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Strafrecht.
einen Drittel seines Schadens zuerkannt worden ist. Auch
auf diesen Punkt kann indessen nicht eingetreten werden.
Da nur über die grundsätzliche Frage der Schadenersatz-
pflicht geurteilt worden ist, während die Festsetzung des
Anspruches seiner Höhe nach durch den Zivilrichter in
einem weiteren Verfahren zu erfolgen hat, so liegt kein
Endurteil im Sinne von Art. 160 OG vor, was für die Zu-
lässigkeit der Kassationsbeschwerde Voraussetzung ist
(Th. WEISS, Die Kassationsbeschwerde in Strafsachen
eidgenössischen Rechtes, in der Schweiz. Zeitschrift für
Strafrecht, XIII S. 155). Der Kassationskläger wird da-
durch in seinen Rechten nicht verkürzt: Gegen das Urteil
des Zivilrichters steht ihm dann, sofern wenigstens der
erforderliche Streitwert vorhanden ist, die Berufung an daS
Bundesgericht offen, 1lI!d in jenem Verfahren kann er dann
auch die grundsätzliche Frage der Ersatzpflicht wieder auf-
werfen; denn nach der ständigen Praxis des Bundesgerich -
tes ist die Verurteilung zu Schadenersatz dem Grundsatze
nach im Adhäsionsverfahren auch kein Haupturteil im Sinne
von Art. 58 OG, gegen das eine selbständige Berufung
an das Bundesgericht zulässig wäre (BGE 54 II S. 48)~
Demnach erkennt der .Kassationshof :
Soweit auf die Kassationsbes9hwerde eingetreten werden
kann, wird sie abgewiesen.
III. FREMDENPOLIZEI
POLICE DES ETRANGERS
63. Urteil dea Xasaationahofea vom a9. November 1934
i. S. lhtter gegen Sta.tthalteramt Ztirich.
1. Zmn Begriff des r e c h t s w i d r i gen Vor s atz e s nach
Art. 11 BStrR von 1853. Dazu gehört das Bewusstsein
der R e c h t s w i d r i g k e i t. Begriff, Tat- und Rechts-
frage; Erw. 4.
Fremdenpolizei. N° 63.
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2. F rem den pol i z e i. AIR
A n tri t t ein e r S tel] e '
wie er dem nicht niedergelassenen Ausländer nur mit vor-
gängiger Bewilligung erlaubt iRt, gilt auch die Übernahme
einer une n t gel t 1 ich e n
Tätigkeit im Dienst eines
andern, mit Ausnahme bloss gelegentlicher Gefälligkeitsdienste.
(BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und NiederlaRRung der
Ausländer und VV vom 5. :Mai 1933.) Erw. 1-3.
A. -
Der deutsche Staatsangehörige Franz Ludwig
Ritter, Kaufmann, der seit dem Jahre 1929 in Zürich
wohnt, erhielt jeweils die Aufenthaltsbewilligung mit der
Massgabe, dass er ausser dem Darmhandel auf eigene Rech-
nung keine Erwerbstätigkeit ausüben dürfe. So ist in der
Aufenthaltsbewilligung vom 29. August 1933 für die Zeit
bis zum 31. Juli 1934 vermerkt: « Darmhändler auf eigene
Rechnung. Anderweitige Erwerbstätigkeit und Berufs-
wechsel verboten. Ehefrau: Erwerbstätigkeit verboten. »
B. -
Als Bewohner des Hauses Hornbachstrasse 56,
das mit dem Haus Nr. 54 einer vom Architekten Nydegger
als einzigem Vorstandsmitglied geleiteten Genossenschaft
gehört, befasste sich Ritter im Herbst 1933 im Einver-
ständnis mit Nydegger, angeblich wegen Nachlässigkeit des
damaligen Hauswartes, zunächst mit dem Vermieten leer-
stehender Wohnungen der beiden Häuser, und vom
Oktober 1933 an besorgte er dann deren Wartung über-
haupt: Er überwachte die Hausordnung, revidierte sie,
zeigte Mietbewerbern die Wohnungen, hatte mit dem Koh-
lenmann zu tun, veranlasste Reinigungen und ordnete
Reparaturen an.
Diese Tätigkeit übte er einige Monate lang aus, bis er im
Januar 1934 deshalb der unerlaubten Erwerbsbetätigung
bezichtet wurde, woraufhin das Statthalteramt Zürich ihm
am 27 . Januar 1934 wegen Übertretung des Art. 3 Ziff. 3 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer vom 26. März 1931 und des Art. 3 Ziff.2, 6 und 8
der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 5. Mai 1933
eine Busse von 100 Fr. auferlegte.
Er erhob gegen diese Bussenverfügung Einspruch und
verlangte gerichtliche Beurteilung, indem er geltend
AS 60 I -
.1934
2'1
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Strafrecht.
machte, er habe die Wartung der beiden Häuser nur aus
Gefalligkei t und ohne dafür eine Vergütung zu erhalten
besorgt. Das Bezirksgericht sprach ihn frei und hob die
Busse auf, das Obergericht aber erklärte ihn mit Urteil
vom 7. Juni 1934 der Übertretung von Art. 3 Ziff. 3 des
Gesetzes und von Art. 3 Ziff. 6 der Vollziehungsverordnung
schuldig und bestätigte die Busse. Dass dem Beschuldigten
für die beanstandete Tätigkeit eine Vergütung bezahlt
worden wäre, ist nicht nachgewiesen. Immerhin nimmt
das Obergericht an, er habe ein Entgelt oder irgendeinen
Vorteil erwartet und auch erwarten dürfen. Denn einmal
seien die betreffenden Funktionen vor und nach ihm von
besoldeten Hauswarten ausgeübt worden, ferner habe sich
Nydegger ihm schon früher für erfolgreiche Dienste er-
kenntlich gezeigt, indem. er ihm für Vermittlungsdienste
bei einem Liegenschaftshandel 2000 Fr. gab, und endlich
räume auch Nydegger wenigstens die Möglichkeit ein, dass
er dem Beschuldigten für seine Bemühungen etwas geben
werde. Gefühle der Dankarkeit gegenüber Nydegger, der
ihm seinerzeit durch Stundung rückständiger Mietzinsen
entgegengekommen war, möchten zwar mitgespielt haben,
doch spreche manches gegen das Vorliegen reiner Gefällig-
keitsdienste. Von Belang sei übrigens schon der Umstand
allein, dass für Hauswartdienste üblicherweise ein Entgelt
bezahlt wird; durch die Tätigkeit des Beschuldigten sei
einer einheimischen Arbeitskraft der dafür angemessene
Verdienst. vorenthalten geblieoon. Der Beschuldigte habe
daher -
wie näher dargelegt wird -
den fremdenpollzei-
lichen Vorschriften zuwidergehandelt, und zwar mindestens
mit Eventualvorsatz.
O. -
Dieses Urteil hat der Beschuldigte binnen Frist
und in richtiger Form mit der vorliegenden Kassations-
beschwerde angefochten. Er beantragt Aufhebung des
Urteils des Obergerichtes, Freispruch und Aufhebung der
Bussenverfügung des Statthalteramtes.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt Ab-
weisung der Beschwerde.
FremdellpolizeI. N" 03.
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Dm' Kas8ationskoj zieht in Erwägung :
1. -
Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
stellt jede Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vor-
schriften oder Verfüglingen der zuständigen Behörden unter
Stra~e. Busse kann somit nicht nur bei Übertretung einer
Bestlll1ll1ung des Gesetzes selbst verhängt werden, sondern
ebenso bei Übertretung der Bestimmungen der Vollzie-
hungsverordnung oder der von den zuständigen Behörden
getroffenen allgemeinen Anordnungen wie auch ihrer
Weisungen gegenüber einzelnen Personen.
2. -
Nach Art. 2 Abs. I des Gesetzes haben sich Aus-
länder, die zur Übersiedlung eingereist sind, sowie Erwerbs-
tätige binnen vierzehn Tagen, auf jeden Fall jedoch vor
Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizeibehörde des
Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen der An-
wesenhei t anzumelden.
Daraus folgt zunächst, dass der Aufnahme einer Erwerbs-
tätigkeit durch den zugereisten Ausländer im allgemeinen
nichts entgegensteht, dass aber binnen der erwähnten
Frist die Anmeldung bei der Behörde vorzunehmen ist,
welche die Bedingungen der weiteren Anwesenheit festzu-
setzen hat. Die Behörde entscheidet nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von. Aufenthalt, Niederlassung und
Toleranz (Art. 4). Dabei bestimmt Art. 5 ausdrücklich,
dass die Aufenthaltsbewilligung (im Unterschied zur Nie-
derlassungsbewilligung, Art. 6) zu befristen ist und an
Bedingungen geknüpft werden darf. Bei der Entscheidung
sind nicht nur die wirtschaftlichen, sondern auch die
geistigen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des
Landes zu berücksichtigen (Art. 16). Die Behörde kann
also, sofern sie die Aufenthaltsbewilligung überhaupt er-
teilt, damit das Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit verbin-
den oder nur eine bestimmte Erwerbstätigkeit gestatten,
wie es hier geschehen ist.
Zum andern ergibt sich aus der ersterwähnten Vorschrift,
tW
dass eine S tell e, also eine T ä t i g k e i t i 111 Die n -
s tee in e s
a 11 der n, durch den Ausländer keines-
falls vor der Anmeldung angetreten werden darf. Und auch
• wer alsdann eine Aufenthaltsbewilligung erhält, gleich-
gültig wie im übrigen deren Bedingungen umschrieben sein
mögen, ist zu solcher Betätigung nur berechtigt, wenn sie
ihm ausdrücklich von der Behörde gestattet wird. Das ist
in Art. 3 Abs. 3 in folgender Weise bestimmt: « Der nicht
niedergelassene Ausländer darf eine Stelle erst antreten
und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur
zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellen-
antritt bewilligt ist ».
.
3. -
Der Vorinstanz ist nun darin beizupflichten, dass
das Gesetz unter « Stellenantritt » nicht nur die Annahme
einer Stellung gegen Entlöhnung, sondern jede Betäti-
gung im Dienste eines andern, also auch die unentgeltliche,
versteht. Das entspricht schon dem allgemeinen Sprach-
gebrauch, indem auch beim Fehlen eines Lohnes von einer
Stelle gesprochen wird, wie z. B. von einer « I.ehrstelle »
oder « VolontärsteIle ». Nur diese Auslegung wird auch
dem Zweck des Gesetzes gerecht. Das Interesse des Landes
erheischt ebensowohl eine Kontrolle und Beschränkung der
unentgeltIichgeleisteten Dienste wie der entlöhnten. Dass
der Wille des Gesetzgebers keina,nderer war, erhellt ohne
weiteres daraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen nicht
nur der wirtschaftlichen, sondern auch der geistigen Über-
fi'amdung steuern sollen. Aber "auch vom wirtschaftlichen
Standpunkt aus kaIin die unentgeltliche Bekleidung einer
Stellung durch einen Ausländer von Bedeutung· sein, na-
mentlich dann, wenn der Arbeitgeber dadurch abgehalten
wird, eine bezahlte schweizerische Arbeitskraft einzustellen,
wie es hier zutraf. Dass bloss gelegentliche Gefälligkeits-
dienste nicht als Versehen einer Stelle zu gelten haben, ist
richtig. Hier handelt es sich aber um die Besorgung
bestimmter Funktionen während mehrerer Monate. Ob
der Kassationskläger dadurch vollständig in Anspruch
genommen war oder nicht, ist ohne Belang. DeIm eine
Stelle kann auch als Nebenbeschäftigung versehen werden.
Fremdenpolizei. N° 63.
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Die dargelegte Gesetzesauslegung wird durch die Voll-
ziehungsverordnung bestätigt.
Sie behandelt zwar in
Art. 3 Abs. 1 den Stellenantritt als Spezialfall einer « auf
Erwerb gerichteten Tätigkeit ». Absatz 2 des nämlichen
Artikels bezeichnet dann aber als Stellenantritt « jede,
auch die unentgeltli ehe, Betätigung im Dienste eines in
der Schweiz ansässigen Arbeitgebers, insbesondere dieje-
nige auf Grund eines Dienst- oder Lehrvertrages ». Und
anschliessend wird erklärt, Stellenantritt liege vor, « wenn
der Ausländer sich als Lehrling, als Volontär, als Aushilfe
im Haushalt, als Gehilfe, als Assistent, als Reisender
(auch auf Provision) für ein Geschäft in der Schweiz, als
Heimarbeiter oder in ähnlicher Weise betätigt ». In dem
von der Vorinstanz zudem angewendeten Abs. 6 wird auch
auf Nebenbeschäftigungen Bezug genommen, die, wie dar-
getan, den nämlichen Bestimmungen unterworfen sind.
Nach dem Gesagten ist klar, dass der Kassationskläger
mit der Ausübung der Tätigkeit eines Hausverwalters oder
Hauswartes eine Stelle versehen und, da er dazu keine
Bewilligung besass (noch darum nachsuchte), den fremden-
polizeilichen Vorschriften, insbesondere dem Art. 3 Abs. 3
des Gesetzes zuwidergehandelt hat.
Diese Bestimmung ist freilich nur auf die Widerhand-
lung seit dem 1. Januar 1934 anzuwenden, denn das Gesetz
wie auch die zugehörige Vollziehungsverordnung sind erst
auf diesen Zeitpunkt in Kraft getreten. Die frühere Tätig-
keit des Kassationsklägers war aber nach Art. 17 Abs. 3
und Art. 17 bis der damals geltenden Verordnung des
Bundesrates über die Kontrolle der Ausländer vom
29. November 1921/7. Dezember 1925 gleichfalls unzu-
lässig (Art. 17 bi8 : « Stellenantritt ohne Bewilligung ist
untersagt »), und jene Verordnung enthielt auch eine ent-
sprechende Strafbestimmung (Art. 22).
4. -
Art. 24 des Gesetzes erklärt die allgemeinen Be-
stimmungen des Bundesstrafrechtes (den ersten Abschnitt
des Gesetzes vom 4. Februar 1853) als anwendbar. Nach
dessen Art. 11 ist unter Vorbehalt ausdrücklicher Aus-
nahmen nur die mit rechtswidrigem Vorsatz begangene
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Strafrecht.
Handlung zu bestrafen. Dass der Kassatiollskläger die
Funktionen eines Hauswartes mit \Vissen und Willen aus-
geübt hat, steht ausser Zweifel. Nicht ohne weiteres sicher
ist dagegen, ob er sich der Rechtswidrigkeit seines HandeIns
bewusst war. Es ist· eine der umstrittensten Fragen, ob
zum Vorsatze auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit
gehört (vgl. die bei ALLFELD, Lehrbuch des deutschen
Strafrechtes, 8. Auflage, S. 166, Anmerkung ll, erwähnten
Meinungen). Das Bundesgericht hat die Frage bei Anwen-
dtmg des Art. II BStrR wiederholt bejaht. Daran ist fest-
zuhalten. In der Tat deutet schon die Fassung des Artikels
darauf hin, dass nur bestraft werden soll, wer bewusst dem
Rechte zuwidergehandelt hat. Dafür ist indessen nicht
erforderlich, dass er die in Betracht kommende Straf- oder
Verbotsbestimmung gekannt habe; vielmehr ist das Be-
wusstsein der Rechtswidrigkeit ohne weiteres gegeben,
wenn der Täter das Empfinden gehabt hat, gegen das Recht
zu verst08sen,sei es gegen subjektive Rechte anderer oder
gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne
genauere Vorstellung einfach gegen das, was recht ist. Es
handelt sich also lediglich um das Bewusstsein, unrecht zu
handeln. In manchen Fällen (man· denke an Vergehen ge-
gen Vermögensrechte) ist das Bewusstsein der Rechts-
widrigkeit schon im Wissen und Wollen der objektiven
Tatbestandsmerkmale enthalten; denn wer bewusst ohne
Befugnis in fremde Rechte eingreift, handelt damit auch
bewusst rechtswidrig, ohne dass es hiezu der Kenntnis
spezieller Normen bedürfte. Im Gebiete des Polizeirechts
ist dies freilich nicht unbedingt der Fall. « Polizeiwidrig »
kann mitunter auch ein Verhalten sein, dem nicht schon
nach allgemeiner Auffassung etwas Unrechtes anhaftet.
Von bewusst rechtswidrigem Handeln oder Unterlassen
lässt sich daher hier erst dann sprechen, wenn der Täter
um das übertretene Gebot oder V erbot gewusst oder
wenigstens geahnt hat, dass er gegen eine polizeiliche Vor-
schrift oder Weisung verstossen möchte, und wenn er nun
trotzdem sogehandelt, einen allfälligen Rechtsverstoss also
hewusst mit in Kauf genommen hat (Eventualvorsatz).
Fremdenpolizai. No 63.
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Aus dem Gesagten erhellt, dass die Frage, ob der Be-
schuldigte das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines
Tuns oder Unterlassens gehabt habe -
entgegen den Aus-
führungen in BGE 58 I Nr. 46 am Ende -, keine reine
Tatfrage ist. Ob und inwiefern das Bewusstsein der Rechts-
widrigkeit zum Vorsatze gehöre, ist Rechtsfrage, ebenso
aber auch, was des näheren unter dem Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit zu verstehen sei. Endlich ist Rechts-
frage die Subsumtion der im einzelnen Fall erwiesenen
Tatsachen unter das Gesetz, speziell also auch unter die
in Rede stehenden Rechtsbegriffe. Tatfrage ist, was der
Beschuldigte gewusst, woran er gedacht, was er überlegt
habe, Rechtsfrage aber, ob der festgestellte Bewusstseins-
inhalt und der festgestellte Deutlichkeits- oder Stärkegrad
des Bewusstseins rechtlich den Tatbestand des Bewusst-
seins der Rechtswidrigkeit erfülle, so wie er für den Vor-
satz im Simle der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung
gefordert wird. Die Erklärung eines kantonalen Gerichtes,
der Beschuldigte habe mit Bewusstsein der Rechtswidrig-
keit gehandelt, ist also vom Bundesgericht nicht unbesehen
hinzunehmen, sondern es ist die rein tatsächliche Grund-
lage zu ermitteln und die. Frage der rechtlichen Subsumtion
als Rechtsfrage frei zu überprüfen. In zahlreichen Fällen
bietet diese Frage freilich keine Schwierigkeiten, sowenig
wie etwa auf dem Gebiete des Zivilrechtes bei der Ent-
scheidung, ob ein Vertragsschluss zustande gekommen sei;
in andern Fällen aber ist dort wie hier die Subsumtions-
frage problematisch und tritt in ihrer Bedeutung als
Rechtsfrage hervor (vgl. WEISS, Berufung, 173 ff.).
Die Vorlnstanz zieht nun.in Betracht, dass beim Be-
schuldigten als Kaufmann einiges Verständnis für die
fremdenpolizeilichen Pflichten und ihre Bedeutung voraus-
gesetzt werden könne. Zudem sei ihm das Verbot jeder
Erwerbstätigkeit ausser dem Darmhandel gemäss seiner
Aufenthaltsbewilligung gegenwärtig gewesen.
Er habe
sich auch sagen müssen, dass er mit der beanstandeten
Betätigung einem andern eine Erwerbsgelegenheit weg-
nahm.
« Dass in diesem Sinne auf Erwerb gerichtete
420
Rt·rafrecht.
Tätigkeit für ausländische Aufenthalter der Bewilligung
bedarf, ist heute allgemein bekannt. Zweifel wären höch-
stens möglich, wenn der Gebüsste wirklich ohne jede Er-
wartung eines Entgeltes, aus reiner Gefäl1igkeit, gehandelt
hätte. So wie die Dinge liegen, nahm er aber mindestens
in Kauf, dass er eine Tätigkeit ausübe, die der Bewilligung
bedürfe und wozu er die Bewilligung nicht erhalten würde ».
Es mag dahingestellt bleiben, ob es allgemein bekannt sei,
dass eine Tätigkeit, wie sie hier in Frage steht, für auslän-
dische Aufenthalter der Bewilligung bedarf, und es mag
auch unerörtert bleiben, ob der Kassationskläger Anlass
hatte, die beanstandete Betätigung als auf Erwerb gerich-
tete Tätigkeit zu betrachten. Es genügt, dass er sich sagen
musste, er versehe Funktionen, deren Ausübung auf dem
Arbeitsmarkt im allgemeinen als Erwerbsgelegenheit in
Betracht falle und daher sicher oder doch mit grosser
Wahrscheinlichkeit von den zuständigen Behörden als
Versehen einer Stelle und damit als bewilligungsbedürftig
werde erachtet werden.
Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer Busse lagen
somit vor. Deren Höhe ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Ausführungen der Vorinstanz aber, in denen dem
Kassationskläger geradezu eine in raffinierter Weise ins
Werk gesetzte Verdrängung einheimischer Arbeitskräfte
vorgeworfen wird, schiessen über das Ziel hinaus; sie fin-
den in den Akten keine Stütze. Das Bundesgericht würde
es daher als ungerechtfertigt betrachten, wenn gegen den
Kassationskläger wegen der in Frage stehenden Tätigkeit,
die er auf die Verzeigung hin sofort eingestellt hat, ausser
den im angefochtenen Urteil ausgesprochenen noch weitere
Sanktionen ergriffen würden.
Demnach erkennt der Kas8atioruikoj:
Die Kassationsbeschwerde wird im Sinne der Erwä-
gungen abgewiesen.
STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
-
NIEDERLASSUNGSFREIHEIT
LmERTE D'ETABLISSEMENT
64. Arrit du 93 novembre 1934 dans la causeGraber
contre Conseil d'Etat du canton da Neucha.tel.
I. Sauf disposition ou dooision contraire des lois ou des auf.orites
cantonales, l'expulsion prononcee sur la base de l'art. 45 al. 3
CF. n'est pas limitee dans le temps, et le cantonqui a prononce
cette expulsion n'est pas tenu d'admettre a nouveau sur son
territoire le citoyen expulse, a.pres un certain nombre d'annees.
2. Le sauf-conduit temporaire accorde par les autorites neu-
chlUeloises a un citoyen d'un autre canton, potlr lui permettre
da frequenter les foires et marches sur le territoire neuchatelois
n'implique pas renonciation a l'expulsion prononcee anterieure·
ment contre ce citoyen par lesdites autorites.
: A. -
Emile G., citoyen bernois, ne dans le canton de
Neuchatel le 5 juillet 1890, a 13M condamne, par la Cour
d'Assises de Neuchatel, le 17 mars 1910, a 10 mois d'em-
prisoilllement et a cinq ans de privation des droits civiques,
pour vol avec effraction et pour favorisation de vol.
Le 6 mai 1911, il fut de nouveau condamne, par le Tribunal
correctionnel du Locle, a six mois d'emprisonnement,
20 fr. d'amende et cinq ans de privation des droits civiques,
pour escroquerie.
B. -
Par amM du 15 mai 1911, le Conseil d'Etat qui,
l'annee precoo.ente, avait dejaexpulse G. pour cinq ans,
lui a retire le droit d'etablissement dans le cant on de Neu-
chatel, pour une duree indeterminee, en application de
l'art. 45 al. 3 CF.
AB 60 I -
1934
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