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Obligationenrecht. No 68.
er nm Hilfsarbeiter war, hätte er auch die Stange vor dem
Besteigen selbst wenigstens summarisch prüfen können.
Seine Schuld an seinem Unfall ist allerdings gering zu
veranschlagen, zumal er keine Kenntnis davon hatte,
dass die Drähte dmchbrannt waren. Immerhin hätte er
schon daraus, dass der Mast gestützt wurde, ersehen
können, dass etwas nicht in Ordnung war und eben deshalb
besonders vorsichtig die Drähte lösen sollen. Unter Wür-
digung aller Umstände ist die Bemessung seines Mit-
verschuldens mit einem Fünftel als gerecht und billig zu
bezeichnen.
68. Auszug a.us dQm Urteil der I. Zivilabteilung
vom 5./6. Dezember 1933
i. S. Erben :8. u. Ions. gegen '1'. und X.
Ha f tun g der G r ü n cl er einer Aktiengesellschaft. Stroh.
männer als Gründer (Erw. II 1).
Begriff der Sacheinlage- und Übernahmegründung; Übernahme
von Anlagen oder Vermögensstücken vor der Eintragung der
Gesellschaft in das Handelsregister, Änderung der Recht·
sprechung. OR Art. 671 Ziff. 2, 619, 623 Abs. 3 (Erw. II 2).
Haftung wegen Eintragung auf GrUnd unwahrer Angaben. OR
Art. 671 Ziff. 3 (Erw. II 3).
Missachtung der Apportbestimmungen bei der Erhöhung des
Aktienkapitals ? (Erw. II 4).
Kausalzusammenhang (Erw. II 5).
Ha f tun g
des Ver wal tun g s rat e s. OR Art. 674.
Auch Strohmänner haften als Mitglieder der Verwaltung
(Erw. III 1).
Eine Ausnahme von dem Satz, dass der einzelne Aktionär nur auf
Zusprechung des Ersatzes des sekundären Schadens an die
Gesellschaft klagen kann, ist dann geboten, wenn sich die
Gesellschaft in Liquidation befindet und keine praktischen
Bedenken bestehen (Erw. III 2).
Grundsätze der Sc ha den s b e m e s s u n g (Erw. VIII).
Aus dem Tatbestand:
A. -
Am 26. September 1918 fand die Gründung der
Petroleum-Industrie-Aktiengesellschaft (PlAG) mit Sitz
Obligationenrecht. No 68.
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in Glarus und einem Aktienkapital von 500,000 Fr., ein-
geteilt in 500 Aktien im Nennwert von 1000 Fr. statt ...
Die Gründungsversammlung wmde im Bureau des
Beklagten, Dr. T., Rechtsanwalt in Zürich abgehalten.
Nach dem Protokoll waren anwesend der Beklagte Dr. T.,
der Beklagte K., Prokmist des Bankhauses R. & Co und
S. Dieser hatte 200, T. und K. hatten je 150 Aktien ge-
zeichnet. Das Protokoll enthält folgende Feststellung
über die vollständige Liberierung :
« Es wird Kenntnis genommen von dem Briefe der Firma
R. & CO vom 25. September a. c., wonach zm Liberie-
rung der von den Gründern übernommenen 500 Aktien
500,000 Fr. bei derselben zugunsten der Gesellschaft einbe-
zahlt sind, und gestützt hierauf wird konstatiert, dass
das laut Statuten emittierte Kapital statutenkonform
einbezahlt ist.»
Als Verwaltungsratsmitglieder ernannten sich in der
gleichen Versammlung die drei anwesenden Gründer;
Dr. T. wmde als Präsident gewählt. Als Revisoren wmden
die Rechtsanwälte Dr. M. und Dr. G. bestellt.
Aus den Statuten sind folgende Bestimmungen hervor-
zuheben : Die ordentliche Generalversammlung der Gesell-
schaft sollte jeweilen vor Ablauf von sechs Monaten seit
dem Jahresabschluss stattfinden (§ 10) und durch den
Verwaltungsrat mitte1st Bekanntmachung in bestimmten
Blättern mindestens vierzehn Tage vorher einberufen
werden (§IO). Ausserordentliche Generalversammlungen
sollten auf Begehren eines oder mehrerer Aktionäre statt-
finden, welche mindestens den zehnten Teil des Gesell-
kapitals repräsentieren (§ 11). Als Geschäfte solcher
ausserordentlicher Generalversammlungen sollten alle Vor-
schläge aufgenommen werden, welche mindestens vier
Wochen vorher schriftlich eingereicht wmden, jedoch
nur nach Hinterlegung des zehnten Teils der ausgegebenen
Aktien (§ 13). Der Jahresabschluss sollte jeweilen am
31. Dezember stattfinden, erstmals am 31. Dezember 1919
(§ 24). Das offizielle Publikationsorgan der Gesellschaft
sollte das Schweizerische Handelsamtsblatt sein (§ 26).
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Obligationenrecht. N0 68.
In Wirklichkeit waren die drei Gründer der Gesellschaft
jedoch nur die Strohmänner des Bankhauses Kantor
& Co in Wien und des Dr. Max Silberberg, ebenfalls in
·Wien, welche vermeiden wollten, dass die Gründung gegen
aussen als nicht schweizerische in Erscheinung trat.
Kantor & CO waren es, welche die Firma R. & Co bestimmt
hatten, das Schreiben vom 25. September 1918 über die
angebliche vollständige Liberierung der gezeichneten
~lktien auszustellen. Diese Liberierung war aber nur eine
fiktive. R. & CO hatten zwar der PIAG 500,000 Fr. gutge-
schrieben und Kantor & Co mit dem gleichen Betrag
belastet, doch handelte es sich hiebei um « leere Gut-
schriften J), d. h. blosse Buchungen ohne reale Vorgänge.
Das wirkliche Guthaben von R. & Co gegen Kantor & Co
betrug in dem Zeitpunkt, als diese Buchungen vorgenom -
men wurden, nur 25,640 Fr. 65 Cts.
Schon am Tage der Gründung hielt der neugewählte
Verwaltungsrat eine Sitzung ab und beschloss einstimmig,
von Dr. Max Silberberg in Wien um den Preis von
450,000 Fr. das petrolhaltige Terrain « Szczec Boze J) in
Hoszowczyk (Galizien), beziehungsweise die Konzession
auf diesem Terrain, zu kaufen. Silberberg seinerseits hatte
dieses Terrain, resp. diese Konzession erst am 14. September
1918 zum Preis von 62,750 österreichischen Kronen von
der Gesellschaft für bergmännische Unternehmungen
Tepege G. m. b. H. erworben. In Wirklichkeit waren diese
Transaktionen allerdings nur ~ur Hälfte auf die persönliche
Rechnung von Silberberg gemacht worden; zur andern
Hälfte waren Kantor & Co beteiligt. Schon am 14. Oktober
1918 bestätigte Silberberg der PIAG den Verkauf. Auf
Rechnung des Kaufpreises wurden den Verkäufern Aktien
der PlAG abgetreten, und zwar unter Anrechnung zum
Nennwert. Zu beachten ist ausserdem, dass Silberberg
das Terrain resp. die Konzession am 14. September mit
einer Belastung von bloss 13 % an Bruttoprozentrechten
erworben hatte, während diese Belastung beim Verkauf
schon 21 % betrug. Ein Bruttoprozentrecht ist das vom
ObJigationenrecht. N° 68.
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Eigentümer des Geländes oder Inhaber der Konzession
einem Dritten eingeräumte Recht, einen bestimmten
Prozentsatz der auf dem ganzen Terrain oder einem Teil
desselben gewonnenen Ölmenge zu beziehen.
Am 8. Oktober 1918 wurde die PIAG in das schweize-
rische Handelsregister eingetragen, und am 11. Oktober
wurde die Eintragung im Schweizerischen HandeIsamts-
blatt veröffentlicht.
Später erwarb die PIAG von Dr. Silberberg eine Anzahl
Bruttoprozentrechte auf galizischen Ölfeldern zum Preise
von 300,814 Fr. Ob auch an diesem Verkauf Kantor & Co
zur Hälfte beteiligt waren, ist ungewiss und geht aus den
Akten des vorliegenden Prozesses nicht hervor. Dagegen
steht fest, dass die Verkäufe dieser Rechte an die PIAG
in Wirklichkeit erst im Jahre 1920 vorgenommen wurden.
Nach den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen der
PIAG und den Bestätigungsschreiben Silberberg's hätten
sie allerdings schon
im Oktober 1918 stattgefunden
Allein sowohl die Protokolle des Verwaltungsrates vom 7.
und 20. Oktober 1918, als die zehn Bestätigungsschreiben
vom 15., 20. und 27. Oktober 1918 enthalten Rückdatie-
rungen, welche Silberberg den Zins auf dem Kaufpreis
für die betreffende Zeitspanne verschaffen sollten. Dieser
Kaufpreis wurde Silberberg auf folgende Weise entrichtet :
Kantor & CO schrieben ihm zwei Posten von 259,495 Fr. und
41,319 Fr. gut und belasteten den entsprechenden Betrag
dem Bankhaus R. & Co, welches seinerseits die PIAG
belastete, Valuta 22. Oktober und 4. November 1918.
Bald nach der Gründung der PlAG verkauften Kantor
& CO ihren Aktienbesitz von 249 Stück (d. h. die Hälfte aller
Aktien weniger eine) an Dritte. Unter anderen erstanden
a) Graf Heinrich B. zwischen dem 16A November und
dem 10. Dezember 1918 202,
b) Frau Clementine von W. am 16. November 1918 8,
c) Reichsfreiherr Theodor von L. am 31. Oktober
1918 12,
d) und Dr. Rudolf S. am 17. Dezember 1918 7 Stück.
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Obligationenrecht. No 68.
Diese vier Käufer bezahlten an Kantor & Co den Nenn-
wert der Aktien sowie Zins seit dem 26. September 1918,
dem Tag der Gründungsversammlung. Die deutschen Mark
oder österreichischen Kronen wurden ihnen zum Tageskurs
angerechnet. Die Aktientitel wurden erst am 18. April 1923
gedruckt. Trotzdem wurde vereinbart, dass die Käufer
ihre « Aktien » bei Kantor & Co im « Depot» liessen.
Im Jahre 1920 begann die Situation der Gesellschaft
den Grafen B., Frau von W. und von L. zu beschäftigen.
Von L. der die andern Beiden seinerzeit als Verwandter
zum Kauf der Aktien bestimmt hatte, übernahm nun
ihre Vertretung gegenüber der Gesellschaft. Als Folge der
von ihm unternommenen Schritte wurde er durch die
Generalversammlung vom 10. Juni 1922 mit Dr. Silber-
berg in den Verwaltungsrat gewählt, der also fortan aus
fünf Mitgliedern bestand.
In einer vorangegangenen Generalversammlung vom
9. Oktober 1920 war die Bilanz des Jahres 1919 genehmigt
worden, die mit einem Verlust von 66,940 Fr. 75 Cts.
abschloss, und es war die vollständige Liberierung einer
Erhöhung des Gesellschaftskapitals um 500,000 Fr. auf
1,000,000 Fr., die vom Verwaltungsrat beschlossen worden
war, auf Grund eines Briefes d~s Bankhauses R. & Co
festgestellt worden; die Aktien dieser Kapitalerhöhung
waren wiederum von T., K. und S. gezeichnet worden,
die dabei neuerdings als Strohmänner entweder von Dr.
Silberberg und Kantor & ca oder doch von Kantor &
Co allein handelten. Die genannten Käufer der Aktien erster
Emission, Graf B., Frau von W., ReichsfreiheIT von L.
und Dr. S. hatten keine Kenntnis von dieser Generalver-
sammlung gehabt, da die Einladung dazu nur im Schweize-
rischen Handelsamtsblatt und auch dort nur am 28. Sep-
tember 1920, also bloss 11 Tage der Versammlung, publi-
ziert worden war. Die einzigen Teilnehmer waren die drei
ursprünglichen Verwaltungsräte gewesen, welche Decharge
erteilten.
Die schon erwähnte Generalversammlung vom 10. Juni
Obligationenrecht. N° 68.
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1922 genehmigte die Bilanzen von 1920 und 1921, welche
mit Verlusten von 123,521 Fr. 70 Cts. und 143,880 Fr. 40
Cts. abschlossen, wobei aber der Verlust des Vorjahres
jeweilen im Verlust einer Bilanz enthalten war. Diese
Generalversammlung war lediglich durch einen einge-
schriebenenBrief des K. an Kantor & Co einberufen
worden. Eine Publikation im Handelsamtsblatt war nicht
erfolgt, und die vorerwähnten Aktienkäufer und heutigen
Kläger hatten keine Kenntnis davon. Einzige Teilnehmer
waren diesmal T. und K., die wiederum die Decharge-
Erteilung beschlossen.
Am 5. Oktober 1923 fand dann eine Generalversammlung
statt, an der auch Reichsfreiherr von L. teilnahm, und
zwar in eigenem Namen und als Vertreter des Grafen B.
und der Frau von W. An dieser Generalversammlung
wurde die Bilanz des Jahres 1922 genehmigt, deren Gewinn-
und Verlustrechnung mit einem Fehlbetrag von 234,619 Fr.
15 Cts. abschloss. In der folgenden Generalversammlung
vom 11. Oktober 1924 musste für 1923 ein Verlust von
527,180 Fr. festgestellt werden; gleichzeitig wurde das
Aktienkapital auf die Hälfte reduziert. Die Generalver-
sammlung vom 30. September 1925 endlich genehmigte
die Bilanz von 1924 mit einem Verlust von 125,857 Fr.
80Cts. und beschloss mehrheitlich, gegen die Stimmen der
die Kläger vertretenden Rechtsanwälte Dres C. & Me., die
Liquidation der Gesellschaft.
Schon am 8. Mai 1925 hatten von L. und Graf B. in
Wien Strafklage wegen Betruges gegen Stefan Kantor
vom Bankhaus Kantor & CO und gegen Dr. Max Silberberg
eingereicht. Sie dehnten ihre Strafklage in der Folge auch
gegen Dr. T. und gegen R. aus dem Bankhaus R. & CO aus,
indem sie geltend machten, diese seien der Teilnahme am
Betrug der andern schuldig. Am 22. November 1926
verfügte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die
Einstellung der Strafuntersuchung gegen T. und R. bis
nach Beurteilung der in Wien gegen Kantor und Silberberg
eingereichten Strafklage. Am 7. Februar 1931 stellte das
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Obligationenrecht. N° 68.
Oberlandesgericht Wien die Strafuntersuchung gegen
Kantor und Silberberg wegen Ablebens der Strafkläger
von L. und Graf B. ein. Ein Begehren der Frau von W. um
Fortsetzung des Strafverfahrens für sie wurde durch das
Oberlandesgericht Wien am 14. April 1931 abgelehnt.
B. -
Am 13. November 1925 haben Graf B., Frau von
W., Reichsfreiherr Feldmarschallieutenant -von L. und
Dr. S. gegen Dr. T. und K. Klage über folgende Streitfrage
erhoben:
({ Sind die Beklagten solidarisch verpflichtet, an den
Kläger Graf B. resp. dessen Erben 202,000 Fr. nebst Zins
zu 5 % seit 26. September 1918, an die Klägerin Frau von
W. 8,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 26. September 1918,
an den Kläger resp. dessen Erbin Fräulein Antoinette L.
von L. 12,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 26. September
1918 und an den Kläger Dr. S. 7000 Fr. nebst Zins zu 5 %
seit 26. September 1918 zu bezahlen 1 »
Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten seien
mitschuldig an dem von Kantor und Silberberg verübten
Betrug und ihnen daher gemäss Art. 41 OR verantwortlich.
Ihre Haftbarkeit ergebe sich aber auch aus Art. 619 und
671 Ziff. 2 und 3 OR; die Beklagten hätten nämlich als
Gründer der PIAG wissentlich.in den Statuten die vor-
genommene Apport- oder tJbernahmegründung verschleiert
und umgangen und die Eintragung der Gesellschaft auf
Grund unwahrer Angaben über die Einzahlung des
Aktienkapitals bewerkstelligt. Endlich sei die Schadener-
satzpflicht der Beklagten auf Grund von Art. 674 OR
gegeben; sie hätten wiederholt absichtlich ihre Pflichten
als Mitglieder der Verwaltung verletzt.
G. -
Die Beklagten ha~n Abweisung der Klage
beantragt.
Dem Dr. Max Silberberg und dem Stefan Kantor ist
durch die Beklagten der Streit verkündet worden.
D. -
Am 14. Januar 1931 hat das Bezirksgericht Zürich
die Klage abgewiesen.
E. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat die gegen
Obligationenrecht. N° 68.
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diesen Entscheid gerichtete Appellation der Kläger teil-
weise gutgeheissen und ihnen am 29. November 1932
unter Solidarhaft der Beklagten folgende Beträge nebst
5 % Zins seit 13. November 1925 zugesprochen:
a) den Erben B. ..
Fr. 24,745.-
b) den Erben L. ..
»
1,470.-
c) der Frau von W.
»
980.-
d) dem Dr. S. . ..
»
857.50
F. -
Gegen dieses Erkenntnis haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen; die Kläger
haben um vollständige Gutheissung der Klage, die Be-
klagten um deren Abweisung ersucht.
G ...
Aus den Erwägungen. :
I. Nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien
vor Bundesgericht sind a conto Liquidationsanteil 40 Fr.
pro Aktie ausbezahlt worden. Soweit nicht noch eine
weitere geringfügige Auszahlung aus der Liquidation in
Aussicht steht, haben die Aktien der PlAG, welche die
Kläger oder ihre Rechtsvorgänger in der Zeit zwischen
dem 16. November und dem 17. Dezember 1918 von
Kantor & CO, die auch für Dr. Silberberg handelten,
erworben hatten, nach der tatsächlichen, in der Berufungs-
erklärung der Beklagten nicht als akten widrig ange-
fochtenen und daher gemäss Art. 67 Abs. 2 und 81 OG für
das Bundesgericht verbindlichen Feststellung heute jeden
Wert verloren. Es ist nun im Einzelnen zu untersuchen, ob
die Beklagten den Klägern, wie diese geltend machen,
als Gründer der Aktiengesellschaft, als deren Verwaltungs-
ratsmitglieder und gestützt auf Art. 41 ff. OR, aus uner-
laubter Handlung, für den erlittenen Schaden ersatz-
pflichtig seien.
11. Die Gründerkaftung.
1. -
Die Verantwortlichkeit auf Grund von Art. 671
OR kann, wie es dort heisst, sowohl von der Gesellschaft,
als von den einzelnen Aktionären und Gesellschafts-
AB 59 II -
1933
30
442
Obligationenrecht. No 68.
gläubigern geltend gemacht werden. Im vorliegenden
Fall waren die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger durch
den Kauf der Aktien von Kantor & Co resp. Kantor & Co
und Silberberg Aktionäre geworden. Dass die Aktientitel
im Augenblick des Aktienkaufes noch nicht gedruckt waren,
tut dem sofortigen Erwerb der Mitgliedschaft keinen
Eintrag (BGE 15 S. 624 ff.). Die Kläger sind sodann nach
einer wiederum für das Bundesgericht massgebenden
Feststellung der Vorinstanz heute noch Eigentümer der
damals erstandenen A.ktien, sodass die Rechtsfrage nicht
geprüft zu werden braucht, ob das Klagerecht auf Grund
von Art. 671 durch Veräusserungen der Aktien eingebüsst
wird. Die Aktivlegitimation ist daher hinsichtlich der
Gründerhaftung zu bejahen.
Auf der andern Seite haben die Beklagten ihre Eigen-
schaft als Gründer der Gesellschaft in A.brede gestellt.
Sie seien nicht im Sinne des Art. 671 OR bei der Gründung
der Aktiengesellschaft tätig gewesen. Diese Bestreitung
steht jedoch in einem merkwürdigen . Widerspruch zu
ihrem frühern Verhalten und zu ihren frühem Äusserungen.
Im Protokoll der Gründungsgeneralversammlung vom
18. Septe~ber 1918, das sie und S. unterschrieben haben,
gingen sie sogar soweit, sich selbst und S. als Gründer zu
bezeichnen. Sodann hat sich der Beklagte Dr. T. eine
Honorarrechnung vom 27. September 1918 von 12,500 Fr.
für « Gründungsspesen II von der PlAG vergüten lassen.
Die Gründerqualität der Bek1agten kann denn auch mit
Fug nicht bestritten werden. Bei der Simultangründung
der Aktiengesellschaft -
und um eine solche handelte
es sich bei der PIAG -
sind notwendig diejenigen die
Gründer, welche die sämtlichen Aktien übernehmen (vgl.
die Botschaft des Bundesrates zur Revision der Titel
XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes, S. 24/25). Auch
auf ihr Strohmännerturn können sich die Beklagten nicht
berufen. Das Bundesgericht hat mehr als einmal erkannt,
dass derjenige, der als Strohmann eines andern Aktien
zeichnet juristisch selbst als Zeichner zu behandeln ist
Obligat,ionenrecht. No 68.
443
und den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern haftbar
werden kann (BGE 15 S. 627; 39 II S. 533). Übrigens
gehört auch das Eintragungsbegehren beim Handels-
registeramt zur Gründertätigkeit (BGE 33 II S. 256);
dieses Begehren ist hier zweifellos von den Beklagten und
S. unterzeichnet (OR Art. 622 Abs. 2) und gestellt worden.
Darauf, ob die Beklagten auch die für die Vorbereitung
der konstituierenden Generalversammlung notwendigen
Formalitäten vorgenommen haben, braucht somit im
Gegensatz zur Vorinstanz nicht einmal abgestellt zu
werden. Wenn, wie die Beklagten dartun wollen, sämtliche
Instruktionen von Kantor & Co und Silberberg gestammt
hätten und sie nur deren Werkzeuge gewesen wären,
müssten allerdings auch Kantor und Silberberg als Gründer
im Sinne der Haftungsbestimmung angesehen werden. Die
Beklagten aber würden deswegen nicht aufhören, Gründer
zu sein; wer auf Anstiftung hin bei einer Gründung tätig
geworden ist, bleibt Gründer. Auch ist keineswegs Vor-
aussetzung der Gründerhaftung, dass sämtliche Gründer
in's Recht gefasst werden. Vielmehr stand es durchaus
in der freien Wahl der Geschädigten, welche von ihnen
sie belangen wollten; die Gründerverantwortlichkeit . ist
eine Form der deliktischen Haftung (BGE 32 II S. 277;
34 II S. 27; 45 II S. 532) und es besteht auf Seiten der
Verantwortlichen Solidarität, sei es echte bei gemeinsamen
Verschulden (OR Art. 50), sei es Konkurrenz bei nicht
gemeinsamem Verschulden.
2. -
Bei der Untersuchu~g, ob eine Verantwortlichkeit
der Beklagten gestützt auf Art. 671 Ziff. 2 gegeben ist,
muss nunmehr geprüft werden, ob in den Statuten der
PIAG eine Einlage oder die Übernahme von Vermögens-
stücken (die in Art. 671 Ziff. 2 ebenfalls erwähnte Begün-
stigung einzelner Aktionäre oder anderer Personen fällt
ausser Betracht) entgegen der Bestimmung des Art. 619
Abs. I OR verschwiegen oder verschleiert worden ist und
ob die Beklagten dabei, und zwar wissentlich, mitgewirkt
haben.
Obligationenrecht. No 68.
Wenn ein Aktionär eine auf das Grundkapital anzu-
rechnende Einlage macht, welche nicht in barem Gelde
besteht, oder wenn Anlagen oder sonstige Vermögens-
stücke von der zu errichtenden Gesellschaft übernommen
werden sollen, so ist nach Art. 619 OR in den Statuten
genau der Übernahmepreis und eventuell die Zahl der an
Zahlungsstatt genommenen Aktien festzusetzen. Es fragt
sich also im vorliegenden Falle, ob, trotzdem die Statuten
kein Wort von Apports und dergleichen verlauten lassen,
ein Aktionär eine nicht in barem Gelde bestehende, auf
das Grundkapital anzurechnende Einlage gemacht hat
oder ob die Gesellschaft Anlagen oder sonstige Vermögens-
stücke hat übernehmen sollen. Bei Beantwortung dieser
Frage ist von der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz
auszugehen -
und die Feststellung ist in der Berufungs-
erklärung der Beklagten nicht als aktenwidrig angefochten
worden -, dass eine Bareinzahlung nur fingiert worden
sei: « Aus dieser Korrespondenz (gemeint ist diejenige
zwischen Kantor und Rosenberg) geht mit aller Deut-
lichkeit hervor, dass von Anfang an eine Fiktion der
Einzahlung des Aktienkapitals beabsichtigt war, welche
Transaktion laut der Buchexpertise auch tatsächlich dann
fiktiv und nicht als Bareinzahlung durchgeführt wurde ».
Die Feststellung des Obergerichtes gründet sich übrigens
nicht nur auf die Buchexpertise Schnorf und die im Wiener
Strafverfahren beschlagnahmte und eingezogene Korre-
spondenz zwischen Kantor lind R., sondern auch auf ~e
Zugeständnisse Kantor's in der St~afuntersuc~~ m
Wien. In einem Schreiben vom 9. Juli 1918 hat ubngens
Kantor an R. ausdrücklich geschrieben: « Du sollst
nämlich die Einzahlungsstelle für nicht eingezahltes
Stammkapital sein »; angesichts dieser zynisc~en Zugabe
wüsste man nicht, wie die Vorinstanz zU emer andern
Feststellung hätte gelangen können. Die Berufung auf
weitere Conti neben dem Conto ordinario ist neu und
überdies unerheblich; ein Widerspruch zwischen G:utach~n
und Urteil der Vorinstanz ist nicht vorhanden. DIe AktIen
Obligationenrecht. No 68.
sind dann an Kantor & CO und Silberberg übertragen
worden, welche bald darauf 249 Stück veräusserten; die
Abtretung an Kantor & Co und Silberberg ist durch die
Beklagten zugegeben worden (Protokoll des Obergerichtes
S. 11), und sie erklärt sich auch ohne weiteres durch das
Strohmännertum der Beklagten und des S. Diese haben
die Einzahlungspflicht gegenüber der Gesellschaft über-
nommen, und die Schuldübernahme wurde die Gesellschaft
zweifellos genehmigt, da sie ja nur aus den Altschuldnern
als Aktionären bestand. Die Schuld ist dann aber teilweise
erloschen, indem mit der Schuld der Gesellschaft aus dem
Kauf des Petroleumterrains Szczec Boze verrechnet wurde,
und die Streitfrage geht denmach dahin, ob eben in diesen
Vorgängen die Verschweigung oder Verschleierung einer
gegen Art. 619 verstossenden Apport- oder Sachübernahme-
gründung liegt.
Der Preis, den die Gesellschaft für das Terrain Szczec
Boze zu entrichten hatte, wurde nun nicht etwa in Aktien
derselben festgesetzt, sondern in bar. Er betrug 450,000 Fr.
Das schliesst aber nicht aus, dass es sich um eine auf das
Grundkapital anzurechnende Sacheinlage handelte. Von
einer solchen muss auch gesprochen werden, wenn der
Preis zwar in bar stipuliert, gleichzeitig aber abgemacht
wird, dass er mit der Schuld der Liberierung einer be-
stimmten Anzahl Aktien verrechnet werde
(STAUB'S
Kommentar zum HGB, § 186 N 9 b der 12. u. 13. Auf!.).
Eine Sacheinlage muss in casu nur deshalb verneint werden,
weil Kantor und Silberberg nicht zu den Aktienzeichnern
gehörten; von einem Apport kann nur die Rede sein, wenn
er durch den Gründungsvertrag geschuldet ist, d. h. eben
durch einen ursprünglichen Aktienzeichner. Dass die
Beklagten und S. als Mandatare von Kantor & Co und
Silberberg handelten, tut nichts zur Sache, da sie im
Momente der Gründung gegen aussen immerhin allein
als Aktienzeichner erschienen.
Dagegen muss nun angenommen werden, die zu errich-
tende Gesellschaft habe im Sinne des Art. 619 Abs. 1
446
Obligationenrecht. N° 68.
Anlagen oder sonstige Vermögensstücke (das Terrain in
Szczec Boze) übernommen. Entscheidend ist dabei, dass
die Eintragung der PlAG in das Handelsregister, also der'
Erwerb der juristischen Persönlichkeit (OR Art. 623
Abs. 1), erst am 8. Oktober stattgefunden hat, der Beschluss,
das Terrain zu kaufen, aber schon am 26. September 1918
durch den Verwaltungsrat gefasst worden war. In seinem
Urteil i. S. Willi gegen Heinemann vom 10. Mai 1932 hat
das Bundesgericht freilich erkannt, es mache nichts aus,
dass der Kaufvertrag, mit dessen Preis die Verrechnung
stattfand, vor der Eintragung der Gesellschaft geschlossen
wurde, nachdem feststehe, dass jedenfalls· die Gründungs-
versammlung mit der Konstatierung der Zeichnung und
Einzahlung vorausgegangen war (BGE 58 II S. 156). An
dieser Lösung kann jedoch bei erneuter Prüfung nicht
festgehalten werden : Entscheidend ist die Eintragung
der Aktiengesellschaft in das Handelsregister, womit
freilich nicht schon gesagt sein soll, dass der Abschluss
des Kaufvertrages nach der Eintragung die Annahme
einer Übernahmegründung schlechthin ausschliesse. Auf
das Datum der Eintragung im Handelsregister wird auch
durch die im juristischen Schrifttum des In- und Auslandes
herrschende Meinung abgestellt (:vgl. BACHMANN, Kommen-
tar S. 118, DE FrucE, Apportsennaturedanslafondation
de la Societe anonyme, Ztschr. f. Schw. Recht n. F. 42
S. 204 a, A. WIELAND, Die ApportgrÜlldung der Aktien-
gesellschaft, daselbst S. 25 a, STAUBS Kommentar, 12. u.
13. Aufl. N 9 b zu § 186). Die Entscheidung ergibt sich
aber aus dem Gesetz selbst. Vor der Eintragung in das
Handelsregister kann eine Aktiengesellschaft Anlagen und
andere Vermögensstücke übernehmen und diesbezüglich
Rechte und Pflichten eingehen, aber gemäss Art. 623
Abs. 3 nur unter Beobachtung der Bestimmungen des
Art. 619. Art. 623 Abs. 3 OR ordnet an, dass ausdrücklich
im Namen der zu bildenden Aktiengesellschaft eingegangene
Verpflichtungen nur durch die Gesellschaft innerhalb von
drei Monaten sei t der Ein t ~ a gun g übernommen
Obligationenrecht. N° 68.
447
werden können, wenn sie n ich t unter die Bestimmungen
des Art. 619 fallen. Wenn also die vor Eintragung aus-
drücklich im Namen der zu errichtenden Aktiengesellschaft
kontrahierten Verpflichtungen aus der Übernahme von
Anlagen oder andern. Vermögensstücken herrühren, ist
nicht Art. 623 Abs. 3 OR anwendbar, sondern ausschliess-
lieh Art. 619. In seinem Urteil i. S. Willi gegen Heinemann
hat das Bundesgericht freilich unter Hinweis auf eine
Ausführung in der Literatur (K. WIELAND, Handelsrecht
II S. 69 N 15) bemerkt, dass sich beim Fehlen von Vor-
schriften über die sog. Nachgrundungen die Kautelen der
meisten Gezetze neuern Datums für Apports und Über-
nahmen als ein Schlag in's Wasser erwiesen hätten. In der
Tat kann die Gleichstellung der Übernahme mit der
Sacheinlage durch das Gesetz von den Gründern dadurch
umgangen werden, dass sie die Übernahme statt vor erst
nach der Eintragung der Gesellschaft stipulieren, aber
vorher schon in Aussicht nehmen, sodass vor der Eintragung
keinerlei Bindung der Gesellschaft in rechtlicher Beziehung
besteht, wohl aber eine ökonomische Situation, welche
zwangsläufig auf die nachträgliche Eingehung der Über-
nahmeverpflichtung hinausläuft. Der Umstand, dass die
Bestimmungen für die Übernahme von Anlagen und
Vermögensstücken umgangen werden können, darf jedoch
ihre Anwendung in den Fällen nicht hindern, wo sie nicht
umgangen, sondern verletzt worden sind. In diesen letztern
Fällen erfüllen sie ja ihren Zweck. Die Überbewertung von
Sacheinlagen und übernommenen Vermögenswerten in den
Statuten bedeutet eine Gefahr für alle Barzeichner, spätem
Erwerber von Aktien und Gesellschaftsgläubiger. Welche
Bestimmungen aber geeignet wären, auch den Umgehungen
zu begegnen, braucht hier nicht erörtert zu werden; es
genügt, dass der Richter gegen eigentliche Verletzungen
die grösstmögliche Strenge walten lässt (vgl. in diesem
Sinne auch die Kritik an dem zitierten Urteil von Gum..,
Ztschr. d. bern. Jur. Vereins 1933 S. 476 und E. WOLF,
Die Schweiz. Aktiengesellschaft 1933, 5. JahrgangS. 73ft.).
448
Obligationenrecht. N° 68.
Wenn man, wie es das Bundesgericht in seinem Urteil
i. S. Willi gegen Heinemann getan hat, statt auf den
Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handels-
register, auf den Zeitpunkt der Gründungsversammlung
abgestellt hätte, wäre die Entscheidung übrigens hier nicht
anders ausgefallen, denn die Übernahme war sogar schon
vor der Gründungsversamm1ung beschlossene Sache gewe~
sen. Daraus, dass das Schreiben, mit dem Silberberg den
Verkauf des Terrains Szczec Boze bestätigte, mit dem
14. Oktober 1918 datiert ist, also sogar erst nach der
Eintragung der PIAG in das Handelsregister abgesandt
wurde, können die Beklagten keinen Einwand ableiten.
Silberberg hat in seiner Einvernahme im Strafverfahren
zugegeben, dass er sich am 26. September 1918, dem
Tag der Gründungsversammlung, in der Schweiz aufge-
halten habe, dass er an einer Zusammenkunft mit den
Mitgliedern des Verwaltungsrates nach der Gründungs-
versammlung, aber am selben Tag, mündlich sein Einver-
ständnis mit dem Verkauf des Petroleumterrains in
Galizien erteilt und dass er mit der Versendung seines
Bestätigungsschreibens nur auf ausdrücklichen Wunsch
des Verwaltungsrates bis zum 14. Oktober zugewartet
habe. In Wirklichkeit beruhte die Übernahme auf einer
festen Vereinbarung, welche sogar vor der Gründungs-
versammlung abgeschlossen worden war; Silberberg hat
ausgesagt (kant. Akt. 80/3 S. 11) : « Der Verwaltungsrat war
schon vor dem Gründungsakt durch Stefan Kantor dahin
verständigt worden, dass das Terrain Hoszow-Hoszowczyk
(das ist ein anderer Namen für Szczec-Boze) und verschie-
dene Naphta-Anteile erworben werden sollten; auch die
Preise waren schon festgesetzt.» Ohne diese vorausgegan-
gene Vereinbarung wäre die bloss fiktive Bareinzahlung
übrigens nicht verständlich, denn wenn der Eintragung
und der Gründungsversammlung nur unverbindliche Vor-
besprechungen vorausgegangen wären, hätte es für den
Fall des Nichtzustandekommens der Übernahme einer
wirklichen Bareinzahlung hedurft. Man gab also der PIAG
Obligationenrecht. N° 68.
449
den Anschein einer Bargründung, während in Wirklichkeit
der ganze Plan der Gründer, sowohl der Anstifter in Wien,
als ihrer Strohmänner in der Schweiz, dahin ging, einen
bestimmten Vermögenswert, eben das Terrain Szczec-
Boze, schon im Gründungsstadium durch die Gesellschaft
übernehmen zu lassen und jenen die durch die gegen aussen
als Barzeichner auftretenden Strohmänner scheinbar libe-
rierten 450 Aktien zukommen zu lassen. Die Frage der
Verschleierung einer Übernahmegründung muss daher
'bejaht werden.
Die Mitwirkung der Beklagten bei dieser Verschleierung
kann nicht zweifelhaft sein, da sie ja zusammen mit S. die
Statuten aufgestellt und angenommen haben, und es
ist nun nur noch zu prüfen, ob die Mitwirkung wissentlich
im Sinne des Art. 671 Ziff. 2 war. Nach den tatsächlichen
Feststellungen des Obergerichtes, die in der Berufungs-
erklärung nicht als aktenwidrig gerügt worden und die
daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hatte K.
schon vor der Gründung der PlA,G Kenntnis von der
zwischen Kantor und R. gewechselten Korrespondenz.
In dieser Korrespondenz war aber, wie schon erwähnt
wurde, ausdrücklich davon die Rede, dass die Barein-
zahlung nur fingiert werden sollte. Hinsicht.lich Dr. T.
hat die Vorinstanz konstatiert: « Das Wissen Dr. T.'s von
der Durchführung der Gründung auf fiktivem Wege liegt
damit auf der Hand)). Er war es übrigens gewesen, der das
Bankhaus R. & Co « speziell in der Frage jener Gefällig-
keitserklärung » beraten hatte. Es wäre auch ganz unwahr-
scheinlich gewesen, dass K. als Bankprokurist und T.
als in Grülldungsgeschäften gewiegter Anwalt keine
Ahnung vom Wesen und Zweck der Rolle gehabt hätten,
welche ihnen durch Kantor und Silberberg zugedacht
worden war.
3. -
Die Verantwortlichkeit der Beklagten ist aber auch
auf Grund von Art. 671 Ziff. 3 gegeben. Sowohl K., als
Dr. T. haben wissentlich dazu beigetragen, dass die Eintra-
gung der PlAG im Handelsregister auf Grund einer
450
Obligationenrecht. No 68.
Bescheinigung oder Urkunde mit unwahren Angaben
erfolgte. Unwahr, und zwar den Beklagten bewusst
unwahr, war das dem Handelsregisterführer vorgelegte
Protokoll über die konstituierende Generalversammlung,
insofern es die Angabe enthielt, das Aktienkapital sei
vollständig einbezahlt worden.
4. -
Vor Obergericht haben die Kläger geltend gemacht,
die Beklagten die Vorschriften des Art. 619 OR auch
anlässlich der Erhöhung des Grundkapitals der PlA,G
verletzt; sie hätten eine Liberierung der neuen Aktien
durch Bareinzahlung vorgetäuscht, während in Wirklich-
keit von Silberberg Bruttoprozentrechte übernommen
worden seien. Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegan-
gen, Art. 619 OR sei bei Erhöhung des Grundkapitals
einer eingetragenen Gesellschaft nicht anwendbar. Das
Bundesgericht hat unnlittelbar über diese Frage bis jetzt
nicht entschieden. In seinem Urteil i. S. Grenier c. SocieM de
Mines et Salines de Bex vom 30. Juni 1900 (BGE 26 II
S. 437) hat es nicht etwa die Anwendbarkeit des Art. 619
bei einer Kapitalerhöhung abgelehnt, sondern konstatiert,
es sei im konkreten Fall eine Bareinzahlung erfolgt. In
seinem Erkenntnis vom 4. D~zember 1919 i. S. Meier und
Genossen gegen Konkursmasse der Spar- und Leihkasse
Bremgarten (BGE 41 11 S. 717 ff.) hat es erklärt der Art.
618 OR seiim Falle einer Kapitalerhöhung nicht anwendbar,
m. a. \V., es sei nicht notwendig, dass anlässlich einer
Kapitalerhöhung die Generalversammlung beschliesse,
dass das neue Kapital vollständig gezeichnet und dass
mindestens 20 % auf jede Aktie einbezahlt seien, sondern
es genüge, dass der Verwaltungsrat darüber Beschluss
fasse und dass auf Grund seiner Bescheinigung die Eintra-
gung der Emission im Handelsregister erfolge. Über die
Anwendbarkeit des Art. 619 hat es sich nicht ausge-
sprochen. Die Frage, die im Schrifttum zumeist entgegen
der Ansicht des Obergerichtes beantwortet wird (STRÄULI,
Veränderungen des Grundkapitals, Zeitschr. f. Schweiz.
Recht n. F. 14 S. 26 ff., für die Anwendbarkeit des Art. 618
Obligationenrecht. N0 68.
451
SWRIST, Die Erhöhung des Grundkapitals S. 32 ff.: auch
BACHMANN, Kommentar, N 5 zu Art. 619 ist durch die
Vorinstanz zu Unrecht für ihre Auffassung zitiert, worden)
kann jedoch offen gelassen werden, zumal die im Wurf
liegende Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obli-
gationenrechtes voraussichtlich eine ausdrückliche Be-
stimmung bringen wird, und zwar im Sinne der Anwend-
barkeit der Bestimmungen über die qualifizierte Gründung
(Art. 649 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfes vom
21. Februar 1928; für Deutschland vgl. § 279 Abs. 1 HGB).
Jedenfalls wäre die Verantwortlichkeit der Beklagten
selbst im Falle der Anwendbarkeit des Art. 619 bei einer
Kapitalerhöhung und bei Annahme einer Verletzung im
vorliegenden Falle nicht auf Grund von Art. 671 OR
gegeben, denn als die Kapitalerhöhung der PlA,G beschlos-
sen wurde, befand sich diese längst nicht mehr im Grün-
dungsstadium, die Beklagten handelten somit hier nicht
als Gründer, sondern als Mitglieder der Verwaltung. Die
angebliche Verletzung des Art. 619 bei der Erhöhung des
Aktienkapitals auf 1,000,000 Fr. ist daher bei Anwendung
des Art. 674 OR zu untersuchen.
5. -
In diesem Zusammenhang muss nun aber noch
geprüft werden, ob zwischen dem von den Klägern
erlittenen Schaden und den Handlungen der Beklagten,
die ihre Haftung gemäss Art. 671 Ziff. 2 und 3 begründen,
ein Kausalverhältnjs besteht. Auszugehen ist dabei von
der Erwägung, die das Bundesgericht in seinem Urteil vom
25. Mai 1921 i. S.B. und KonsortengegenA. und Konsorten
(BGE 47 II S. 293) angestellt hat: Es ist nicht statthaft,
einen strengen und absoluten Beweis des Kausalzusammen-
hanges zu fordern, sondern der Richter hat sich mit jener
Gewissheit zufrieden zu geben, welche ihm die Erfahrung
des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge rechnet .. In casu hatten die Kläger oder
ihre Rechtsvorgänger jedenfalls den Glauben, es sei am
26. September 1918 das Aktienkapital in bar einbezahlt
worden. Es wäre sonst nicht erklärlich, wieso sie zum
452
Obligationenreeht. Xc 68.
Nominalbetrag der erstandenen Aktien noch Zins seit dem
26. September entrichteten. Selbst wenn man etwelche
Geschäftsnnerfahrenheit der Kläger oder ihrer Rechts-
vorgänger in Betracht zieht, kann nach dem ordentlichen
Gang der Dinge im praktischen Leben nicht angenommen
werden, dass sie die Aktien auch und zwar auch zum Nomi-
nalwert gekauft hätten, wenn sie vom wahren Sachverhalt
Kenntnis gehabt hätten, insbesondere davon, dass Kantor
& Co und Silberberg für das Petroleumterrain während
der Gründungsperiode 450,000 Fr. oder neun Zehntel des
ganzen Kapitals an Aktien bezogen hatten. Sie hätten
das grösste Interesse gehabt, die Aktien nicht oder
doch nicht zu diesem Preis zu kaufen; Die restlichen
50,000 Fr. wären ihnen, selbst wenn sie in bar einbezahlt
worden wären, und selbst wenn nicht noch die Gründungs-
spesen davon abzuziehen gewesen wären, als gänzlich
ungenügend erschienen, um den Gesellschaftsweck zu
verfolgen. Zweitens und vor allen Dingen ist zu beachten,
dass derjenige, der Aktien einer neugegrÜDdeten Aktienge-
sellschaft kauft, welche in bar einbezahlt worden sind,
weiss, dass sie einen dem Nominalbetrag entsprechenden
Wert repräsentieren, der in der Gesellschaftskasse effektiv
vorhanden ist und mit dem die Gesellschaft unter der
Leitung verantwortlicher Verwaltungsmitglieder, wenn
auch mit mehr oder weniger Erfolg, arbeiten wird; wer
dagegen Apportaktien (im engern oder weitern Sinne)
einer neugegründeten Gesellschaft kauft, kann sich über
deren Wert nur unterrichten, wenn er sich über den Wert
der eingelegten oder übernommenen Güter oder Anlagen
erkundigt. Wenn sich nun die Kläger oder ihre Rechts-
vorgänger über den Wert des der PlAG um 450,000 Fr.
verkauften Terrains in Szczec-Boze hätten aufklären
lassen, hätten sie erfahren, dass es erst 12 Tage vor der
Gründung der PIAG und damals mit wesentlich weniger
Belastung an Prozentrechten den Gegenstand eines Ver-
kaufes um sage und schreibe 62,750 österreichische Kronen
gebildet hatte und dass sein Wert, wie die Vorinstanz
Obligationenreeht. N° 68.
453
in verbindlicher Weise konstatiert hat, auf ca 90,000 Fr.
anzusetzen war ...
Nach der schon erwähnten Feststellung des Obergerich-
tes betrug die Überwertung des übernommenen Terrains
360,000 Fr. (450,000 Fr. minus 90,000 Fr.). Dieser Betrag
stellt den Schaden dar, der der Gesamtheit der Aktionäre
erwachsen ist. Die Kläger haben Anspruch auf denjenigen
Teil dieser Summe, der ihren Aktienpaketen entspricht.
In. Haftung des Verwaltungsrates.
1. -
Gegenüber der Belangung auf Grund von Art.
674 OR, als Mitglieder der Verwaltung wegen absichtlicher
Verletzung der ihnen obliegenden Verwaltungs-
und
Aufsichtspflichten, haben die Beklagten in erster Linie
ihre Passivlegitimation bestritten. Sie seien in Wirk-
lichkeit nur Beauftragte von Kantor & Co und Silber-
berg, nicht Mitglieder der Verwaltung der PIAG gewesen.
Die mit der Verwaltung betrauten Personen im Sinne des
Art. 674 sind die als solche im Handelsregister eingetra-
genen Personen. Schon die formelle Stellung als Mitglied
der Verwaltung einer Aktiengesellschaft unterwirft die
betreffende Person grundsät7lich den aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsbestimmungen. Indem die Beklagten
und S. die Eintragung ihrer Ernennung als Mitglieder der
Verwaltung nachsuchten, gaben sie die öffentliche Er-
klärung ab, dass sie die Verpflichtungen gegenüber der
PIAG übernehmen wollten, welche das Gesetz und nie-
mand anders den mit der Verwaltung einer Aktiengesell-
schaft betrauten Personen auferlegt. Die Kläger oder
ihre Rechtsvorgänger durften sich auf das Handels-
register verlassen, und private Abmachungen zwischen
Kantor & Cie und Silberberg einerseits und ihren Stroh-
männern andererseits können ihnen nicht entgegengehalten
werden (vgl. auch GUTSTEIN, Das Strohmännertum im
Aktienrecht S. 11). Die Eintragung der Beklagten als
Verwaltungsratsmitglieder beruhte übrigens auf einem
regelrechten Beschluss der Generalversammlung, d. h.
454
Obligationenrecht.. N° 68.
der Gründungsversammlung vom Hi. September 1918.
In diesem Moment waren die Beklagten und S. als Aktien-
zeichner die einzigen Aktionäre, und es stand ihnen zu,
den Verwaltungsrat zu bestellen (BGE 39 II S. 533,
GUTSTEIN a. a. O. S. 16). Dass sie die Aktien eigentlich
nur fiduziarisch gezeichnet hatten, ist im Verhältnis
gegen aussen durchaus gleichgültig. Die Zeichner konnten
sich übrigens nicht verhehlen, dass ihre Auftraggeber
die Aktien auf den Markt werfen würden, und insbesondere
K. wusste genau, dass die beiden Wiener ihre Opfer dann
unter Dritten suchen würden; nach der Feststellung des
Obergerichtes hatte K. ja schon vor dem 16. September
1918 Kenntnis von der zwischen Kantor und R. gewech-
selten Korrespondenz genommen, und was T. betrifft,
gibt er selber zu, vor dem 16. September 1918 einen
Brief des Dr. Lanzer gelesen zu haben, den dieser an R.
& Co gerichtet hatte, und in welchem gesagt war, dass
die Aktienzeichner « Treuhänder der Firma Kantor &
Co » seien, welche hiebei als Bevollmächtigte der definitiven
Aktionäre handeln. Das Risiko, das sie durch Annahme
der Wahl in den Verwaltungsrat auf' sich luden, musste
ihnen also durchaus bewusst sein, und es lässt sich nicht
einmal sagen, sie seien selbst ahnungslos, sozusagen
über Nacht, die Opfer ihrer formellen Stellung und ihrer
Ausnützung durch Kantor und Silberberg geworden und
ihr Fehler sei deshalb wenigstens moralisch nicht als
gravierend einzuschätzen. Ob auch die Wiederwahl des
Verwaltungsrates am 5. Oktober 1923 regelrecht vor sich
gegangen ist, braucht nicht geprüft zu werden, da die
Tatsachen, die den Beklagten als Mitgliedern des Ver-
waltungsrates heute noch vorgeworfen werden, sich vorher
ereignet haben.
Die Passivlegitimation ist daher zu
bejahen.
2. -
Die Beklagten haben weiterhin eingewendet, auf
Grund von Art. 674 OR könnten sie allenfalls nur zu
einer Entschädigung an die Aktiengesellschaft selbst,
nicht zu einer solchen an einzelne Aktionäre, gehalten
Obligationenrecht. No 6~.
455
werden. Durch die Verletzung der Verwaltungspflichten
kann den Aktionären auf zweierlei Weise ein Schaden
entstehen: entweder indirekt dadurch, dass die Ver-
mögensinteressen der Gesellschaft geschädigt werden und
infolge dieser Schädigung der Gesellschaft auch den
Aktionären ein Nachteil erwächst (der sog. sekundäre
Schaden) oder direkt in der Weise, dass zwar die Gesell-
schaft selbst keinen Schaden erleidet, aber die Handlung
des Verwaltungsorgans unmittelbar in die Sphäre des
Aktionärs eingreift (der sog. primäre Schaden). Nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die aller-
dings in der Literatur nicht durchwegs gebilligt wird
(BACHMANN, Die Sonderrechte des Aktionärs S. 148 ff.,
anders dann aber Derselbe, Kommentar N 3 zu Art.
674), von der abzuweichen ein Grund heute aber nicht
besteht, kann der einzelne Aktionär Ersatz sowohl des
sekundären, als des primären Schadens verlangen, sofern
die übrigen Voraussetzungen des Art. 674 erfüllt sind
(BGE 23 S. 1071 ff.; 24 II S. S. 692; 44 II S. 43; 49 II
S. 245). Soweit es sich um den sekundären Schaden
handelt, frägt es sich aber, welches das Verhältnis der
Klage des einzelnen Aktionärs zu derjenigen der Gesell-
schaft sei. In seinem Urteil vom 18. Januar 1918 i. S.
Brodtbeck gegen Rosenmund (BGE 44 II S. 38) hat das
Bundesgericht die im Schrifttum herrschende Meinung
verworfen, wonach der einzelne Aktionär den sekundären
Schaden nur einklagen kann, wenn die Gesellschaft
selbst auf die Klage gemäss Art. 673. verzichtet hat
(RüSSEL, Kommentar S. 730, BEGUELIN, Journal des
Tribunaux 1901 S. 54, WELTI, Organisation der Aktien-
gesellschaft S. 104, BACHMANN, N 3 zu Art. 674, N 6
zu Art. 675). Es hat dann weiter ausgeführt:
« Diese ...
Meinung erweckt aber in ihrer praktischen Durchführung
Bedenken. Vor allem gilt das für die Berechnung des
Anspruches des einzelnen Aktionärs. Er kann natürlich
nicht den ganzen Schaden ersetzt verlangen, weil er
sich sonst auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger bereichern
456
Obligationeurecht. No 68.
könnte. Darnach muss für jeden einzelklagenden Aktionär
eine Anspruchsquote berechnet werden. Die Berechnung
dieser Quote ist aber äusserst schwierig ... » Das Bundes-
gericht hat sich in diesem Entscheid dann der Auffassung
von Alfred Wieland angeschlossen (vgl. Ztschr. f. Schweiz.
Recht n. F. 45 S. 260 ff.), wonach der einzelne Aktionär
nur darauf klagen kann, dass der sekundäre Schaden der
Gesellschaft ersetzt wird.
Der Autor hatte dargetan,
dass theoretisch die Gesellschaft und der einzelne Aktionär
als Solidargläubiger zu betrachten seien, soweit der
sekundäre Schaden in Frage stehe. Das Bundesgericht
hat immerhin nicht untersucht, ob die juristische Konstruk-
tion als solche befriedigend und ob insbesondere wirklich
Gläubigersolidarität anzunehmen sei; es hat sich darauf
beschränkt, festzustellen, dass die Lösung auf alle Fälle
den praktischen Anforderungen am Besten entspreche
« indem sie alle jene, zu den beiden andern Lösungsver-
suchen angeführten Unzukömmlichkeiten vermeidet. Das
muss hier mit Rücksicht darauf entscheidend sein, dass
die zu allgemeine Fassung des Art. 674 weder die eine
noch die andere Lösung ausschliesst. Zudem ist nur so
der bereits erwähnte allgemeine Grundsatz des Aktien-
rechtes, dass der einzelne Aktionär während des Bestandes
der Gesellschaft grundsätzlich keine Kapitalleistungen
fordern kann, zu wahren ». An dieser Praxis ist auch
im vorliegenden Fall festzuhalten, umso mehr, als sie
voraussichtlich in den revidierten Titeln XXIV bis XXXIII
des Obligationenrechtes gesetzlich verankert werden wird
(vgl. Art. 750 des bundesrätlichen Entwurfes). Immerhin
darf nun nicht übersehen werden, dass die Lösung dann
nicht gerechtfertigt ist und dass einer Klage auf Zuspre-
chung des sekundären Schadens direkt an den klagenden
Einzelaktionär nichts entgegenstehen soll, wenn die prak-
tischen Bedenken in Anbetracht des konkreten Tat-
bestandes nicht vorhanden sind.
Diese praktischen
Bedenken rühren, wie schon angedeutet wurde, aus den
Interessen der Gesellschaft einerseits, der Gesellschafts-
Obligationenrecht. N0 68.
457
gläubiger anderseits her.
Die Gesellschaft kann ein
Interesse daran haben, dass die Forderung nicht unter
die Aktionäre verteilt wird, welche sie gemäss Art. 673
hat, sondern dass sie in's Gesellschaftsvermögen fällt
(WIELAND a. a. O. S. 272/73). Dieses Interesse fällt
aber weg, wenn sich die Aktiengesellschaft wie im vor-
liegenden Fall in Liquidation befindet: Die General-
versammlung der PIAG hat am 30. September 1925,
vor der Sühneverhandlung des vorliegenden Prozesses,
die Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Die Zu-
sprechung des sekundären Schadens direkt an die Aktionäre
vermag, wenn die Gesellschaft sich in Liquidation befindet,
diese eher zu erleichtern. Aber auch das Interesse der
Gläubiger steht in casu dieser Zusprechung nicht entgegen.
Widerrechtlich ist gegenüber den Gläubigern allerdings
jede Zahlung, welche der Aktionär auf Kosten des Gesell-
schaftsvermögens erhält, sofern nicht trotz der Zahlung
das Gesellschaftsvermögen zum mindesten dem Betrag
des nominellen Grundkapitals gleichbleibt (WIELAND a. a.
0.). Wo aber keine Gesellschaftsgläubiger vorhanden
sind, . gibt es auch keine Gläubigerinteressen zu wahren.
Die Darstellung beider Parteien vor Bundesgericht stimmt
darin überein, dass die PlAG im Zeitpunkt der ober-
gerichtlichen Verhandlung, also ca. 7 Jahre nach Beginn
der Gesellschaftsliquidation, in Gestalt eines Bank-Konto-
Korrentguthabens noch ein Aktivum von 85,000 Fr. bis
90,000 Fr. besass, aus dem dann, wie schon erwähnt
wurde, 40 Fr. pro Aktie ausbezahlt wurden. Daraus
muss geschlossen werden, das~ allfällige Gläubiger früher
befriedigt worden sind ...
VIII. Schadenersatzhöhe.
Wie schon dargetan wurde, haben die Kläger Anspruch
auf einen ihrem Aktienbesitz entsprechenden Anteil am
Gesamtschaden von 360,000 Fr. und 30,000 Fr. =
390,000 Fr. Die Verteilung gestaltet sich folgendermassen
AB 59 II -
1933
31
458
Obligationenrecht. No 68.
Erben B., 202 Aktien (20,2 %).
Fr. 78,780.--
Erbin von L. 12 Aktien (1,2 %)
Fr.
4,680.--
Frau von W. 8 Aktien (0,8 %)
Fr.
3,120.--
Dr. S. 7 Aktien (0,7 %)
Fr.
2,730.---
Zusammen 22,9 %Fr-:- 89;3IO.~-
Nach der Behauptung der Beklagten hätten die Kläger
einen solchen Schaden aber trotzdem nicht erlitten, weil
sie zur Leistung des Preises für die Aktien genötigt waren,
deutsche Mark und österreichische Kronen in Schweizer
Franken umzuwandeln, und weil sie diese deutschen
Mark und österreichischen Kronen sonst zur Inflations-
zeit doch, zufolge Geldentwertung, "Verloren hätten. Es
müsse nämlich angenommen werden, sie hätten sie sonst
nicht in eine wertbeständige Valuta umgewandelt. Dieser
Einwendung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Es darf nicht einfach vermutet werden, die Klager häUen
bei Unterlassung des Aktienkaufes Valutaverluste erlitten.
Ihre Absicht, ihre Mark und Kronen in Aktien in Schweizer
Währung anzulegen, beweist im Gegenteil, dass sie ihre
Mark und Kronen umwandeln wollten, und zwar sogar
in Aktien, deren Kurswert in der Regel bei Entwertung
des Geldes des betreffenden Landes noch steigt.
Das Obergericht hat die Beklagten jedoch nur zum
Ersatz eines Viertels des den Klägern erwachsenen Scha-
dens verpflichtet, da ersatzpflichtig in erster Linie Silber-
berg und Kantor seien und den Beklagten nur ein Mit-
verschulden zur Last gelegt werden könne. Dieser Lösung
kann jedoch nicht zugestimmt werden. Art. 671 jedenfalls
sieht eine Form der deliktischen Haftung vor, wie schon
betont wurde. Also ist auch Art. 50 OR anwendbar,
und die Gründer, auch die Strohmänner, haften solidarisch,
sofern sie ein gemeinsames Verschulden trifft (BGE 55
II S. 310). Art. 674 sodann schreibt selbst ausdrücklich
solidarische Haftung vor. Besteht aber Solidarität, so
kommt es im Verhältnis zum Geschädigten nicht auf
die Schwere des Verschuldens an, sondern derjenige, den
ein geringeres Verschulden trifft, haftet für den "Vollen
Obligationenrecht. No 68.
459
Schaden, so gut wie derjenige, dessen Verschulden schwerer
ist; d. h. es gibt bei der echten Solidarität keine Berufung
auf ein geringes Mass des Verschuldens im Verhältnis
zum Geschädigten (BGE 55 II S. 314 ff.). Es ist demnach
weiter zu untersuchen, ob Solidarität auch zwischen
Kantor und Silberberg und den Beklagten anzunehmen
ist. Wenn diese Frage verneint werden müsste, wären
die Grundsätze anzuwenden, die das Bundesgericht in
seinem Urteil vom 14. Februar 1915 i. S. Metein c. Pelissier
(BGE 41 II S. 223) und in demjenigen vom 26. September
1933 i. S. Heritiers Hess c. Descrnudres (BGE 59 II S.
364 ff.) aufgestellt hat.
Solidarität mit den Beklagten besteht nun auf Seiten
Silberberg's und Kantor's jedenfalls nicht hinsichtlich der
Haftung gemäss Art. 674 OR, denn Kantor und Silberberg
gehörten ja dem Verwaltungsrat nie an. Wenn sie die
Mitglieder der Verwaltung zur Verletzung ihrer Pflichten
anstifteten, mögen sie der Gesellschaft haftbar sein, aber
nach Art. 41 ff., nicht nach Art. 674 OR.
Hinsichtlich der Grunderhaftung müsste Solidarität
angenommen werden, wenn auch Kantor und Silberberg
als Gründer zu behandeln wären. Diese Frage kann jedoch
offen gelassen werden. Selbst wenn sie nämlich verneint
werden müsste, könnten sich die Beklagten gegenüber
den Klägern als Geschädigten nach den eben zitierten
bundesgerichtlichen Urteilen auf das grössere Verschulden
Kantors und Silberbergs nur berufen, wenn ihre eigene
Schuld dadurch gemildert würde oder wenn der Kausal-
zusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen Hand-
lungen und dem Schaden durch das Verschulden Silber-
berg's und Kantors unterbrochen worden wäre. Keine
von beiden Voraussetzungen trifft jedoch hier zu. Von
einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges kann
ohnehin keine Rede sein. Da die Beklagten mit den
beiden Anstiftern bewusst zusammengewirkt haben, kann
aber auch nicht gesagt werden, ihr Fehler werde gemildert
durch die Schuld der Anstifter.
460
Obligationenrecht .. No 68.
Dennoch rechtfertigt es sich nicht, die Beklagten für
den vollen Schaden ersatzpflichtig zu erklären. In erster
Linie ist anzunehmen, dass die Kläger oder ihre Rechts-
vorgänger die Aktien auch gekauft hätten, wenn -
bei
korrekter Gründung -
dem Dr. Silberberg ein höherer
Preis als derjenige von 90,000 Fr. bewilligt worden wäre,
denn erfahrungsgemäss werden bei Apports und Über-
nahmen oft solche erhöhte Preise gewährt, wobei allerdings
jede ziffermässige Schätzung auf Schwierigkeiten stösst,
zumal da es sich um ein Spekulationsobjekt handelte.
Gerade diese letztere Erwägung, dass das ganze Geschäft
an sich und auch für die Kläger spekulativen Charakter
besass, muss aber selbst auch einen Grund zur Reduktion
des Schadenersatzes bilden. Über den Erfolg der Petro-
leumbohrungen auf dem Terrain Szczec-Boze und auf
den mit Bruttoprozentrechten belasteten Feldern herrschte
Ungewissheit.
Wenn auch der spekulative Charakter
eines Geschäftes kein Freibrieffür betrügerische Handlun-
gen ist, indem der Käufer eines Spekulationspapiers sol-
chen weitern Risiken immerhin nicht ausgesetzt werden
will, darf der spekulative Charakter doch nicht ganz
ausser Acht gelassen werden: Auch wenn die lJbernahme
von Szczec-Boze in den gesetzlichen Formen und zu einem
vernünftigen Preis vor sich gegangen wäre, und wenn
dem Silberberg nicht zwei nicht geschuldete Jahreszinse
gewährt worden wären, hätte der Wert der Aktien sogar
bis auf Null sinken können; jedenfalls muss die fallende
Tendenz auf dem Effektenmarkt seit dem Aktienkauf,
auch was Petroleumpapiere betrifft, in Anschlag gebracht
werden.
Dagegen kann als dritter Reduktionsgrund nicht die
Eigenschaft der Beklagten als Strohmänner berücksichtigt
werden. Wer sich für eine solche Tätigkeit hergibt, soll
die Gefahren tragen, besonders wenn er sich dafür noch
bezahlen lässt.
Unter Würdigung aller Umstände ist die Schadener-
satzpflicht der Beklagten auf die Hälfte des oben fest-
Obligationenrecht. N° 69.
461
gestellten Schadens von in sgesamt 89,310 Fr. anzusetzen.
Eine weitere Reduktion rechtfertigt sich nicht, da den
Beklagten eine wissentliche Verletzung ihrer Pflichten
als Verwaltungsräte zur Last fällt.
Der Regress unter den solidarisch haftenden Beklagten
endlich braucht nach der Rechtsprechung durch den
Richter nicht von Amtes wegen bestimmt zu werden
(BGE 58 11 S. 538). In casu besteht umso weniger Anlass
dazu, als Kantor und Silberberg möglicherweise regress-
pflichtig sind, am Prozess aber nicht teilgenommen haben,
obwohl ihnen der Streit verkündet worden ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Kläger wird teilweise gutgeheissen
und die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern
unter Solidarhaft folgende Beträge zu bezahlen :
a) an die Erben B. . . Fr. 39,390.- nebst Zins zu 5 %
seit 13. Nov.1925
b) an Frl. Antoinette von
L ......... Fr. 2,340.-
id.
id.
c) an Clementine von W.
verw. .
Fr. 1,560.-
id.
id.
d) an Dr. Rudolf S.
Fr. 1,365.-
id.
id.
zusammen
Fr.44,655.-
nebst Zins.
Im Übrigen wird auch die Berufung der Kläger abge-
wiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 29. November 1932 bestätigt.
69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 13. Dezember 1933 i. S. 'l'homann gegen Schütz.
Voraussetzung für einen
Ver s 0 r ger s c h ade n
ist die
U n t er s t ü t z u n g s b e d ü r f t i g k e i t des Ansprechers.
Diese liegt vor bei Beeinträchtigung der bisherigen s t a n -
de s gemäs sen Lebenshaltung zufolgeWegfalls
des Versorgers. Art. 45 Abs. 3 OR.