79_II_174

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1953

i. S. Samimpex A.-G. gegen Bosshard.

Aktienrecht.

Bargründung oder verschleierte SacheinlagegrÜlldung? Recht·

liehe Würdigung des gegebenen Sachverhaltes unter der einen

und anderen Voraussetzung. Haftung aus Aktienzeichnung.

Abgrenzung gegenüber der Gründerhaftung. Missbräuchliche

Einrufung der Bareinlage.

Societe anonyme.

Fondation par apports en especes ou fondation par apports en

nature- degnisee ? Appreciation juridique de l'etat de fait

selon qu'on admet l'une ou l'autre. ResponsabiliM fondes sur

la souscription d'actions. Difference avec la responsabilite des

fondateurs. Reclamation abusive de l'apport en especes souscrit.

Societa anonima.

Costituzione mediante apporti in contanti 0 costituzione simulata

mediante apporti in natura ? Apprezzamento giuridico della

situazione di fatto a seconda che si ammetta l'uno 0 l'altro

caso. Responsabilita derivante dalla sottoscrizione di azioni.

Differenza con la responsabilita dei fondatori. Abusiva diffida

aversare in contanti l'apporto sottoscritto.

A. -

Am 2. April 1949 wurde in Zürich die Samimpex

A.-G. gegründet. Sie bezweckt laut Ziffer 1 der Statuten

den Einkauf und Verkauf von wissenschaftlichen und

medizinischen Apparaten. Das Aktienkapital beläuft sich

Obligationenrecht. N° 31.

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auf Fr. 50,000.- und ist eingeteilt in 50 Inhaberaktien zu

Fr. 1000.-. Gemäss notarieller Urkunde über die konstituierende GeneralversamInlung war es von den anwesenden

drei Gründern voll gezeichnet, näInlich mit 29 Aktien von

Hans Bosshard, mit 13 Aktien von Valentin Amold Chabloz,

mit 8 Aktien von Walter Schumacher, und zu 40 % mit

Fr. 20,000.- bei der Zürcher Kantonalbank zur freien

Verfügung der Gesellschaft einbezahlt. Für die erste Amtsdauer eines Jahres wurde Hans Bosshard als einziger Verwaltungsrat gewählt. Der Eintrag der Aktiengesellschaft

im Handelsregister erfolgte am 4. Mai 1949.

B. -

Das Gründungskapital war nicht von den drei

Aktionären persönlich, sondern für ihre Rechnung nach

Massgabe ihres Aktienbesitzes am 1. April 1949 von M.

A. Zuest, dem Schwiegervater Chabloz', einbezahlt worden.

Nach der Buchhaltung der Samimpex A.-G. übernahm

diese ebenfalls am 1. April 1949 das in Lausanne betriebene Geschäft des Mitgründers Chabloz für insgesamt

Fr. 33,512.-. Die Schuld wurde im Laufe des Jahres 1949

bis auf einen Rest von Fr. 42.44 beglichen. Eine erste Rate

von Fr. 19,000.-liess der Verwaltungsrat am 19. Mai 1949

aus den bei der Kantonalbank liegenden Fr. 20,000.-

entrichten. Die sonstige Verwendung des Kontoguthabens

nebst Zinsen war die, dass Bosshard selber am 16. Mai 1949

Fr. 76.- bezog, während Fr. 1081.50 im Auftrage von

Chabloz, der die Geschäfte der Gesellschaft besorgte, am

9. Juli 1949 an Zuest gesandt wurden.

Später gingen sämtliche Aktien der Samimpex A.-G.

an Chabloz über. Dieser verkaufte 35 Stück davon am

16. September 1950 zum Preise von je Fr. 1000.- dem

Werner Füllemann, der dann anstelle des austretenden

Bosshard einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft wurde.

O. -

Im November 1951 erhob die Samimpex A.-G.,

nach vorheriger Betreibung, gegen Bosshard Klage auf

Zahlung von Fr. 1l,600.-, gleich 40 % des Wertes der

seinerzeit gezeichneten 29 Aktien, zuzüglich 5 % Zins ab

2. April 1949 und Kosten des Zahlungsbefehls.

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Obligationenrooht. N° 31.

Sie brachte vor, die Aktionäre hätten nach aussen eine

Bargründung vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber eine Sacheinlagegründung gewollt und durchgeführt; das Gründungskapital sßi nur zum Scheine einbezahlt worden; von

Anfang an sei abgemacht gewesen, dass Chabloz sein Geschäft in die Gesellschaft einbringe und der Betrag von

Fr. 20,000.- wieder an Zuest zurückfliesse; somit habe

Bosshard seine Liberierungspflicht nicht erfüllt. Diese

Darstellung wurde bestritten. Der Beklagte behauptete,

es sei keineswegs eine Bargründung vorgeschoben worden,

sondern Zuest habe das Kapital als Darlehen gegeben;

dass die Absicht zu einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Benützung des Geldes bestanden habe, sei nicht

zu beanstanden.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage

mit Urteil vom 17. September 1952 ab.

D. -

Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht

ein. Sie beantragt Gutheissung ihres Rechtsbegehrens. Der

Beklagte schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Im ersten Teil seines Erkenntnisses führt das Handelsgericht aus, die Aktienzeichner hätten den gesetzlichen Bedingungen der statutarischen Bargründung nicht

genügt. Mit dieser Auffassung setzt sich der Beklagte

nicht im Rechtlichen auseinander, sondern er zieht lediglich die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellungen

in Zweifel, was ihm gemäss Art. 61 Abs 1 OG verwehrt

ist. Da aber im übrigen die eben genannte Bestimmung

von den für die Berufung geltenden Vorschriften des

Art. 55 OG nur Abs. 1 lit a und d als entsprechend auf die

Antwort anwendbar erklärt, nicht auch lit. c, wonach darzulegen wäre, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie

verletzt sind, hat das Bundesgericht doch die ganze Rechtsanwendung im vorinstanzlichen Urteil daraufhin zu überprüfen, ob der Antwortschluss begründet ist.

Obligationenrooht. N0 31.

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2. -

Die Vorinstanz lässt ausdrücklich offen, ob die

Behauptung der Klägerin richtig sei, Zuest habe die Summe

von Fr. 20,000.- den Gründern nicht ernstlich geliehen,

sondern sie nur pro forma bei der Kantonalbank erlegt.

Solange das nicht feststeht, muss die Einzahlung hingenommen werden als was sie erklärtermassen gemacht worden ist, nämlich als Liberierung von 40 % des Aktienkapitals zu Handen der in Gründung begriffenen Gesellschaft. Hievon ausgegangen wurde die laut Statuten beabsichtigte Bargründung der Klägerin gesetzmässig vollzogen. Von einer verschleierten Apportgründung kann nur

die Rede sein, wenn die Einzahlung bei der Bank auf die

gezeichneten Aktien simuliert war, sie direkt oder indirekt

an Zuest zurückgehen und der Gegenwert des zu liberierenden Kapitalbetrages tatsächlich in dem der Gesellschaft zugeführten Geschäft Chabloz liegen sollte.

Wirkliche Bargründung vorausgesetzt ist im weiteren

die Rechtslage die, dass der Erwerb des Geschäftes von

Chabloz durch die Gründer namens der zu bildenden Gesellschaft am 1. April 1949 als Sachübernahme (nicht Sacheinlage) ungültig war; gegenüber der Aktiengesellschaft

darum, weil nicht im Wege des Art. 645 Abs. 2 OR übernommen werden konnte, was gemäss Art. 628 Abs. 2 OR

der übernahme-Kundgebung in den Statuten bedurft hätte

(vgl. BGE 59 II 447), und gegenüber den Gründern als

persönlich und solidarisch Haftbaren deshalb, weil eine

Verpflichtung unter ihnen und ein daraus erwachsender

Anspruch des Gründers an die Mitgründer hier ebensowenig bejaht werden könnte, wie beispielsweise im Falle

des BGE 49 II 192 ff. Ist das Geschäft doch an die gegründete Gesellschaft übergegangen, dann war es eine Vermögensverschiebung ohne gültigen Rechtsgrund (vgl. BGE

64 Ir 282/3). Daher lässt sich nicht, wie die Vorinstanz es

tut, das Vorliegen einer verschleierten Sacheinlagegründung daraus folgern, dass die Bareinzahlung zwar auf den

Tag der Gründung geschah, aber an diesem Tage die Gesellschaft sc~on nicht mehr frei über das Kapital verfügen

12

AS 79 II -

1953

178

Obligationenrecht. N° 31.

konnte, da es bereits vorher zur Anschaffung der einem

Aktienzeichner gehörenden und für den Betrieb der Gesellschaft vorgesehenen Sachwerte benützt worden, bzw. mit

einem Anspruch Chabloz' gegen die Gründer auf Zahlung

des Preises für die gekauften Sachwerte belastet war. Denn

nach dem Gesagten bestand gar keine rechtliche Pflicht

zu solcher. Verwendung ernstlich gewollter Kapitaleinzahlung und auch keine Forderung gegen die Gründer

persönlich.

Die fehlende Feststellung darüber, ob die Einzahlung

bei der Kantonalbank simuliert war oder nicht, kann das

Bundesgericht anhand der Akten nicht vornehmen. Das

macht die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz

zur Vervollständigung des Tatbestandes unvermeidlich

(Art. 64 OG), sofern nicht 9ie Sache aus sonstigem Grunde

spruchreif ist.

3. -

Sollte die Einbringung des Geschäftes durch

Chabloz nur für seine eigene Aktienzeichnung Sacheinlage

und darüber hinaus Sachübernahme gewesen, also von den

anderen Aktionären Bareinzahlung erbracht und jenem

seine Einzahlung als Teil der aus dem Bankkonto überwiesenen Fr. 19,000.- erstattet worden sein, wäre die

Klage abzuweisen. Das Handelsgericht betont, zur Leistung der Einlage in bar sei neben dem, Sacheinieger auch

jeder Aktienzeichner verpflichtet, der wissentlich an der

Verschleierung einer EinlagegrÜlldung teilgenommen habe.

Das trifft· im Sinne des angeführten BGE 64 II 281 zwar

dort zu, wo schlechtweg Sacheinlage an Stelle der Bareinzahlung trat, ist aber für den vorliegenden Fall unter der

obigen Voraussetzung dahin zu präzisieren, dass eine Haftung des Beklagten sich nicht aus Aktienzeichnung (eines

andern, nämlich des Sacheinlegers Chabloz) ergeben könnte,

sondern höchstens aus Gründerverantwortlichkeit. Diese

ist nach den Angaben im kantonalen Urteil nicht geltend

gemacht worden.

Die Berufung wendet ein, Art. 753 OR hätte von Amtes

wegen herangezogen werden müssen, da alle tatbeständ-

Obligationenreeht. N° 31.

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lichen Elemente dafür gegeben seien. Das ist unrichtig.

Der Anspruch aus Gründerhaftung ist Schadenersatzanspruch. Es muss also ein Schaden behauptet und nachgewiesen werden. Die Klägerin irrt, wenn sie glaubt, das sei

geschehen, indem sie den Schaden einfach darin sieht,

« dass die Gesellschaft um den Betrag, den er (sc. der

Beklagte) gezeichnet hat bzw. hätte liberieren sollen, zu

kurz gekommen ist ll. Statt des Bargeldes hat ja die Aktiengesellschaft die Sacheinlage erhalten. Aus diesem Vorgang

könnte sie nur geschädigt sein, wenn die Sacheinlage für

sie nicht den gleichen Wert wie die Barzahlung gehabt

hätte. Das ist weder dargetan noch belegt. Wurden auch

in anderem Zusammenhange gewisse Behauptungen betreffend Überwertung der Sacheinlage aufgestellt, so

gebricht es doch an irgendwie genügender Substanzierung,

sodass es unmöglich ist, die Klage nach dieser Richtung

zu behandeln, und sie deswegen sogar bei ausdrücklichem

Hinweis auf Gründerverantwortlichkeit des Beklagten

hätte abgewiesen werden müssen.

4. -

Nimmt man an, es sei die Bargründung im ganzen

Umfange nicht ernsthaft gewollt, die Einzahlung bei der

Kantonalbank simuliert und tatsächlich die Liberierung

von 40 % der Aktien aller drei Gründeraktionäre durch

Einlage des Geschäftes Chabloz' beabsichtigt gewesen,

kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie als

unstatthaft verwirft, dass die Klägerin die Rückgängigmachung der Sacheinlage ausschliesslich gegenüber dem

Beklagten betreibe. Diese Betrachtungsweise geht darin

fehl, dass sie die Sacheinlagegrundung für alle Einleger-Aktionäre als eine Einheit sieht. In Wir~ichkeit ist es so,

dass der einzelne Aktienzeichner, dessen Bareinzahlungspflicht eine selbständige ist, seine Einzahlung durch Sacheinlage ersetzt hat. Der Umstand, dass alle Aktionäre die

Sacheinlage gemeinsam geleistet haben, berührt nicht die

Selbständigkeit der einzelnen Einzahlungsverpflichtung.

Entsprechend kann die Gesellschaft den einen Aktionär

belangen, den anderen nicht, falls sie dabei keinen Vorteil

180

Obligationenrecht. N° 3l.

erblickt, weil sie ebensoviel aus dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung zufolge ungültiger Sacheinlage

zurückzugeben hätte. Solchem Vorgehen steht der Grundsatz der gleichmässigen Behandlung aller Aktionäre nicht

entgegen. Seine Anwendung liefe darauf hinaus, dass sich

der einzig Belangte auf die mittels Sacheinlage gemachte

Leistung berufen könnte, die doch rechtlich gar nicht

vorhanden ist. Auch im Falle des BGE 64 II 281 war für

sämtliche zeichnenden Aktionäre einer Bargrülldung statt

der Bareinlagen eine Sacheinlage erbracht worden, und das

Bundesgericht hatte trotzdem keine Bedenken, die Klage

auf Barzahlung gegenüber einem einzelnen Aktionär zuzusprechen.

5. -

Indessen hält das hier streitige Begehren nicht

stand vor Art. 2 ZGB. Zwar kann der Rechtsmissbrauch

-

entgegen der Ansicht der Vorinstanz -

nicht darin

gefunden werden, dass die Klägerin nicht auch Chabloz

behaftet, der Initiant der verschleierten SacheinlagegrÜlldung und daran in erster Linie interessiert war. Denn

Chabloz ist spurlos ins Ausland verschwunden und darum

nicht belangbar. Allein die Vorinstanz meint es wohl

anders. Und andere Betrachtung lässt den Rechtsrnissbrauch in der Tat als offenkundig erscheinen. Weil der

abwesende Chabloz nicht zur Bareinzahlung verhalten

werden kann, entfällt eine Rückerstattung der Sacheinlage

an ihn aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten

Bereicherung. Die übrigen Aktionäre aber können einen

Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung nicht geltend

machen. Er steht nach BGE 64 II 282 nur dem Aktionär

zu, aus dessen Vermögen das Aktivum der Gesellschaft

zugeflossen ist. Mit der Einforderung der Barzahlung von

jenen lässt sich also ohne jedes Risiko zur übernommenen

Sache auch noch ein Teil ihres Preises behändigen. Darauf

ist unverkennbar das Trachten der Klägerin gerichtet.

Wäre Chabloz im Lande, dann hätte es keinen Sinn, die

Barzahlung von irgend einem der drei Aktionäre einzu-

rufen, weil gleichviel als ungerechtfertigte Bereicherung

Obligationenrecht. N° 3l.

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an den Sacheinleger zurückgehen müsste. Freilich hat die

Klägerin behauptet, von der seinerzeitigen Sacheinlage

seien der Geschäftsfond fiktiv und die Vermögenswerte

weit übersetzt verrechnet gewesen. Es ist jedoch ganz unwahrscheinlich, dass die Gesellschaft heute in der Lage

wäre, die damals bestimmten Preise (für übernommene

und längst verkaufte Artikel) ernsthaft zu bemängeln,

zumal nach dem eigenen Eingeständnis der Klägerin die

Kontrolle durch das Fehlen eines Inventars verunmöglicht

war. Ausserdem ist in den Akten genügend Anhalt dafür,

dass das Geschäft gut war und dass damit Geld verdient

wurde. Unzweifelhaft geht auch die Vorinstanz davon aus,

dass die in der Buchhaltung eingetragenen Übernahmen

wertmässig der Anrechnung entsprachen. Das Erstreben

solcher ungerechtfertigter Bereicherung ist aber mit Treu

und Glauben unvereinbar. Es ist der Rechtsrnissbrauch

desjenigen, der verlangt, was zurückgegeben werden müsste

(dolo lacit qui petit, quod restiturus esset). Um nicht bereichert zu sein, hätte die Klägerin gegen Bareinzahlung des

Beklagten und eventuell des zweiten Aktionärs Schumacher in der nämlichen Höhe Rückleistungen an Chabloz

zu machen. Dass Zahlungspflichtige und Rückforderungs-

berechtigter nicht identisch sind, ist unerheblich, da eben

letzterer für Rechnung der ersteren geleistet hatte und für

deren Rechnung ihm die Rückforderung zustände. Wenn

die Klägerin praktisch den Erstattungsanspruch nicht zu

gewärtigen braucht, nachdem Chabloz verschwunden ist,

so ändert das nichts daran, dass sie mit der Einforderung

dessen, was ihr im Ergebnis nicht zukommt, rechtsmissbräuchlich handelt.

Den vorstehenden überlegungen kann nicht entgegengehalten werden, die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung bestehe, als Folge der ohne Rechtsgrund geleisteten Sacheinlage, schon heute und unabhängig von der Bareinzahlung der Aktionäre. Es ist zu beachten, dass die in natura empfangene Sacheinlage im Umfange der zu liberierenden Aktienzeichnung gar nicht mehr

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Obligationenreoht. No 32.

da ist, weil sie von der Gesellschaft versilbert wurde. Die

Klägerin hat die Verpflichtung zur Rückzahlung des

Betrages von Fr. 20,000.- nur gegen Bareinzahlung der

Aktionäre i~ gleicher Höhe. Art. 66 OR anzuwenden, wo

sich die Rechtswidrlgkeit in der biossen Nichteinhaltung

einer Formvorschrift erschöpft, wäre eine verfehlte übertreibung des Grundsatzes.

Die Klage fusst auf einer zu missbilligenden Spekulation,

die umso weniger hingenommen werden kann, als Füllemann der Rechtsnachfolger von Chabloz ist, dem als Alleinaktionär die Gesellschaft wirtschaftlich gehörte, und er

anscheinend zu Lasten des Beklagten sich für den angeblich zu teuren Aktienpreis erholen will, den er Chabloz

bezahlte. Mit den Interessen der Öffentlichkeit und dem

Schutze der Gläubiger hat sein Gebaren nichts zu tun.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1952

bestätigt.

32. Arr6t de la Ire Cour eivile du 19 mal 1953 dans Ia cause

de Trey freres S.A. contre Laboratoire Andre de Trey S.A.

Rapports entre le droit des raisons de commerce et la loi BUr la con·

currence deWyale.

L'utiliaation d'une raison de commerce conforme aux exigences

de la. loi touchant la. formation des ra.isons de commerce peut

nea.nmoins dans certaines circonstances constituer un acte de

concurrence deloyale.

Verhältnis des Firmenrechts zum Wettbewerbsrecht.

Der Gebrauch einer Firmabezeichnung, die den gesetzlichen

Anforderungen an die Firmenbildung entspricht, kann unter

Umständen gleichwohl eine unlautere Wettbewerbshandlung

darstellen.

Rapporti tra il diritto BUlle ditte commerciali e la legge BUlla con·

correnza sleale.

L'uso d'una ditta. commerciale conforme alle esigenze della legi.

Blazione Bulla formazione delle ditte commerciali puo tuttavia

costituire in certe circoBtanze un atto di concorrenza sIeale.

Obligationenreoht. N° 32.

183

A. -

La societe anonyme de Trey freres est inscrite

au registre du commerce de Zurich depuis le 21 juillet 1920

sous la raison sociale : « Gebr. de Trey, Aktiengesellschaft »,

« de Trey freres, SocieM anonyme», « Societa anonima

Fratelli de Trey», Elle a pour but la fabrication et le commerce de specialiMs dentaires ainsi que l'importation et

l'exportation de produits dentaires de tous genres. Elle

avait repris les affaires de la maison de Trey freres, a

Zurich; la cession etait effectuee par la reprise de l'actif

et du passif et par le payement d'une somme de 3 750 000

francs, opere par la remise aux proprietaires de la maison

de Trey freres de 750 actions nominatives entierement

liberees de 5000 fr. chacune. Cinq cents actions etaient

attribuees a sieur Emmanuel de Trey et deux cent cinquante a sieur Maurice de Trey. La socieM anonyme

de Trey freres a fait enregistrer tant en Suisse qu'a l'etranger diverses marques, notamment la marque verbale

« de Trey» pour ses produits. Ses affaires et ses inMrets.

s'etendent sur divers pays, specialement en Europe mais

egalement en Amerique.

Sieur Emmanuel de Trey a eM jusqu'en 1932 president

et, jusqu'en 1935, directeur general de la socieM anonyme

de Trey freres. TI s'etait engage a ne pas s'inMresser directement ou indirectement a une entreprise concurrente

durant les dix annees qui suivraient l'expiration de son

engagement. TI a quitte le service de la societe en 1935.

La socieM defenderesse est une socieM anonyme qui se

fit inscrire le 4 mars 1949 au registre du commerce du

canton de Geneve sous la raison sociale: « Isolation

Reforme S.A. », avec comme but la fabrication et la vente

d'articles techniques, notamment pour l'isolation thermique et electrique. Son conseil d'administration etait

compose d'Emmanuel de Trey, comme president, et

d'Andre de Trey, fils du prenomme, en qualiM de secretaire.

Un an plus tard, lors de son assemblee generale du

2 mars 1950, la defenderesse a modifie sa raison qui devint :