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28 Obligationenrecht. NO 5.
a. Es wird gerichtlich festgestellt, dass sich die Beklagte durch die in den Motiven des nähern bezeichneten Re- klameäusserungen, in welchen sie auf die Klägerinnen, bezw. deren Waschpulver « Vim » Bezug genommen, des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht hat.
b. Der Beklagten wird die Fortsetzung dieses Geschäfts- gebarens untersagt.
c. Die Beklagte wird schuldig erklärt, den Klägerinnen 1000 Fr. Schadenersatz zu bezahlen.
d. Die Klägerinnen werden berechtigt erklärt, das Urteil im Dispositiv nach ihrer Wahl in vier Tageszeitungen je einmal auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
5. Urteil der l ZiVilabteUug vom 31. Januar 1933
i. S. Schweiz. Volksbank gegen Dr. Cloetta 11. Erben Bom.ai. I n t erz e s s ion der Ehe fra u. Es ist eine Frage des kantonalen Rechtes, ob die zur Genehmigung nach Art. 177 Abs. 3 ZGB zuständige Behörde ein Einzel- oder Kollektiv- organ sei. H a f tun g des Mit b ü r gen. Bei Anwendung des Art. 497 Abs. 3 OR ist die Ungültigkeit der Bürgschaft der Ehefrau dem tatsächlichen Fehlen der Biirgschaft gleichzustellen. Der Mitbürge ist legitimiert, sich auf die Ungültigkeit zu berufen, auch wenn der Gläubiger in der vorangegangenen Betreibung gegen die Ehefrau des Schuldners teilweise befrie- digt worden ist. Die Rechtsfolge der Ungültigkeit ist voll. ständige Befreiung des Mitbfugen. Entstehungsgeschichte des Art. 497 Abs. 3. A. - Am 1. November 1926 eröffnete die Schweizerische Volksbank, Filiale St. Moritz, dem Albert Meyer-Schaffner Antiquar daselbst, gegen SichersteIlung einen Konto- Korrent-Kredit bis zum Betrage von 10,000 Fr. Die Sicherheit sollte bestehen im Pfandrecht an zwei Anteil- scheinen der Schweizerischen Volksbank zu je 1000 Fr. und in einer Solidarbürgschaft im Maximalbetrag von 12,000 Fr. der Ehefrau des Schuldners, Frau Aline Meyer- Schaffner, und des Dr. Viktor Cloetta, Advokat in 11 i,> k' i' Obligationenrecht. N° 5. 29 St. Moritz. Der Schuld- und Bürgschaftsschein trägt die amtliche Beglaubigung der Unterschriften des Schuldners und der Bürgen und ausserdem den Vermerk: « Genehmigt :
p. Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin: Dr. Romedi, Pres. Madulein 5. Nov. 1926.» Am 12. Mai 1928 fiel Albert Meyer-Schaffner in Kon- kurs. Auf Rechnung des kollozierten Betrages von 10,322 Fr. 30 Cts. erhielt die Schweizerische Volksbank eine Dividende von 2058 Fr. 10 Cts. Für den Ausfall von 8264 Fr. 20 Cts., sowie 6 % % Zins seit 29. Mai 1928 und % % Provision für drei Monate belangte sie im Einver- ständnis mit Dr. Cloetta die Ehefrau des Konkursiten. Diese erhob gegenüber dem Zahlungsbefehl vom 8. März 1929 keinen Rechtsvorschlag, und der Gläubigerin wurde in der Betreibung ein Verwertungserlös von 4543 Fr. 30 Cts. ausbezahlt, während sie sich für den Rest ihrer Forderung mit einem Verlustschein in der Höhe von 4712 Fr. 70 Cts. begnügen musste. Schon am 11. Dezember 1929, als ihr erst 2556 Fr. 80 Cts. aus der Betreibung gegen die Bürgin zugegangen waren, hatte die Bank sodann dem Dr. Cloetta mitgeteilt, dass ihr ein Saldo von 6817 Fr. per
31. Dezember 1929 zustehe und dass sie ihn um Tilgung bis Ende 1929 ersuche. Dr. Cloetta antwortete jedoch am 20. Februar 1930, dass er seine Bürgschaftsschuld be- streiten müsse, denn es habe sich inzwischen herausge- . stellt, dass die Voraussetzungen des Art. 177 Abs. 3 ZGB für· eine gültige Interzession der Ehefrau des Schuldners nicht vorlägen. Im Juni 1930, nach Empfang eines Konto-Auszuges mit einem Saldo zugunsten der Bank von noch 5200 Fr. per 30. Juni 1930 beharrte Dr. Cloetta auf seiner Erfüllungsverweigerung. Am 24. Juni 1930 leitete darauf die Schweizerische Volksbank gegen Dr. Cloetta Betreibung für die Summe von 5283 Fr. nebst 6 % Zins seit 30. Juni 1930 ein. Der Rechtsvorschlag des Betrie- benen wurde durch Erteilung der provisorischen Rechts- öffnung seitens des Einzelrichters des Kreises Oberengadin am 5. August 1930 beseitigt.
30 Obligationenrecbt .. N° 5. B. - Am 9. August 1930 hat Dr. Viktor Cloetta gegen die Schweizerische Volksbank, Filiale St. Moritz, Klage auf Ungültigerklärung der Bürgschaftsverpflichtung und Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung erhoben. C.- ... D. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und dem Dr. Romedi in Madulein den Streit verkündet. Dieser hat die Intervention erklärt, und nach seinem Tod sind seine Erben als Intervenienten an seine Stelle getreten. E. - Beide kantonalen Gerichte haben die Aberken- nungsklage gutgeheissen, das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 20. Januar 1932, das Kantonsgericht von Grau- bünden nach Appellation der Beklagten mit Entscheid vom 19./20. Juli 1932. F. - Gegen das Erkenntnis der zweiten Instanz hat die Beklagte rechtzeitig und in der gesetzlichen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und Abweisung der Klage beantragt. G.- ... Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. u. 2. - (Formelles).
3. - In der Sache selbst steht ausser Zweifel, dass Frau A. Meyer-Schaffner mit ihrem Rechtsgeschäft eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten zugunsten ihres Ehemannes eingehen wollte und dass daher zu seiner Gültigkeit die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich war (ZGB Art. 177 Abs. 3). Die Frage, ob die für diese Zustimmung örtlich zuständige Behörde, die Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin, eine Einzelbehörde, versehen durch Präsident Dr. Romedi in Madulein, war, oder ob die Behörde als Collegialbehörde organisiert war und ausser aus dem Genannten auch noch aus den Herren Anton Willi und Gian Saratz bestand, wird ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht, und der Entscheid des Kantonsgerichtes, dass es eine I I f r, 1 Obligationenrecht. No 5. 31 Collegialbehörde war, und dass der Präsident, Dr. Romedi, für sich allein die streitige Zuständigkeit nicht besass, ist für das Bundesgericht massgebend. Beide kantonalen Gerichte haben sodann übereinstimmend festgestellt, dass die zuständige Vormundschaftsbehörde als solche die Bürgschaftsverpflichtung der Frau Meyer-Schaffner vom
1. November 1926 nie genehmigt hat, weder vor noch nach dem 5. November 1926, mit dem Dr. Romedi seine eigen~ mächtige Genehmigung datiert hat. Diese Feststellung ist tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbind- lich, da sie nicht als aktenwidrig angefochten worden ist (OG Art. 81). und auch nicht als aktenwidrig angefochten werden konnte. Die Frage stellt sich deshalb nicht, ob eine nachträgliche Genehmigung durch die Collegial- behörde überhaupt rechtswirksam gewesen wäre und ob diese Frage nach Bundesrecht oder nach kantonalem Recht zu beurteilen ist.
4. - Es kann nun nicht mehr als bestritten gelten, dass der Kläger die Bürgschaft unter der der Beklagten erkennbaren Voraussetzung eingegangen ist, dass sich die Ehefrau des Schuldners neben ihm für dieselbe Haupt- schuld als Bürgin verpflichten werde. Diese Voraus- setzung ist nicht erfüllt; die Bürgschaft der Frau Meyer- Schaffner ist ungültig, denn die Zustimmung der Vor- mundschaftsbehörde zur Interzession der Ehefrau ist Gültigkeitserfordernis. Eine ungültige, d: h. rechtlich nicht vorhandene Bürgschaft muss aber der tatsächlich fehlenden Verpflichtung des vorausgesetzten Mitbürgen bei Anwen- dung des Art. 497 Abs. 3 OR gleichgestellt werden (BGE 21 S. 802 ff.; OSER, Kommentar, 1. Auf!. S. 867 f.; LARDELLI, Beiträge zum Bürgschaftsrecht S. 45N. 6; vgl. auch das bei WEIBS, Entscheidungen, unter Nr. 5867 zitierte kantonale Urteil). Die Berufungsklägerin hätte nicht geltend machen können, der Kläger sei nicht legitimiert, sich auf des Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung zu berufen. Das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft der Ehefrau
32 Obligationenrecht. No 5. zugunsten des Ehemannes ist beim Mangel der Genehmi- gung nicht nur anfechtbar, sondern nichtig, wie das Bundesgericht am 14. Juli 1914 in Sachen Willmann gegen Felder erkannt hat {BGE 40 II S. 318 ff.; vgl. auch GMÜR, Kommentar N. 26a zu Art. 177 ZGB}. Auf die Nichtigkeit einer Verpflichtung können sich aber nicht nur die Kontrahenten und ihre Rechtsnachfolger berufen, son- dern jedermann, der ein Interesse daran hat (VON TUHR OR I S. 201). Es ist klar, dass ein solches Interesse dem Kläger im vorliegenden Fall nicht abgeht, hängt doch gemäss Art. 497 Abs. 3 OR die Gültigkeit auch seiner Verpflichtung als Bürge von der Annahme der Nichtigkeit oder Gültigkeit der Bürgschaft der Frau Meyer-Schaffner ab. Nach der Auffassung der Berufungsklägerin kann sich der Kläger aber deshalb nicht auf Ungültigkeit seiner Verpflichtung im Sinne des Art. 497 Abs. 3 OR stützen, weil die Mitbürgerin die Nichtigkeit ihrer Bürgschaft nicht geltend gemacht, sondern die Anhebung und Fort- setzung der Betreibung bis zur Verteilung geduldet hat, ohne Recht vorzuschlagen oder die Rückforderungsklage zu erheben. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beige- pflichtet werden. Die gegen Frau Meyer-Schaffner durch- geführte Vollstreckung würde die Befreiung des Klägers gemäss Art. 497 Abs. 3 nur dann hindern, wenn sie die Nichtigkeit der Verpflichtung der Frau Meyer beseitigt hätte. Davon kann jedoch keine Rede sein. Selbst die freiwillige Erfüllung einer Verpflichtung hebt deren Ungültigkeit nicht auf, sondern die Vertragsparteien haben einen neuen Vertrag einzugehen, wenn sie die ungültige Obligation heilen wollen (VON TUlIR OR I S. 203/04). Allerdings kann bei formlosen Verträgen in der Erfüllung die Eingehung des neuen Vertrages liegen. Allein hier handelt es sich um einen der Schriftform bedürftigen Vertrag (OR Art. 493). Ausserdem hat Frau Meyer- Schaffner überhaupt nicht freiwillig enUllt, sondern auf Betreibung hin. Sodann ist nicht dargetan, dass Frau Obligationenrecht. N° 5. 33 Meyer gewusst habe, dass die Genehmigung der zustän- digen Vormundschaftsbehörde mangelte. Vor allen Dingen wäre noch zu entscheiden gewesen, ob Frau Meyer zur teilweisen Erfüllung ihrer Bürgschaftsverpflichtung der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht mehr bedurft hätte - eine Frage, die hier offen gelassen werden kann -, und es ist auch nicht dargetan, dass die Vormund- schaftsbehörde des Kreises Oberengadin die Teilerfüllung genehmigt hätte, wenn eine solche Genehmigung noch notwendig gewesen wäre. Endlich darf nicht vergessen werden, dass der Bürge, der gegenüber dem Gläubiger die Einwendung des Art. 177 Abs. 3 nicht erhoben hat, frei bleibt, diese Einrede im Prozess über den Regress gegen- über dem Mitbürgen zu erheben, der mehr als seinen Anteil bezahlt hat (OR Art. 497 Abs. 2).
5. - Unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes hatte das Bundesgesetz seit dem Urteil vom 5. Juli 1895 in Sachen Lötscher gegen Ganz (BGE 21 S. 794 ff.) wieder- holt entschieden, dass der Bürge, der sich unter der Voraussetzung verpflichtet hat, es würde noch ein anderer neben ihm für dieselbe Schuld bürgen, bei Ausbleiben dieser Voraussetzung nur für den Teil der Schuld haftbar sei, der ihn auch bei Vorhandensein einer gültigen Bürg- schaft des Mitbürgen getroffen hätte (BGE 22 S., 105; 23 S. 757). In der vom Bundesrat bestellten Experten- kommission für die Revision des Obligationenrechtes, die anno 1908 zur Beratung über den revidierten Entwurf vom 3. März 1905 einberufen worden war, hatte dann J reger beantragt, die Gerichtspraxis zu kodifizieren und dem Art. 1553 des Entwurfes folgenden dritten Absatz beizufügen: « Hat ein Bürge in der dem Gläubiger erkenn- baren Voraussetzung die Bürgschaft eingegangen, dass neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere Bürgen eintreten, so kann er, wenn diese Voraussetzung sich nicht verwirklicht, eine verhältnismässige Reduktion seiner Bürgschaftsverpflichtung verlangen ». Ein anderes Mit- glied des Ausschusses, Bühlmann, beantragte jedoch, AB 59 II - 1933 3
34 Obligationenrecht. N0 5. weiterzugehen und die gänzliche Befreiung des Bürgen anzuordnen, denn dies sei die einzig richtige Lösung in den Fällen, in denen sich jemand mit Rücksicht auf die Person des Mitbürgen verpflichtet habe, der dann nach- träglich doch die Bürgschaft nicht eingegangen sei. In einer Eventual- und einer Hauptabstimmung siegte der Antrag Bühlmann gegenüber dem Antrag Jreger und gegenüber dem Entwurf. Einem Rückkommensantrag Rossel wurde schliesslich mit Einverständnis des Antrag- stellers keine Folge gegeben, da der gefasste Beschluss Rechtssicherheit schaffe (Protokoll der Sitzung vom
20. Oktober 1908). In den eidgenössischen Räten stiess der neue Absatz 3 des Art. 1553 auf keinen Widerstand. Im Nationalrat machte der deutsche Referent, Huber, zur Begründung geltend, bei richtiger Auslegung hätte die Lösung Bühlmami schon aus dem alten Obligationen- recht abgeleitet werden können, während der französische Referent, Rutty, die neue Lösung als klar begrüsste (Sten. Bull. NR XIX S. 710, 718). Im Ständerat führte der einzige Referent, Hoffmann, unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichtes aus : « Der Entwurf sieht eine andere Lösung vor. Er sieht die gänzliche Befreiung vor, hauptsächlich in Würdigung d~rjenigen Fälle, wo sich der Bürge nur mit Rücksicht auf die Person eines Mitbürgen verpflichtet hat. Die Lösung mag etwas schroff sein, aber sie hat den Vorzug, Rechtssicherheit zu schaffen. » Daraus geht in eindeutiger Weise hervor, dass es nicht richtig ist, wenn die Beklagte dem Gesetzgeber den Willen unterschiebt, er habe mit Art. 497 Abs. 3 den Zweck verfolgt, zu verhindern, dass ein Bürge durch die Nichtig- keit oder Anfechtbarkeit der Verpflichtung eines Mitbürgen in eine schlechtere Lage gebracht werde, als bei Gültig- keit; Art. 497 Abs. 3 wolle also nur verhindern, dass er effektiv intensiver hafte, als es eigentlich sein Wille war, und der Zweck sei erreicht, wenn verhindert werde, dass er durch Verlust der Rückgriffsrechte schlechter stehe. Wenn dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen wäre, Obligationenrecht. No 5. 35 hätte es genügt, den Antrag Jreger anzunehmen; der Gesetzgeber wollte aber ausdrücklich weitergehen, und das Bundesgericht kann der Auffassung der Berufungs- klägerin schon mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut des Art. 497 Abs. 3 nicht beistimmen. Es ist übrigens nicht ausgeschlossen, dass der Kläger seine Bürgschaft gerade mit Rücksicht auf die Person der Mitbürgin einging, denn vielleicht stellte er sich vor, dass der Schuldner, Albert Meyer-Schaffner, zahlungsfähig sein müsse, wenn die Vormundschaftsbehörde der Bürgschaft seiner Ehefrau ihre Zustimmung gebe.
6. - Die teilweise Erfüllung der Bürgschaft durch Frau Meyer-Schaffner hätte den Kläger nur dann gleich gestellt. wie bei Gültigkeit der Bürgschaft der Frau Meyer, wenn Frau Meyer die Hälfte oder mehr der Schuld bezahlt hätte; im umgekehrten Fall hätte der Kläger keinen Rückgriff gegen Frau Meyer für den Überschuss über die Hälfte, den er bezahlt hat, während er diesen Rückgriff bei Gültigkeit der Mitbürgschaft allerdings besässe. Ausserdem ist zu beachten, dass der Mitbürge, dessen Bürgschaft ungültig ist, bei Erfüllung grundsätzlich die condictio indebiti erheben kann und dass dann der unter- liegende Gläubiger" für den Ausfall wiederum doch den andern Solidarbürgen belangen könnte, wenn dessen Bürg- schaft gültig wäre. Wenn also im vorliegenden die Be- klagte verpflichtet werden müsste, der Frau Meyer die zu Unrecht bezogenen 4712 Fr. 70 Cts. zurückzuerstatten, könnte auch nicht verhindert werden, dass die Beklagte sich für diesen Betrag an den Kläger halten würde, wenn dessen Bürgschaft als gültig betrachtet werden müsste. Die Frage der Verjährung der Klage der Frau Meyer auf Grund von Art; 86 SchKG kann hier offen bleiben, zumal Frau Meyer nicht Partei in diesem Prozess ist. Wenn die teilweise Erfüllung durch den Mitbürgen, dessen Bürgschaft ungültig ist, genügen würde, um dem andern Bürgen das Recht aus Art. 497 Abs. 3 auf gänzliche Befreiung zu entziehen, könnte dieses Recht überhaupt
36 ObligaHonenrecht. N° 5. gänzlich illusorisch gemacht werden. Der Gläubiger brauchte dann nur vom andern Bürgen nur die Hälfte zu verlangen und auf jede weitere Forderung gegen die Bürgen zu verzichten, d. h. selbst den Anteil des Bürgen zu übernehmen, dessen Bürgschaft ungültig ist (LARDELLI, a.a.O. S. 45 f.). Auf diese Weise wäre man wieder bei der Praxis wie unter dem alten Obligationenrecht angelangt, welche der Gesetzgeber verlassen wollte.
7. - Die Berufungsklägerin hat sich noch auf Art. 25 Abs. 2 OR berufen, wonach der Irrende den Vertrag geltend lassen muss, wie er ihn verstanden hat, sobald der andere sich hiezu bereit erklärt. Der Kläger mache in 'Wirklichkeit einen Irrtum über eine solche Voraussetzung geltend, nämlich über die Voraussetzung, dass Frau Mever-Schaffner mithafte; der Kläger habe den Vertrag so 'verstanden: dass er gegen aussen solidarisch hafte, sich intern aber für die Hälfte an Frau Meyer-Schaffner schadlos halten könne, diese Schadloshaltung sei aber bereits eingetreten. Allein Art. 497 Abs. 3 kann nicht mit Art. 23 ff. OR kombiniert werden. Der Irrtum über die hier streitige Voraussetzung ist kein wesentlicher im Sinne der Art. 23 ff. OR, und bei Art. 497 Abs. 3 handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche auch die Folgen beim Fehlen der Voraussetzung abschliessend regelt.
8. - Die Berufungsklägerin hat ferner geltend gemacht, die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 verstosse gegen den Art. 2 ZGB. Allein wenn die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 gegen Treu und Glauben ver- stossen würde, so müsste dasselbe von der Berufung des- jenigen Bürgen auf Art. 497 Abs. 3 gesagt werden, der von dem Gläubiger nur für den Teil belangt wird, den er auch bei Eintreffen der Voraussetzung hätte an sich tragen müssen. Damit würde man dem Willen des Gesetz- gebers aber wiederum nicht gerecht. Aus den Akten ergeben sich übrigens keine Umstände: welche die Ein- wendung des Klägers als ganz besonders anstössig erschei- nen liessen. Es ist namentlich nicht bewiesen, dass der Obligationenrecht. No 6. 31 Kläger vom Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung wusste, als er sein Einverständnis erklärte, dass die Bank zuerst gegen Frau Meyer-Schaffner vorgehe, und ausser- dem fügte der Kläger der Beklagten keinen Schaden zu, indem er sie veranlasste, zuerst die Betreibung gegen Frau Meyer einzuleiten und durchzuführen. Das nicht in allen Teilen befridigende Ergebnis dieses Prozesses ist daher auf den kategorischen Wortlaut und Sinn des Art. 497 Abs. 3 zurückzuführen (vgl. dazu auch OSER, Kommentar, 1. Aufl. S. 867). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einge- treten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 19./20. Juli 1932 wird bestätigt. .6. Arret de la. Ire Seotion einle du 31 janvier 1933 dans la. cause Veuve Pa.uoha.rd contre Demoiselle Levy. ResponsabiliM extra-contractuelle de 10. masseuse qui traite un malade sans tenir compte da symptomes suspects et persiste dans les massages malgre l'absenca d'amelioration (consid. 2). Motifs da rMuction des dommages-interets. Faute concomitante d'un tiers (consid. 3). A. - Au mois de juin 1925, Denise Levy, agee alors d'environ neuf ans, fit une chute au Saleve. Quelques jours plus tard, elle ressentit des douleurs a la. cheville gauche et se mit a boiter. Apres un certain temps, les parents consulterent un medecin. Le 15 juillet 1925, le Dr Colomb prescrivit des compresses et du repos. L'enflure et les douleurs disparurent au bout de quelques semaines, ma.is une marche un peu longue les fit reapparaitre en a.utomne. Le 12 octobre, le Dr Colomb pl3.9a la jambe dans un pmtre pour t.rois semaines; l'enflure se dissipa puis reparut. Au mois de novembre, le Dr Machard, appeIe en consultation, appliqua un second platre et,