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6 Familienrecht. No. 2. Fehlens der hßhördlichen Genehmigung an und für sich ungültig wäre" so dass also die Ungültigkeit der Verpflich- tung durch die Erfüllung geheilt würde. (So grundsätzlich WOLFER, Die Verpflichtungen der Ehefrau usw., 51 ff., der aber gerade im Falle von Art. 86 SchKG die Rück- forderung dann doch zulassen will.) Das ist indessen mit der in Art. 177 Abs. 3 ZGB getroffenen Regelung kaum vereinbar, wonach eine nicht genehmigte Verpflichtung schlechthin nichtig und nicht etwa wie eine verjährte For- derung nur mit einer Einrede belastet ist (BGE 59 TI 32). Das Bundesgericht hat denn auch Verfügungen der Ehefrau zu Gunsten des Ehemannes niemals von der Genehmigungs- bedürftigkeit ausgenommen, wenn sie sich auf eine geneh- migungsbedürftige, aber nicht genehmigte Verpflichtung stützten ; vielmehr geht die Rechtsprechung dahin, dass dann, wenn die Verfügung der Verpflichtung auf dem Fusse folgt, auch das Verpflichtungsgeschäft selber der Geneh- migung nicht bedarf (BGE 57 II 12 ; 59 TI 218). Diese Entscheidung rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass sol- chenfalls der Verfügungscharakter überwiegt, m. a. W. dass keine blosse Verpflichtung der Ehefrau mit ihren besonderen Gefahren vorliegt, wenn eben die Verpflichtung als sofort durch Verfügung vollziehbar eingegangen wird. Für die in Frage stehende Bürgschaftsverpflichtung der Erblasserin trifft dies aber nicht zu, sie war deshalb' offensichtlich der Genehmigung durch die Vormundschafts~ behörde bedürftig. Dann ist sie aber auch mit allen sich daraus ergebenden Folgen als Nichtschuld zu behandeln : Da kein Rechtsanspruch auf Erfüllung bestand, ist die Rückforderung des Geleisteten unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR oder 86 SchKG zulässig. Die Rückerstattungspflicht wäre nur dann abzulehnen, wenn die erhaltene Leistung gar. nicht mehr auf jener Bürgschaftsverpflichtung beruht hätte, sondern ihr Grund in einer. selbständigen neuen Verpflichtung zu finden wäre, die ihrerseits, weil sie sofort vollziehbar war, oder aus anderen Gründen nicht der behördlichen Genehmigung I 1 I I I Familienrecht. N0 3. 7 bedurfte. Dies trifft aber gleichfalls nicht zu, vielmehr fand sich' die Erblasserin gerade infolge des Druckes der für die Bürgschaftsverpflichtung angehobenen Betreibung zur Leistung bereit und handelte es sich um nichts anderes als um die Erledigung jener in Betreibung stehenden Ver- pflichtung, wie bereits dargetan worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Oktober 1934 wird bestätigt.

3. Auszug aus dem tTrteU der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1935 i. S. Spiell gegen BachmanD und Eons. Verantwortlichkeit des vermundschaftli- chen Behörden: Die Ver jäh run g beginnt nicht vor der Kenntnis des Scha- dens zu laufen, ZGB Art. 454./5 (Erw. 3). Wo das ZGB die Zustimmtmg der Vormundsehaftsbehörde fordert, werden deren Mitglieder nicht durch Ein hol u n g

d. e r Z u s tim m u n g der Auf sie h t s b eh ö r devon der Verantwortlichkeit befreit, ZGB Art. 429 Abs. 2 (Erw. 5). Gegen direkt und subsidiär haftende Organe kann gleichzeitig K 1 a ge erhoben werden (Erw. 6). A. - Die unter Vormundschaft getretene Erstklägerin ist die Mutter d~ Zweitklägers, der wegen Misswirtschaft entmündigt worden war, die zum Verlust seines Bauem- gutes durch Zwangsversteigerung führte. Noch im gleichen Jahre machte der Zweitkläger seinen Vormund auf die Gelegenheit zum Kauf eines kleineren Bauerngutes auf- merksam und gab beim Waisenamt der Hoffnung Aus- druck, er werde für die Anzahlung von seinem Erbteil von dem Vermögen der Mutter einen Teil erhalten. Hier- über schrieb das Waisenamt Ellikon an seine Aufsichts- behörde, den Bezirksrat Winterthur : « Mit Gegenwärtigem möchten wir Sie um eine Auskunft bitten... Wir hätten nun ein kleines Heimwesen in Aus-

8 FamiJienrecht. No 3. sicht, das ca. 5.000 Fr. Anzahlung erfordert. Spiess hat aber keine eigenen Mittel, und sind wir genötigt, das Anwartschaftsvermögen von der Mutter zu beanspruchen, indem wir eine Obligation von 5.0.0.0 Fr. der Mutter Spiess als Anzahlung verwenden und eine zweite Hypothek errichten möchten. Wir bitten Sie höflich um Auskunft, ob Sie gegen eine solche Belehnung der vormundschaftlich verwalteten Gelder der Frau Spiess nichts einzuwenden hätten... Um Spiess vor einem weiteren Ausfall (für unbezahlte Schulden) zu schützen, verlangen wir Güter- trennung mit der Frau ... und lassen das neue Heimwesen auf die Frau... fertigen... Wir gewärtigen gerne Ihre baldige diesbezügliche Auskunft. » Der Bezirksrat beschloss zunächst: « Der Entnahme des Betrages von 500.0 Fr. vom Vermögen der bevor- mundeten Frau Wwe. Spiess-Müller zur Anzahlung an das Heimwesen in Adetswil-Bäretswil wird zugestimmt unter der Bedingung, dass der Betrag schuldbrieflich im

2. Rang sichergestellt, das Heimwesen von der Ehefrau ... erworben und zwischen den Eheleuten ... gleichzeitig die eheliche Gütertrennung durchgeführt wird.» Als das Waisenamt später berichtete, dass es nicht möglich sei, das vom Vermögen der bevormundeten Witwe Spiess-Müller entnommene Kapital von 5.0.0.0 Fr. für den Ankauf eines Heimwesens in Adetswil-Bäretswil mittels eines Schuldbriefes im 2. Rang sicherzustellen, sondern nur durch einen solchen im 3. Rang, weil den Schuldbrief im 2. Rang (bis zu 21,00.0 Fr.) der Verkäufer beanspruche, und um entsprechende Abänderung des früheren Bezirksratsbeschlusses ersuchte, beschloss der Bezirksrat in teilweiser Abänderung seines früheren Beschlusses: « Der Entnahme von 500.0 Fr. vom Vermögen der bevormundeten Frau Wwe. Spiess-Müller zur' An- zahlung an das Heimwesen in Adetswil-Bäretswil wird zugestimmt unter der Bedingung, dass der Betrag schuld- brieflich im 3. Rang sichergestellt wird. » So wurde der Kauf unter Aufopferung einer Kantonal- Familienrecht. No 3. 9 bankobligation der Erstklägerin von 5.0.0.0 Fr. gegen Ausstellung eines Schuldbriefes im 3. Rang mit Vorgang von 21,00.0 Fr. auf dem für 26,.0.0.0 Fr. gekauften Bauerngut ausgeführt. Im Mai 1932 kam auch dieses Heimwesen auf betrei- bungsrechtliche Steigerung und wurde von einem der Verkäufer, Inhaber des Schuldbriefes im 2. Rang, um 23,000 Fr. erworben, wobei der Schuldbrief der Erst- klägerin im 3. Rang ganz ausfiel. B. - Mutter und Sohn Spiess erhoben anfangs 1933 gegen ihre Vormünder, die Mitglieder des Waisenamtes Ellikon und des Bezirksrates Winterthur die vorliegende Klage mit dem Antrag,' die Beklagten seien zu verurteilen, an die Kläger gemeinsam und zu den gerichtlich festzu- stellenden Kosten mit subsidiärer Haftbarkeit 5.0.0.0 Fr. nebst 5 % Verzugszinsen zu bezahlen.

a. - Das Bezirksgericht Winterthur hat die Mitglieder des Waisenamtes zur Zahlung von je 10.0 Fr. mit subsi- diärer Haftbarkeit der Mitglieder des Bezirksrates und die Mitglieder des Bezirksrates ausserdem zur Zahlung von je 3.0.0 Fr. an die Erstklägerin verurteilt, im übrigen die Klage abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 6. Juli 1931 die Klage ganz abgewiesen. D. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt unter Erneuerung ihres Klageantrages. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

3. - Entgegen dem etwas missverständlichen Wort- laute der Art. 454/55 ZGB kann die Verantwortlichkeits- klage gegen die vormundschaftlichen Organe nicht vor Ablauf eines Jahres seit der Kenntnis des Schadens ver- jähren. Dies folgt ohne weiteres daraus, dass vorher noch gar keine Leistung von Schadenersatz verlangt werden konnte; ebensolange kann aber die Frage nicht auftau- chen, ob die Leistung wegen Verjährung verweigert

10 Familienrecht. No 3. werden könne; und davon kann keine Rede sein, dass die Verjährung (als Voraussetzung der Entstehung des Reoh- tes, die LeistUng zu verweigern) duroh biosse Feststel- lungsklage unterbrochen werden könnte oder müsste. Die Bedeutung der Art. 454/55 ist somit darin zu sehen, dass die Verjährung nicht immer schon mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis des Schadens, sondern allIällig erst später eintritt. Hier lief also die Verjährungsfrist erst von dem an der Zwangsversteigerung im Mai 1932 entstan- denen Pfandausfall an und also nicht vor Anhebung der Klage anfangs 1933 ab.

5. - Die Aufsichtsbehörde war freilich nioht von Gesetzes wegen berufen, sich mit diesem Falle zu befassen, und hätte es verweigern können. Allein nachdem sie letzteres nicht getan· hat, so können ihre Mitglieder die Haftung nioht ablehnen. Dagegen werden durch diese Haftung die Mitglieder der Vormundsohaftsbehörde nicht von der Haftung entlastet. Freilich ist nach dem Inhalt der Beschlüsse der Aufsichtsbehörde und der ihnen zugrunde liegenden Korrespondenz kaum zweifelhaft, dass sich die Vormundschaftsbehörde durch die gegen- teilige Meinung der Aufsichtsbehörde hätte von der Zustimmung zur Gewährung eines Schuldbriefdarlehens gegen dritte Hypothek abhalten lassen. Allein es ist doch nioht etwa so, dass die Aufsichtsbehörde . über den· Kopf der Vormundschaftsbehörde hinweg selbständige Anordnungen getroffen hätte, woran die Mitglieder der Vormundsohaftsbehörde nicht schuld wären. Wenn die Vormundschaftsbehörde die Aufsiohtsbehörde zwar in Frageform anging, so ergibt sich aus ihren Darlegungen doch, dass sie zunächst der Gewährung eines Schuld- briefdarlehens überhaupt und sodann der Gewährung gegen bloas dritte Hypothek ihrerseits zustimmte, wenn auch unter Vorbehalt des Einverständnisses der Aufsiohts- behörde. Allein ebensowenig wie der Vormund durch die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (BGE 52 11

324) werden die Mitglieder der Vormundschaftbehörde Familien.recht. No 3. 11 durch die Zustimmung der Aufsichtsbehörde von der Haftung befreit. Und zwar gilt dies nicht weniger als für die Fälle der gesetzlich vorbehaltenen Zustimmung der Aufsichtsbehörde auch für Fälle der vorliegenden Art. Der Vormundschaftsbehörde kann nicht zugestanden werden, dadurch, dass sie die in ihre eigene Zuständigkeit fallenden Entscheidungen der Aufsichtsbehörde unter- breitet, die Verantwortlichkeit ihrer Mitglieder zu erleich - tern und die Mitglieder der Aufsichtsbehörde einer vom Gesetz nioht vorgesehenen Verantwortliohkeit auszusetzen. Das Gesetz (Art. 429 Abs. 2 ZGB) sieht keine andere Verantwortlichkeit der Mitglieder der Aufsichtsbehörde vor, als dass sie nur für das haften, was von den Mit- gliedern der Vormundschaftsbehörde nicht erhältlioh ist, wenn letztere zugleioh haftbar sind, wie es hier nicht verneint werden kann. Der Grund dieser freilich nicht in jeder Beziehung befriedigenden Ordnung liegt im umfang- reicheren Geschäftskreis der Aufsichtsbehörde, die weniger nahe zum einzelnen Falle steht als die Vormundschafts- behörde, ihm weniger Aufmerksamkeit widmen kann, . und deren Mitglieder durch die Verantwortlichkeit für viel zahlreichere Fälle zu stark belastet würden (vgL stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 15 S. 1307). Die Flucht der Vormundschaftsbehörde aus der Verantwortlichkeit darf daher keinen Anlass dazu gehen, von Art. 429 Ahs. 2 ZGB abzuweichen (und entsprechendes gilt natürlich auch für Ahs. I). Der Fall liegt auch nicht etwa so, dass das Verschulden der Mitglieder der Aufsichts- behörde schwerer wäre als dasjenige der Mitglieder der Vormundschaftshehörde, weshalb nicht geprüft zu werden braucht, ob die Haftung der Mitglieder der Aufsichts- behörde für das, was von den Mitgliedern der Vormund- schaftsbehörde « nicht erhältlich ist », auch auf denjenigen Teil des Schadens. ausgedehnt werden kann, zu dessen Ersatz die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde wegen Ermässigung der Ersatzpflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 oder 44 Abs. 2 OR nicht verpflichtet würden.

12 Familienrecht. No 4. 6. Von Bundesrechts wegen steht nichts entgegen, da,ss gleichzei~ig mit den direkt haftenden auch die nur subsidiär haftenden vormundschaftlichen Organe auf Schadenersatz· belangt werden. Freilich kann gegen bloss subsidiär Haftende kein ziffermässig bestimmtes Leistungs- urteil ausgefällt werden. Allein dies vermag nicht die Abweisung der Klage ihnen gegenüber zu rechtfertigen Die Zulässigkeit der gleichzeitigen Belangung von Vor- mund und den allfällig in verschiedenen Stufen subsidiär haftenden Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde und der Aufsichtsbehörde drängt sich besonders unter dem Gesichtspunkt auf, dass ja zunächst darüber entschieden werden muss, wer überhaupt haftbar sei, da es erst hievon abhängt, wer bloss subsidiär haftbar ist. Dieser Entschei- dung kann es nur för~erlich sein, wenn von vorneherein sämtliche Beteiligte als Beklagte angehört werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass in Abänderung des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 6. Juli 1934 die Beklagten (Mit- glieder der Vormundschaftsbehörde) zur Zahlung von je 760 Fr. nebst 5 % Zins seit 19. Januar 1933 an die Klägerin Frau Spiess und die Beklagten (Mitglieder der Aufsichts- behörde ) zur Zahlung von je einem Fünftel dessen ver- urteilt werden, was von den erstgenannten Beklagten nicht erhältlich ist. . Im übrigen, wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

4. Urteil der II. ZivUabteilung vom 7. Februar 1934

i. S. da Vaynes van Bratell Buys gegen de Vaynes van Brakell Buys. Entmündigung und Vormundsernennung, wenngleich durch eine ö r t I ich u n zu s t ä n d i g e B e - hör d e verfügt, ist für die Ger ich t e ver bin d li c h (Erw. 1.). Familienrecht. N0 4. 13 Entmündigung von Ausländern in der Sc h weiz.

1. Z u s t ä n d i g k e i t der schweizerischen Behörden des Wo h n si t z e s (Art. 59 und 60 ZGB'SchlT ; Art. 7 bund 34 NAG) (Erw. I a).

2. Die Wo h n s i t z f i k t ion des Art. 24 Aha. 2 ZGB trifft auch Ausländer (Erw. 1 b).

3. Die in Art. 12 NAG vorgeschriebene Mit t eil u n g a n die Behörde des Heimatstaates ist kein G ü I t i g k e i t s e rf 0 r der n i s für die Entmündigung (Erw. I cl. Internationale Abgrenzung des anzuwen- den den R e c h t e s.

1. Die H a n d 1 u n g s f ä h i g k e i t einer Person und damit die Frage, ob ein Geschäft wegen mangelnder Handlungsfähig- keit ganz oder nur beschränkt (bedingt) ungültig, ob es nichtig oder anfechtbar sei, beurteilt sich nach ihrem H e i m a t - re c h t. Ist eine R ü c k ver w eis u n g des Heimatrechtes auf das Recht des Wohnsitzes durch die Gerichte des Wohnsitzes zu berücksichtigen? (Erw. 2).

2. Ob und welche Ans p r ü c h e aus der E r füll u n g ein e s u n g ü I t i gen G e s c h ä f t e s entstehen, beur- teilt sich nach dem Rechte, dem der massgebende Rechtsakt als solcher untersteht (Erw. 3). Gerichtliche Belangung des Ehegatten und Einforderung von Ver zug s z ins e n wird durch Art. 173 ZGB nicht ausgeschlossen (Erw. 5). B e r e ich e run g san s p ru c h nach Art. 62 ff. OR, speziell hinsichtlich der für notwendige Ausgaben verwendeten Zinse (Erw.4). (Publikation gekürzt.) A. - Der Holländer Henri Konrad J. de Vaynes van Brakell Buys, der seit 1926 dauernd in einem Sanatorium des Kantons Zürich untergebracht war und von den zürcherischen Behörden am 14. Oktober 1929 nach Ein- holung eines ärztlichen Gutachtens entmündigt wurde, belangt durch seinen Vormund seine Ehefrau auf Rück- erstattung einer Schenkung von 50,000 Fr. mit Zins seit dem 23. Juni 1925. Die Parteien haben einander im Jahre 1924 in Rio de J aneiro geheiratet, wo der Kläger als . Direktor einer Bank in Stellung war. Dort hatte der Kläger noch vor der Heirat, am 7. Juli 1924, eine Anweisung über