60_I_412

63. Urteil dea Xasaationahofea vom a9. November 1934

i. S. lhtter gegen Sta.tthalteramt Ztirich.

1. Zmn Begriff des r e c h t s w i d r i gen Vor s atz e s nach

Art. 11 BStrR von 1853. Dazu gehört das Bewusstsein

der R e c h t s w i d r i g k e i t. Begriff, Tat- und Rechtsfrage; Erw. 4.

Fremdenpolizei. N° 63.

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2. F rem den pol i z e i. AIR

A n tri t t ein e r S tel] e '

wie er dem nicht niedergelassenen Ausländer nur mit vorgängiger Bewilligung erlaubt iRt, gilt auch die Übernahme

einer une n t gel t 1 ich e n

Tätigkeit im Dienst eines

andern, mit Ausnahme bloss gelegentlicher Gefälligkeitsdienste.

(BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und NiederlaRRung der

Ausländer und VV vom 5. :Mai 1933.) Erw. 1-3.

A. -

Der deutsche Staatsangehörige Franz Ludwig

Ritter, Kaufmann, der seit dem Jahre 1929 in Zürich

wohnt, erhielt jeweils die Aufenthaltsbewilligung mit der

Massgabe, dass er ausser dem Darmhandel auf eigene Rechnung keine Erwerbstätigkeit ausüben dürfe. So ist in der

Aufenthaltsbewilligung vom 29. August 1933 für die Zeit

bis zum 31. Juli 1934 vermerkt: « Darmhändler auf eigene

Rechnung. Anderweitige Erwerbstätigkeit und Berufswechsel verboten. Ehefrau: Erwerbstätigkeit verboten. »

B. -

Als Bewohner des Hauses Hornbachstrasse 56,

das mit dem Haus Nr. 54 einer vom Architekten Nydegger

als einzigem Vorstandsmitglied geleiteten Genossenschaft

gehört, befasste sich Ritter im Herbst 1933 im Einverständnis mit Nydegger, angeblich wegen Nachlässigkeit des

damaligen Hauswartes, zunächst mit dem Vermieten leerstehender Wohnungen der beiden Häuser, und vom

Oktober 1933 an besorgte er dann deren Wartung überhaupt: Er überwachte die Hausordnung, revidierte sie,

zeigte Mietbewerbern die Wohnungen, hatte mit dem Kohlenmann zu tun, veranlasste Reinigungen und ordnete

Reparaturen an.

Diese Tätigkeit übte er einige Monate lang aus, bis er im

Januar 1934 deshalb der unerlaubten Erwerbsbetätigung

bezichtet wurde, woraufhin das Statthalteramt Zürich ihm

am 27 . Januar 1934 wegen Übertretung des Art. 3 Ziff. 3 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer vom 26. März 1931 und des Art. 3 Ziff.2, 6 und 8

der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 5. Mai 1933

eine Busse von 100 Fr. auferlegte.

Er erhob gegen diese Bussenverfügung Einspruch und

verlangte gerichtliche Beurteilung, indem er geltend

AS 60 I -

.1934

2'1

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Strafrecht.

machte, er habe die Wartung der beiden Häuser nur aus

Gefalligkei t und ohne dafür eine Vergütung zu erhalten

besorgt. Das Bezirksgericht sprach ihn frei und hob die

Busse auf, das Obergericht aber erklärte ihn mit Urteil

vom 7. Juni 1934 der Übertretung von Art. 3 Ziff. 3 des

Gesetzes und von Art. 3 Ziff. 6 der Vollziehungsverordnung

schuldig und bestätigte die Busse. Dass dem Beschuldigten

für die beanstandete Tätigkeit eine Vergütung bezahlt

worden wäre, ist nicht nachgewiesen. Immerhin nimmt

das Obergericht an, er habe ein Entgelt oder irgendeinen

Vorteil erwartet und auch erwarten dürfen. Denn einmal

seien die betreffenden Funktionen vor und nach ihm von

besoldeten Hauswarten ausgeübt worden, ferner habe sich

Nydegger ihm schon früher für erfolgreiche Dienste erkenntlich gezeigt, indem. er ihm für Vermittlungsdienste

bei einem Liegenschaftshandel 2000 Fr. gab, und endlich

räume auch Nydegger wenigstens die Möglichkeit ein, dass

er dem Beschuldigten für seine Bemühungen etwas geben

werde. Gefühle der Dankarkeit gegenüber Nydegger, der

ihm seinerzeit durch Stundung rückständiger Mietzinsen

entgegengekommen war, möchten zwar mitgespielt haben,

doch spreche manches gegen das Vorliegen reiner Gefälligkeitsdienste. Von Belang sei übrigens schon der Umstand

allein, dass für Hauswartdienste üblicherweise ein Entgelt

bezahlt wird; durch die Tätigkeit des Beschuldigten sei

einer einheimischen Arbeitskraft der dafür angemessene

Verdienst. vorenthalten geblieoon. Der Beschuldigte habe

daher -

wie näher dargelegt wird -

den fremdenpollzeilichen Vorschriften zuwidergehandelt, und zwar mindestens

mit Eventualvorsatz.

O. -

Dieses Urteil hat der Beschuldigte binnen Frist

und in richtiger Form mit der vorliegenden Kassationsbeschwerde angefochten. Er beantragt Aufhebung des

Urteils des Obergerichtes, Freispruch und Aufhebung der

Bussenverfügung des Statthalteramtes.

Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.

FremdellpolizeI. N" 03.

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Dm' Kas8ationskoj zieht in Erwägung :

1. -

Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März

1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

stellt jede Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften oder Verfüglingen der zuständigen Behörden unter

Stra~e. Busse kann somit nicht nur bei Übertretung einer

Bestlll1ll1ung des Gesetzes selbst verhängt werden, sondern

ebenso bei Übertretung der Bestimmungen der Vollziehungsverordnung oder der von den zuständigen Behörden

getroffenen allgemeinen Anordnungen wie auch ihrer

Weisungen gegenüber einzelnen Personen.

2. -

Nach Art. 2 Abs. I des Gesetzes haben sich Ausländer, die zur Übersiedlung eingereist sind, sowie Erwerbstätige binnen vierzehn Tagen, auf jeden Fall jedoch vor

Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizeibehörde des

Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen der Anwesenhei t anzumelden.

Daraus folgt zunächst, dass der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den zugereisten Ausländer im allgemeinen

nichts entgegensteht, dass aber binnen der erwähnten

Frist die Anmeldung bei der Behörde vorzunehmen ist,

welche die Bedingungen der weiteren Anwesenheit festzusetzen hat. Die Behörde entscheidet nach freiem Ermessen

über die Bewilligung von. Aufenthalt, Niederlassung und

Toleranz (Art. 4). Dabei bestimmt Art. 5 ausdrücklich,

dass die Aufenthaltsbewilligung (im Unterschied zur Niederlassungsbewilligung, Art. 6) zu befristen ist und an

Bedingungen geknüpft werden darf. Bei der Entscheidung

sind nicht nur die wirtschaftlichen, sondern auch die

geistigen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des

Landes zu berücksichtigen (Art. 16). Die Behörde kann

also, sofern sie die Aufenthaltsbewilligung überhaupt erteilt, damit das Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit verbinden oder nur eine bestimmte Erwerbstätigkeit gestatten,

wie es hier geschehen ist.

Zum andern ergibt sich aus der ersterwähnten Vorschrift,

tW

dass eine S tell e, also eine T ä t i g k e i t i 111 Die n -

s tee in e s

a 11 der n, durch den Ausländer keinesfalls vor der Anmeldung angetreten werden darf. Und auch

• wer alsdann eine Aufenthaltsbewilligung erhält, gleichgültig wie im übrigen deren Bedingungen umschrieben sein

mögen, ist zu solcher Betätigung nur berechtigt, wenn sie

ihm ausdrücklich von der Behörde gestattet wird. Das ist

in Art. 3 Abs. 3 in folgender Weise bestimmt: « Der nicht

niedergelassene Ausländer darf eine Stelle erst antreten

und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur

zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist ».

.

3. -

Der Vorinstanz ist nun darin beizupflichten, dass

das Gesetz unter « Stellenantritt » nicht nur die Annahme

einer Stellung gegen Entlöhnung, sondern jede Betätigung im Dienste eines andern, also auch die unentgeltliche,

versteht. Das entspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch, indem auch beim Fehlen eines Lohnes von einer

Stelle gesprochen wird, wie z. B. von einer « I.ehrstelle »

oder « VolontärsteIle ». Nur diese Auslegung wird auch

dem Zweck des Gesetzes gerecht. Das Interesse des Landes

erheischt ebensowohl eine Kontrolle und Beschränkung der

unentgeltIichgeleisteten Dienste wie der entlöhnten. Dass

der Wille des Gesetzgebers keina,nderer war, erhellt ohne

weiteres daraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen nicht

nur der wirtschaftlichen, sondern auch der geistigen Über-

fi'amdung steuern sollen. Aber "auch vom wirtschaftlichen

Standpunkt aus kaIin die unentgeltliche Bekleidung einer

Stellung durch einen Ausländer von Bedeutung· sein, namentlich dann, wenn der Arbeitgeber dadurch abgehalten

wird, eine bezahlte schweizerische Arbeitskraft einzustellen,

wie es hier zutraf. Dass bloss gelegentliche Gefälligkeitsdienste nicht als Versehen einer Stelle zu gelten haben, ist

richtig. Hier handelt es sich aber um die Besorgung

bestimmter Funktionen während mehrerer Monate. Ob

der Kassationskläger dadurch vollständig in Anspruch

genommen war oder nicht, ist ohne Belang. DeIm eine

Stelle kann auch als Nebenbeschäftigung versehen werden.

Fremdenpolizei. N° 63.

417

Die dargelegte Gesetzesauslegung wird durch die Vollziehungsverordnung bestätigt.

Sie behandelt zwar in

Art. 3 Abs. 1 den Stellenantritt als Spezialfall einer « auf

Erwerb gerichteten Tätigkeit ». Absatz 2 des nämlichen

Artikels bezeichnet dann aber als Stellenantritt « jede,

auch die unentgeltli ehe, Betätigung im Dienste eines in

der Schweiz ansässigen Arbeitgebers, insbesondere diejenige auf Grund eines Dienst- oder Lehrvertrages ». Und

anschliessend wird erklärt, Stellenantritt liege vor, « wenn

der Ausländer sich als Lehrling, als Volontär, als Aushilfe

im Haushalt, als Gehilfe, als Assistent, als Reisender

(auch auf Provision) für ein Geschäft in der Schweiz, als

Heimarbeiter oder in ähnlicher Weise betätigt ». In dem

von der Vorinstanz zudem angewendeten Abs. 6 wird auch

auf Nebenbeschäftigungen Bezug genommen, die, wie dargetan, den nämlichen Bestimmungen unterworfen sind.

Nach dem Gesagten ist klar, dass der Kassationskläger

mit der Ausübung der Tätigkeit eines Hausverwalters oder

Hauswartes eine Stelle versehen und, da er dazu keine

Bewilligung besass (noch darum nachsuchte), den fremdenpolizeilichen Vorschriften, insbesondere dem Art. 3 Abs. 3

des Gesetzes zuwidergehandelt hat.

Diese Bestimmung ist freilich nur auf die Widerhandlung seit dem 1. Januar 1934 anzuwenden, denn das Gesetz

wie auch die zugehörige Vollziehungsverordnung sind erst

auf diesen Zeitpunkt in Kraft getreten. Die frühere Tätigkeit des Kassationsklägers war aber nach Art. 17 Abs. 3

und Art. 17 bis der damals geltenden Verordnung des

Bundesrates über die Kontrolle der Ausländer vom

29. November 1921/7. Dezember 1925 gleichfalls unzulässig (Art. 17 bi8 : « Stellenantritt ohne Bewilligung ist

untersagt »), und jene Verordnung enthielt auch eine entsprechende Strafbestimmung (Art. 22).

4. -

Art. 24 des Gesetzes erklärt die allgemeinen Bestimmungen des Bundesstrafrechtes (den ersten Abschnitt

des Gesetzes vom 4. Februar 1853) als anwendbar. Nach

dessen Art. 11 ist unter Vorbehalt ausdrücklicher Ausnahmen nur die mit rechtswidrigem Vorsatz begangene

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Strafrecht.

Handlung zu bestrafen. Dass der Kassatiollskläger die

Funktionen eines Hauswartes mit \Vissen und Willen ausgeübt hat, steht ausser Zweifel. Nicht ohne weiteres sicher

ist dagegen, ob er sich der Rechtswidrigkeit seines HandeIns

bewusst war. Es ist· eine der umstrittensten Fragen, ob

zum Vorsatze auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit

gehört (vgl. die bei ALLFELD, Lehrbuch des deutschen

Strafrechtes, 8. Auflage, S. 166, Anmerkung ll, erwähnten

Meinungen). Das Bundesgericht hat die Frage bei Anwendtmg des Art. II BStrR wiederholt bejaht. Daran ist festzuhalten. In der Tat deutet schon die Fassung des Artikels

darauf hin, dass nur bestraft werden soll, wer bewusst dem

Rechte zuwidergehandelt hat. Dafür ist indessen nicht

erforderlich, dass er die in Betracht kommende Straf- oder

Verbotsbestimmung gekannt habe; vielmehr ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ohne weiteres gegeben,

wenn der Täter das Empfinden gehabt hat, gegen das Recht

zu verst08sen,sei es gegen subjektive Rechte anderer oder

gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne

genauere Vorstellung einfach gegen das, was recht ist. Es

handelt sich also lediglich um das Bewusstsein, unrecht zu

handeln. In manchen Fällen (man· denke an Vergehen gegen Vermögensrechte) ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schon im Wissen und Wollen der objektiven

Tatbestandsmerkmale enthalten; denn wer bewusst ohne

Befugnis in fremde Rechte eingreift, handelt damit auch

bewusst rechtswidrig, ohne dass es hiezu der Kenntnis

spezieller Normen bedürfte. Im Gebiete des Polizeirechts

ist dies freilich nicht unbedingt der Fall. « Polizeiwidrig »

kann mitunter auch ein Verhalten sein, dem nicht schon

nach allgemeiner Auffassung etwas Unrechtes anhaftet.

Von bewusst rechtswidrigem Handeln oder Unterlassen

lässt sich daher hier erst dann sprechen, wenn der Täter

um das übertretene Gebot oder V erbot gewusst oder

wenigstens geahnt hat, dass er gegen eine polizeiliche Vorschrift oder Weisung verstossen möchte, und wenn er nun

trotzdem sogehandelt, einen allfälligen Rechtsverstoss also

hewusst mit in Kauf genommen hat (Eventualvorsatz).

Fremdenpolizai. No 63.

09

Aus dem Gesagten erhellt, dass die Frage, ob der Beschuldigte das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines

Tuns oder Unterlassens gehabt habe -

entgegen den Ausführungen in BGE 58 I Nr. 46 am Ende -, keine reine

Tatfrage ist. Ob und inwiefern das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zum Vorsatze gehöre, ist Rechtsfrage, ebenso

aber auch, was des näheren unter dem Bewusstsein der

Rechtswidrigkeit zu verstehen sei. Endlich ist Rechtsfrage die Subsumtion der im einzelnen Fall erwiesenen

Tatsachen unter das Gesetz, speziell also auch unter die

in Rede stehenden Rechtsbegriffe. Tatfrage ist, was der

Beschuldigte gewusst, woran er gedacht, was er überlegt

habe, Rechtsfrage aber, ob der festgestellte Bewusstseinsinhalt und der festgestellte Deutlichkeits- oder Stärkegrad

des Bewusstseins rechtlich den Tatbestand des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit erfülle, so wie er für den Vorsatz im Simle der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung

gefordert wird. Die Erklärung eines kantonalen Gerichtes,

der Beschuldigte habe mit Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt, ist also vom Bundesgericht nicht unbesehen

hinzunehmen, sondern es ist die rein tatsächliche Grundlage zu ermitteln und die. Frage der rechtlichen Subsumtion

als Rechtsfrage frei zu überprüfen. In zahlreichen Fällen

bietet diese Frage freilich keine Schwierigkeiten, sowenig

wie etwa auf dem Gebiete des Zivilrechtes bei der Entscheidung, ob ein Vertragsschluss zustande gekommen sei;

in andern Fällen aber ist dort wie hier die Subsumtionsfrage problematisch und tritt in ihrer Bedeutung als

Rechtsfrage hervor (vgl. WEISS, Berufung, 173 ff.).

Die Vorlnstanz zieht nun.in Betracht, dass beim Beschuldigten als Kaufmann einiges Verständnis für die

fremdenpolizeilichen Pflichten und ihre Bedeutung vorausgesetzt werden könne. Zudem sei ihm das Verbot jeder

Erwerbstätigkeit ausser dem Darmhandel gemäss seiner

Aufenthaltsbewilligung gegenwärtig gewesen.

Er habe

sich auch sagen müssen, dass er mit der beanstandeten

Betätigung einem andern eine Erwerbsgelegenheit wegnahm.

« Dass in diesem Sinne auf Erwerb gerichtete

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Rt·rafrecht.

Tätigkeit für ausländische Aufenthalter der Bewilligung

bedarf, ist heute allgemein bekannt. Zweifel wären höchstens möglich, wenn der Gebüsste wirklich ohne jede Erwartung eines Entgeltes, aus reiner Gefäl1igkeit, gehandelt

hätte. So wie die Dinge liegen, nahm er aber mindestens

in Kauf, dass er eine Tätigkeit ausübe, die der Bewilligung

bedürfe und wozu er die Bewilligung nicht erhalten würde ».

Es mag dahingestellt bleiben, ob es allgemein bekannt sei,

dass eine Tätigkeit, wie sie hier in Frage steht, für ausländische Aufenthalter der Bewilligung bedarf, und es mag

auch unerörtert bleiben, ob der Kassationskläger Anlass

hatte, die beanstandete Betätigung als auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu betrachten. Es genügt, dass er sich sagen

musste, er versehe Funktionen, deren Ausübung auf dem

Arbeitsmarkt im allgemeinen als Erwerbsgelegenheit in

Betracht falle und daher sicher oder doch mit grosser

Wahrscheinlichkeit von den zuständigen Behörden als

Versehen einer Stelle und damit als bewilligungsbedürftig

werde erachtet werden.

Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer Busse lagen

somit vor. Deren Höhe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Ausführungen der Vorinstanz aber, in denen dem

Kassationskläger geradezu eine in raffinierter Weise ins

Werk gesetzte Verdrängung einheimischer Arbeitskräfte

vorgeworfen wird, schiessen über das Ziel hinaus; sie finden in den Akten keine Stütze. Das Bundesgericht würde

es daher als ungerechtfertigt betrachten, wenn gegen den

Kassationskläger wegen der in Frage stehenden Tätigkeit,

die er auf die Verzeigung hin sofort eingestellt hat, ausser

den im angefochtenen Urteil ausgesprochenen noch weitere

Sanktionen ergriffen würden.

Demnach erkennt der Kas8atioruikoj:

Die Kassationsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

STAATSRECHT -

DROIT PUBLIC

-

NIEDERLASSUNGSFREIHEIT

LmERTE D'ETABLISSEMENT