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4 Familienrecht. N0 2.

2. Auszug a,us dem tJ'rteil der 11. Zivilahteill1ng vom

26. Januar 1986 'i. S. Stadiar gegen Erben Büsch-Burckhardt. R ü c k f 0 r der u n g einer auf eine rechtskräftig gewordene Betreibung hin bezahlten Nichtschuld (Art. 86 SchKG): Es wird ver mut e t, dass die Z a h I u n g dur c h die Betrei bung veranlasst worden ist; die Beweislast für das Gegenteil trifft den Rückerstattungsbeklagten. In t erz e s s ion der Ehe fra u (Art. 177 Abs. 3 ZGB) : Die Erfüllung einer nicht durch die Vor- mundschaftsbehörde genehmigten Ver- p f 1 ich tun g gilt nicht als Verfügung, die der Genehmigung nicht bedürfte, sondern ist E r füll u n gei n erN ich t- schuld. Die Rückforderung ist unter den Voraus- 8e!I;zungen von Art. 63 OR oder Art. 86 SchKG zulässig. .A U8 d€1n Tatbestand : Georg Stadler hob gegen Frau Emilie Rüsch-Burckhardt als Solidarbürgin für eine Schuld ihres Ehemannes Betrei- bung an, die unbestritten blieb. Nach wiederholter An- drohung der Fortsetzung der Betreibung einigte man sich im April 1932 in der Weise, dass ein Kapitalbetrag von 10,000 Fr. bar bezahlt wurde und Frau Rüsch-Burckhardt für den Rest persönlich eine Schuldanerkennung unter- zeichnete. Mit Berufung darauf, dass die Solidarbürgschaftsver- pflichtung nicht von der Vormundschaftsbehörde geneh- migt worden war, fordern q.ieErben der Frau Rüsch- Burckhardt von Stadler mit rechtzeitig eingereichter Klage nach Art. 86 SchKG die Rückerstattung jenes Bar- betrages. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat die Rückforderungsklage gutgeheissen. Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem er- neuerten Antrag auf Abweisung der Klage. .A U8 den Erwägungen :

5. - Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorin- stanz steht fest, dass der geleistete Betrag aus dem Ver- Familiemecht. No 2. 5 'mögen der Frau Rüsch-Burckhardt entnommen wurde und auch vom Beklagten als ihre, nicht ihres Mannes Leistung angesehen werden musste. Sodann ist kein Zweifel, dass die Zahlung infolge der gegen Frau Rüsch hängigen Betreibung erfolgt ist. Wird auf eine rechtskräf- tig gewordene Betreibung hin bezahlt, so ist zu vermuten, dass die Betreibung die Veranlassung zur Leistung gebildet hat, zumal wenn der Gläubiger, wie hier, wiederholt mit der Fortsetzung der Betreibung gedroht hatte. Das Gegen- teil, die freiwillige Leistung, hätte der auf Rückerstattung belangte Betreibungsgläubiger nachzuweisen (JAEGER, zu Art. 86 SchKG N. 13). Das ist hier versucht worden mit dem Hinweis darauf, dass die Erblasserin in Verbindung mit jener Zahlung eine neue Schuldanerkennung für den Rest unterzeichnet hat. Diese Auffassung geht jedoch fehl, bildete doch die neue Schuldanerkennung gleich wie die Teilzahlung mit eine Bedingung dafür, dass die Betreibung nicht fortgesetzt werde. Beide Rechtshandlungen der Erblasserin sind durch die gegen sie angehobene Betreibung erwirkt worden, vom Nachweis des Gegenteils kann keine Rede sein.

6. - Es fragt sich somit nur noch, ob siclt die Leistung als Zahlung einer Nichtschuld darstelle. Nun ist der Vor- instanz darin beizustimmen, dass die Erblasserin an der Eingehung der Solidarbürgschaft kein eigenes rechtliches Interesse hatte, wie es zum Ausschluss der Genehmigungs- bedürftigkeit im Sinne des Art. 177 Abs. 3 ZGB gefordert wird (BGE 58 II 10). Die Erfüllung der von der Vormund- schaftsbehörde nicht genehmigten Bürgschaftsverpflich- tung war daher in der Tat Zahlung einer Nichtschuld. Allerdings hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass Verfügungen im Gegensatz zu Verpflichtungen jener Genehmigung nicht bedürfen (BGE 49 II 38 ff. und seither ergangene Entscheidungen). Der Beklagte möchte diese Unterscheidung in der Weise angewendet wissen, dass jede Erfüllung einer Verpflichtung als Verfügung angesehen würde, auch wenn die Verpflichtung als solche wegen

6 Familienrecht. N°. 2. Fehlens der behördlichen Genehmigung an und für sich ungültig wäre,.so dass also die Ungültigkeit der Verpflich- tung durch die- Erfüllung geheilt würde. (So grundsätzlich WOLFER, Die Verpflichtungen der Ehefrau usw., 51 ff., der aber gerade im Falle von Art. 86 SchKG die Rück- forderung dann doch zulassen will.) Das ist indessen mit der in Art. 177 Abs. 3 ZGB getroffenen Regelung kaum vereinbar, wonach eine nicht genehmigte Verpflichtung schlechthin nichtig und nicht etwa wie eine verjährte For- derung nur mit einer Einrede belastet ist (BGE 59 II 32). Das Bundesgericht hat denn auch Verfügungen der Ehefrau zu Gunsten des Ehemannes niemals von der Genehmigungs- bedürftigkeit ausgenommen, wenn sie sich auf eine geneh- migungsbedürftige, aber nicht genehmigte Verpflichtung stützten; vielmehr geht die Rechtsprechung dahin, dass dann, wenn die Verfügung der Verpflichtung auf dem Fusse folgt, auch das Verpflichtungsgeschäft selber der Geneh- migung nicht bedarf (BGE 57 II 12; 59 II 218). Diese Entscheidung rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass sol- chenfalls der Verfügungscharakter überwiegt, m. a. W. dass keine bloose Verpflichtung der Ehefrau mit ihren besonderen Gefahren vorliegt, wenn eben die Verpflichtung als sofort durch Verfügung vollziehbar eingegangen wird. Für die in Frage stehende Bürgschaftsverpflichtung der Erblasserin trifft dies aber nicht zu, sie war desha.lb· offensichtlich der Genehmigung durch die Vormundschafts~ behörde bedürftig. Dann ist sie aber auch mit allen sich daraus ergebenden Folgen als Nichtschuld zu behandeln : Da kein Rechtsanspruch auf Erfüllung bestand, ist die Rückforderung des Geleisteten unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR oder 86 SchKG zulässig. Die Rückerstattungspflicht wäre nur dann abzulehnen, wenn die erhaltene Leistung gar. nicht mehr auf jener Bürgschaftsverpflichtung beruht hätte, sondern ihr Grund in einer selbständigen neuen Verpflichtung zu finden wäre, die ihrerseits, weil sie sofort vollziehbar war, oder aUs anderen Gründen nicht der behördlichen Genehmigung 1 f Familienrecht. No 3. 7 bedurfte. Dies trifft aber gleichfalls nicht zu, vielmehr fand sich' die Erblasserin gerade infolge des Druckes der für die Bürgschaftsverpflichtung angehobenen Betreibung zur Leistung bereit und handelte es sich um nichts anderes als um die Erledigung jener in Betreibung stehenden Ver- pflichtung' wie bereits dargetan worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Oktober 1934 wird bestätigt.

3. Auszug aus dem tTrteil der II. ZivilabteUung vom 1. Februar 1985 i. S. SpieBB gegen Bachm.a.nn und ]tODS. Verantwortlichkeit des vermundschaftli- chen Behörden: Die Ver jäh run g beginnt nicht vor der Kenntnis des Scha- dens zu laufen, ZGB Art. 454,/5 (Erw. 3). Wo das ZGB die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde fordert, werden deren Mitglieder nicht durch Ein hol u n g der Z u s tim m u n g der Auf sie h t s b e hör devon der Verantwortlichkeit befreit, ZGB Art. 429 Abs. 2 (Erw. 5). Gegen direkt und subsidiär haftende Organe kann gleichzeitig K 1 ag e erhoben werden (Erw. 6). A. - Die unter Vormundschaft getretene Erstklägerin ist die Mutter d~ Zweitklägers, der wegen Misswirtschaft entmündigt worden war, die zum Verlust seines Bauern- gutes durch Zwangsversteigerung führte. Noch im gleichen Jahre machte der Zweitkläger seinen Vormund auf die Gelegenheit zum Kauf eines kleineren Bauerngutes auf- merksam und gab beim Waisenamt der Hoffnung Aus- druck, er werde für die Anzahlung von seinem Erbteil von dem Vermögen der Mutter einen Teil erhalten. Hier- über schrieb das Waisenamt Ellikon an seine Aufsichts- behörde, den Bezirksrat Winterthur : « Mit Gegenwärtigem möchten wir Sie um eine Auskunft bitten... Wir hätten nun ein kleines Heimwesen in Aus-