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42. Orteil der I.Zivilabteilung vom 8. Juni 1927

i. S. Gasser gegen Eernische Xraft.werke A..-G.

Art. 81, Ab s. 2 0 G: Freie rechtliche BeurteEung des

Tatbestandes trotz Anrufung bestimmter Gesetzesstellen

durch eine Partei.

EIe k tri z i t ä t s I i e f e run g s ver t rag :

Rechtliche Natur; Kauf- und Werkvertrag in casu. Haftung des

Elektrizitätswerkes nach Art. 97 ff. OR für den durch

fehlerhafte Vertragserfüllung dem Strombezüger verursachten Schaden.

Ausschluss des Exkulpationsbeweises

nach Art. 55 OR im Rahmen von Art. 101 OR. Schuldhaftes

Verhalten einer Hilfsperson.

A. -

Am 1. Februar 1920 unterzeichnete der Kläger

Gasser folgende vorgedruckte « Abonnementserklärung »

für den Bezug der für sein Haus in Chaindon (b. Reconvilier) nötigen elektrischen Energie von der Beklagten :

« Le soussigne ...... s'engage a tirer des Forces Motrices

Bernoises S. A. a Berne l'energie electrique necessaire

pour la maison et cela aux conditions et tarifs generaux

en vigueur. L'abonne declare avoir re~u les conditions

de l'abonnement a l'energie electrique des Usines.»

In den allgemeinen Abonnementsbedingungen (vom

17. Februar 1910, mit den bis zum 12. Juli 1919 erfolgten

Abänderungen) ist u. a. bestimmt:

Art. 1: « ...... Die Kraftwerke führen die Anschluss':'

leitung von ihren Leitungen bis zum Haus des Abnehmers,

d. h. bis zum ersten Isolator oder Dachständer, einschliesslich des ersten Isolators oder Dachständers, auf

ihre Rechnung aus.

Art. 2:

« Hausinstallationen. Die Installationen im

Innern der Gebäude, einschliesslich der Hauseinführung,

234

Obligationenrecht. N° 42.

erfolgen auf Rechnung des Abnehmers und dürfen nur

durch die Kraftwerke oder durch die von letzteren kon-

. zessionierten Installateure ausgeführt werden.

Die gleichen Bestimmungen gelten auch für Erweiterungen der Anlage, sowie für Abänderungen und Reparaturen an derselben.

Jeder Abnehmer hat seine Anlage gehörig zu unterhalten ......

Er hat die Kraftwerke über auffällige Erscheinungen

in seiner Installation ...... sofort schriftlich aufmerksam

zu machen.

Die Kraftwerke sind berechtigt, die Anlage jederzeit

zu besi chtigen. Erweist sich die Anlage bei der Prüfung

als mangelhaft, so hat der Abnehmer die Mängel unverzüglich auf seine Kosten durch die Kraftwerke oder

durch einen der von ihnen konzessionierten Installateure heben zu lassen. »

B. -

Am 30. November 1923 brannte das Haus des

Klägers ab, laut Feststellung der Vorinstanz infolge

eines Erdschlusses, « welcher sich infolge der defekten

Isolation der Leitung im Stalle ereignet haben muss. »

Der Wiederaufbau kam den Kläger auf 35,000 Fr.

zu stehen. Von der kantonalen Brandversicherungsanstalt

erhielt er eine Entschädigung von nur 17,500 Fr. Mit

der vorliegenden Klage verlangt er von der Beklagten

die Differenz von 17,500 Fr., sowie 9000 Fr. für verschiedene Schadensposten, je' nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 1924 (unter Vorbehalt der Geltendmachung

allfälligen weitem Schadens). Zur Begründung führte

er aus: Am 29. November 1923 morgens sei die Lampe

im Schlafzimmer (bei Einschalten des Stromes) aufgeblitzt und nach wenigen Sekunden mit einem surrenden Geräusch abgelöscht. In der Annahme, es könnten

Reparaturen im Elektrizitätswerk im Gange sein, habe

der Kläger erst gegen Mittag wieder festzustellen versucht, ob das Licht brenne. Dabei seien sämtliche sechs

Glühkörper nach kurzem, blitzartigem Aufleuchten ein-

I

Obligationenrecht. N<> 42.

235

gegangen. Hierauf habe er unverzüglich durch seinen

Sohn . de~ Monteur der Beklagten, Eichenberger, benachnchtigen lassen, dass die Leitung in gefahrdrohender Weise' beschädigt sein müsse. Als Eichenberger am ~eichen Tage und auch am Morgen des

folgenden mcht gekommen sei, habe er am Nachmittag des 30. November 1923 seinen Sohn neuerdings

erfolglos nach ihm ausgeschickt. Gegen Abend (zirka

5 % Uhr) habe sich dann ein eigenartiger scharfer Geruch

und ein verdächtiges Knistern von der Scheune her

bemerkbar gemacht und beim Nachsehen hätten dem

Kläger bereits die hellen Flammen am Gebälke der

elektrischen Leitung entlang entgegengeschlagen. Gegen

8 Uhr abends sei das Heimwesen vollständig eingeäschert

gewesen. Die vorgenommene Untersuchung habe als

Brandursache einen Defekt der elektrischen Leitung

ergeben.

Die Beklagte sei für den durch die Versicherung nicht

gedeckten Schaden als Werkeigentümer nach Art. 58

OR und überdies auch als Geschäftsherr des Monteurs

Eichenberger nach Art. 55 OR verantwortlich. Schliesslich treff~ sie ~uch die Haftung wegen Vernachlässigung

der .AufSIcht uber das Leitungsnetz (Art. 41 OR).

DIe ~e~agte beantragte Abweisung der Klage, in

erster Lime wegen Verjährung des geltend gemachten

Anspruches und sodann auch aus materiellen Gründen:

Der Sohn Gas~r sei am 29. November 1923 erst gegen

8 Uhr abends In der Wohnung Eichenbergers erschienen

u~d ha~e der' allein anwesenden Frau Eichenberger nur

mItgeteIlt, dass das Licht nicht brenne und Eichenberger

komm~n solle, um nachzusehen. Frau Eichenberger

habe In der Annjlhme, es handle sich um ein Durchbrennen der Sicherungen, dem Knaben zwei oder drei

Stück solcher mitgegeben. Auch Eichenberger habe nach

seiner Rückkehr (abends zirka 8 % Uhr) aus der erfolgten Meldung nicht auf das Vorhandensein einer

Gefahr schliessen können und sich daher vorgenommen,

236

Obligationenrecht. No 42.

am nächsten Tage, nach Beendigung anderer, dringender

Arbeiten in Tavannes und Reconvilier, zu Gasser zu

gehen. Nach den Vertragsbedingungen (Art. 2) hätw

eine sofortige schriftliche Anzeige der Störung oder

doch am 29. November 1923 bis spätestens mittags eine

genaue Orientierung erfolgen sollen, in welchem Falle

der Defekt rechtzeitig hätte behoben werden können.

Da die Beklagte nicht Eigentümer der schadhaften

Hausinstallation gewesen sei, komme eine Haftung nach

Art. 58 OR nicht in Betracht; ebensowenig aber auch

eine solche nach Art. 55 OR, da der Schaden in keiner

Weise auf eine Vernachlässigung der dienstlichen Verrichtungen des Angestellten Eichenberger zurückgeführt werden könne. Endlich werde auch die vom Kläger

behauptete Verletzung- der Aufsichtspflicht bestritten.

C. - Mit Urteil vom 9. März 1927 hat der Appellationshof des Kantons Bern -

nachdem ein erster, die Verjährungseinrede schützender Entscheid vom' 3. Dezember

1925 durch das Bundesgericht am 16. März 1926 aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an diese

Instanz zurückgewiesen worden war, -

die Klage

aus dem Gesichtspunkte der Art. 58, 55 und 41 OR

als unbegründet abgewiesen.

D. -

Hiegegen richtet sich -die Berufung des Klägers

mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur

Leistung von 26,500 Fr. Schadenersatz.

Das Bundesgericht zieM in Erwägung:

1. -

In der kantonalen Instanz sowohl, wie vor

Bundesgericht, hat der Kläger seine Anspruche lediglich

auf eine ausservertragliche Haftung der Beklagten

gestützt und zwar in der Berufungsinstanz einzig noch

auf Art: 55 OR. Gemäss Art. 81, Abs. 2 OG ist indessen

das Bundesgericht an die rechtliche Begründung ~er

Parteianträge nicht gebunden. Es genügt, wenn di~

jenigen Tatsachen vorgebracht werden, welche die

rechtlichen

Voraussetzungen

des eingeklagten An-Obligationenrecht. N° 42.

237

spruches bilden. Denn die Rechtsanwendung ist Sache

des Richters; er hat von Amtes wegen die Subsumtion des

von den Parteien dargetanen Tatbestandes unter die

zutreffenden gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen

(vgl. WEISS, Berufung, S. 285 und dort. Zit.). Wenn

sich daher auch der Kläger nicht auf eine Haftung der

Beklagten aus Vertrag berufen hat, so steht nichts im

Wege, dass der Richter von sich aus prüft, ob und

inwieweit der erhobene Anspruch aus diesem Gesichtspunkte begründet sei.

2. -

Die rechtliche Natur des Elektrizitätslieferungsvertrages ist umstritten. Das Bundesgericht hat zu

dieser Frage in einem Entscheide vom 19. September

1922 i. S. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich gegen

Renold (BGE 48 11 366 ff.) Stellung genommen und

sich dabei unter Hinweis auf die verschiedenen Lehrmeinungen dahin ausgesprochen, wo, wie hier, Gegen..;

stand des Vertrages die Zulieferung, das Zuleiten des

Stromes (und nicht etwa die Erreichung eines bestimmten

Nutzeffektes) sei, es sich um einen Kaufvertrag oder

doch als kaufähnlichen Vertrag zu qualifizierenden

Ueferungsvertrag handle. An dieser Theorie ist festzuhalten; immerhin darf man sich dabei der Einsicht

nicht verschliessen, dass sie im Grunde doch nur eine

allgemeine Direktive gibt un~ im Einzelfall jeweilen

zu prüfen ist, inwieweit nicht die speziellen Verhältnisse

auch eine besondere rechtliche Beurteilung erheischen.

So vollzieht sich ja z. B. die in Art. 184 OR als Hauptverpflichtung . des Verkäufers hervorgehobene Übergabe

des Vertragsgegenstandes an den Käufer bei der Elektrizitätslieferung nicht in gleicher Weise wie bei den

gewöhnlichen Ueferungsgeschäften : durch Tradition der

Ware von Hand zu Hand, sondern mitte1st besonderen

Anschlusses von Installation an Installation. Praktisch

wichtig sind daher hier weniger die Regeln, welche sich

an die körperliche Bewerkstelligung des Besitzeswechsels

knüpfen; in den Vordergrund tritt vielmehr die Ge-AS 53 11 -

19'Z7

17

238

Obligationenrecbt. N° 42.

staUung der beidseitigen Installationen und die Anpassung der einen (äussere Zuleitungsanlage, Verteilungsnetz des Lieferanten) an die andere (Hausinstallatiori

des Bezügers).

Sodann ist der Elektrizitätslieferungsvertrag nicht

nur wegen dieser Besonderheit der « Übergabe» (im

rechtlichen Sinne) innerhalb des Rahmens des Kaufvertrages ein negotium suae speciei, sondern namentlich

auch in Anbetracht des Umstandes, dass er sich in der

Regel nicht auf die Lieferung der elektrischen Energie

beschränkt, sondern meist auch die Herstellung und

Instandhaltung der dem Bezüger gehörenden und für

, die Durchführung des eigentlichen Lieferungsvertrages

erforderlichen Einrichtungen, speziell also seiner Hausinstallation, umfasst, und zwar in der Weise, dass der

Bezüger gezwungen. wird, dieselbe vom Lieferanten

besorgen zu lassen. Das zwischen den bei den ~gründete

Verhältnis schliesst solchenfalls zugleich einen Wer k-

ver t rag in sich, gerichtet auf die Herstellung eines

körperlichen Werkes: der Hausinstallation und auf

deren technische Instandhaltung.

3. -

Eine in dieser Weise dem Stromlieferanten

gleichzeitig die Stellung eines Werkunternehmers zuweisende Ordnung liegt auch. hier vor. Gemäss Art. 2

der allgemeinen Abonnementsbedingungen ist die Hausinstallation zwar Sache d!!s Abnehmers (bezw. des

Hauseigentümers). Dieser ist aber gezwungen, sie ausschliesslich durch das Werk als Stromverkäufer ausführen, abändern und reparieren zu lassen. (Die vorgesehene Alternative, dass an Stelle des Werkes auch die

von ihm konzessionierten Installateure treten können

spielt hier keine Rolle, weil die Beklagte nicht behauptet:

dass sich der Kläger an solche gewandt, oder dass sie

ihn je an solche verwiesen habe.) Durch dieses Vertragsverhältnis hat die Beklagte als Unternehmer auch die

Aufsicht über die Hausinstallation des Klägers übernommen; denn dem im Schlussabsatz des zit. Art.

Obligationenrecht. N° 42.

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statuierten Recht des Werkes zur Aufsicht und zur

Ausführung der Reparaturen etc. steht als Korrelat

seine vertragliche Verpflichtung hiezu gegenüber, auch

wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Etwas

Gegenteiliges lässt sich nicht etwa aus Abs. 4 herleiten,

wo es heisst, « dass jeder Abnehmer seine Anlage gehörig

zu unterhalten habe ». Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt des Art. 2 auszulegen, und daraus ergibt sich zur Evidenz, dass mit

jenem Passus nicht gesagt sein wollte, der Abonnent

habe per s ö n I ich den Unterhalt vorzunehmen,

--' was er als 1.aie wohl in den w~nigsten Fällen tun

könnte, -

sondern, es sei seine Sache, dafür zu sorgen,

dass die Aufsicht darüber geführt und notwendige

Reparaturen rechtzeitig und gehörig gemacht werden.

Er erfüllt also seine Unterhaltspflicht, wenn er sich mit

einem Unternehmer in ein Vertragsverhältnis setzt,

kraft welchem von diesem der Unterhalt auf Kosten des

Abnehmers übernommen wird. Und dieser Unternehmer

ist eben gemäss Art. 2 das Werk. Dass einerseits dem

Abonnenten verboten sein soll, die nötigen Installations-,

Unterhalts- und Reparaturarbeiten durch einen andern

Unternehmer besorgen zu lassen, anderseits aber das

Werk selber nicht verpflichtet sei, einem diesbezüglichen

Auftrag des Abonnenten nachzukommen, kann nach der

Regel von Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung

angenommen werden.

Demnach steht dem Kläger als Eigentümer der Hausinstallation gegenüber der Beklagten als seinem Werkunternehmer inbezug auf Herstellung und technische

Aufsicht über dieselbe das ver t rag 1 ich e R e c h t

zu, zu verlangen, dass vor allem die technische Kongruenz zwischen der Hausinstallation und der Installation zur Zuleitung des elektrischen Stromes hergestellt

werde und aufrechterhalten bleibe, also insbesondere,

dass die Kapazität der Hausleitung und deren Sicherungen den Einwirkungen der Stromzufuhr gewachsen

240

Obligationenrecht. No 42.

seien. Bei dieser Obsorge hat er insoweit mitzuwirken, als

er einerseits die Beklagte sofort auf auffällige Erscheinungen in seiner Installation aufmerksam machen Ull(~

anderseits das notwendige Einschreiten des Werkes auf

seine Kosten dulden muss; unter diesem Vorbehalt

aber ist die Beklagte vertraglich verpflichtet, ihrerseits

das Erforderliche rechtzeitig und kunstgerecht vorzunehmen. Erweisen sich die ihr obliegenden Vorkehren

in dem einen oder andern der genannten Punkte als

ungenügend oder fehlerhaft, so hat sie dem Kläger wegen

Nichterfüllung, bezw. nicht gehöriger Erfüllung des

Vertrages gemäss Art. 97 ff. OR Schadenersatz zu

leisten, und zwar auch für den durch feh I e r-

h a f te Erfüllung verursachten Schaden (vgl. v. TUHR,

OR S. 504 f.; BGE 41 II 736, Erw. 3). Wie bei Unmöglichkeit der Erfüllung kann sie sich nur durch den

Nachweis befreien, dass ihr keinerlei Verschulden zur

Last falle.

Auch soweit sie die Erfüllung ihrer vertraglichen

Pflichten durch Hilfspersonen vornehmen lässt, haftet

sie gemäss Art. 101 OR nicht nur, wenn das HiIfspersonal die ihm übertragene Erfüllung unmöglich macht

oder verzögert, sondern auch dann, wenn es den Abonnenten durch unrichtige Erfüllung schädigt. Dabei hat

sie für diejenige Sorgfalt und Sachkenntnis ihrer Angestellten einzustehen, die man nach dem Vertragsverhältnis von ihr selbst ·zu erwarten berechtigt ist. Nach

der allgemeinen Regel des Art. 97 OR kann sie sich nur

mit dem Nachweis der Schuldlosigkeit ihrer Hilfskräfte

entlasten. Eine Exkulpation im Sinne des Art. 55 OR :

die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Auswahl, Instruktion und Beaufsichtigung derselben angewendet zu haben, ist ausgeschlossen (vgl. BGE 46 II

129 f.; V. TUHR, OR S. 524, 525 f.).

4. -

Als Ursache des Brandes stellt die Vorinstanz

gestützt auf die übereinstimmenden Gutachten Germiquet uIid 'Jobin einen Erdschluss im Hause, bezw. Stall

Qbligationenrecht. N° 42.

241

des Klägers fest, und die Ursache desselben hinwiederum

erblickt sie in der Einwirkung einer übermässigen Spannung auf die mit einem Isolationsdefekt behaftete Hausinstallation, der in einem Knie des die Leitungsdrähte

umgebenden Blechrohres beim Eingang in das Stalldach

dadurch entstanden war, dass sich dort Kondensationswasser angesammelt hatte und die Isolation durch Fäulnis zerstört worden war. Der gerichtliche Experte

führt die Überspannung darauf zurück, dass einer der

äussern Zuleitungsdrähte durch Zufall auf die Erde

müsse gelegt worden sein (vielleicht wegen des starken

Schneefalles an diesem Tag), und infolgedessen einer

der das Haus Gasser alimentierenden Zuleiter eine Spannung bis 250 Volt (= der Spannung des Verreilungsnetzes), statt nur 125 Volt, haben konnte.

Ob nun die Beklagte für diesen abnormalen, mit der

Kapazität der Hausinstallation nicht in Übereinstimmung

stehenden und diese gefährdenden Zustand ihrer Zuleitung

dem geschädigten Kläger aus dem Lieferungsvertrage

gemäss Art. 97 OR verantwortlich wäre, kann dahingestellt bleiben, weil ihre Haftung auf jeden Fall wegen

des Verhaltens ihres Angestellten Eichenberger auf die

erfolgte Störungsanzeige hin bejaht werden muss.

In dieser Beziehung ist von der auf prozessualer Beweiswürdigung beruhenden und deshalb für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung im angefochtenen

Urteil auszugehen, dass der Sohn Gasser am Vorabend

des Brandes (zirka 7 Uhr) Frau Eichenberger bloss gemeldet hat, das Licht brenne nicht. Diese Anzeige muss

aber als genügend angesehen werden, um den Kläger

seinerseits hinsichtlich der ihm nach Art. 2 der allgemeinen Abonnementsbedingungen obliegenden Diligenzpflicht zu entlasten. Es war damit bekundet, dass an der

Hausleitung etwas nicht in Ordnung sei und mehr konnte

dem Kläger als Laien nicht zugemutet werden. Er musste

sich für den technischen Unterhalt seiner Installation

eines Sachverständigen bedienen und nach dem Vertrage

2t2

Obligationenrecht. N° 42.

durfte er sich hiefür nur an die Beklagte wenden. Umso--

mehr rechtfertigt es sich auch, an ihre Pflicht, auf Störungsanzeigen hin nichts _ zu vernachlässigen, einen

strengen Masstab anzulegen.

Die Meldung des Klägers geschah so rechtzeitig, dass

Kreismonteur Eichenberger spätestens am Morgen des

30. November 1923 in der Lage gewesen wäre, die Natur

der Störung in ihrer technischen Bedeutung zu erkennen,

und wenn er nachgesehen hätte, so würde er gemäss den

Ausführungen des Experten auch imstande gewesen sein,

die Gefahr zu vermeiden. Der Einwand der Beklagten,

die Anzeige hätte gemäss Art. 2 der Vertragsbedingungen

schriftlich erfolgen sollen, ist heute nicht mehr ausdrücklich aufrechterhalten worden; er könnte übrigens auch

nicht gehört werden, nachdem Eichenberger die mündliche Meldung nicht zurückgewiesen hat. Und der Umstand, dass diese am 29. November 1923 erst abends

7 Uhr erstattet wurde, ist ohne Belang, weil er mit dem

Zuwarten des Monteurs -

der noch beinahe einen ganzen

Tag zur Verfügung hatte -

in keinem ursächlichen

Zusammenhang steht.

Das Verhalten Eichenbergers bedeutete objektiv unzweifelhaft eine erhebliche Gefährdung der Interessen

des Klägers (wie der Ausgang gezeigt hat); aber auch

vom subjektiven Standpunkt aus muss es als eine nicht

geringe Nachlässigkeit bezeichnet werden. Abgesehen

davon, dass für die Entscheidung dieser Rechtsfrage

die Auffassung des technischen Experten nicht ohne

weiteres massgebend sein kann, bildet übrigens seine

Äusserung: « Eichenberger peut avoir pense qu'il n'y

avait pas de danger et pas urgence et qu'il n'etait pas

necessaire de mettre la maison hors tension » keine zureichende Entschuldigung für die Säumnis des Monteurs.

Wenn Eichenberger auf Grund der Meldung auch zu

dieser Vermutung gelangen konnte, so stand doch anderseits für ihn das Nichtvorhandensein einer Gefahr keineswegs fest; er musste mit der Möglichkeit einer solchen

Obligationenrecht. N° 42.

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rechnen, auch wenn sie nicht gerade wahrscheinlich war.

Gewissheit konnte ihm nur eine Inspektion schaffen, und

dass er eine solche vornehmen musste, hat er selber anerkannt, indem er bei seiner Einvernahme erklärte, er habe

gehen wollen, aber es sei dann schon zu spät gewesen.

Er durfte umsowenigcr bis zum nächstfolgenden Abend

zuwarten, als er als Zeuge selber sagte, er habe gesehen,

dass es sich um eine Installation nach altem System

handle, deren Neuanlage nicht mehr zulässig sei. Dazu

kommt, dass er nur fünf Minuten vom Hause Gasser entfernt wohnte. Dass die Arbeiten in Tavannes und Reconvilier ihm nicht erlaubt hätten, beim. Kläger wenigstens

rechtzeitig n ach z u s ehe n (was wohl nur wenig

Zeit in Anspruch genommen hätte), ist nicht dargetan.

Sollte auch, worauf die Vorinstanz hinweist, die Vornahme von Reparaturen nicht die Hauptbeschäftigung

Eichenbergers gewesen sein, so lag ihm doch Vor allem

ob, sich an Ort und Stelle darüber zu vergewissern, ob

dem Kläger Gefahr drohe oder nicht. Und in dieser Beziehung hat er es an der von ihm zu verlangenden Diligenz

fehlen lassen.

Da nach dem Gesagten die Beklagte als Unternehmer

sich im Rahmen des Art. 101 OR nicht wie ein Geschäftsherr durch den in Art. 55, Abs. 1 OR vorgesehenen (von

der Vorinstanz als erbracht angenommen) Nachweis

entlasten kann, so ist angesichts dieses schuldhaften Verhaltens ihrer Hilfsperson Eichenberger ihre Schadenersatzpflicht grundsätzlich zu bejahen.

Für die Schadensermittlung fehlen dem Bundesgericht

die erforderlichen Unterlagen; es ist daher die Sache,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, zu neuer

Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das

Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom

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ObIigationenrecht. N° 43.

9. März 1927 aufgehoben, die Klage grundsätzlich gutgeheissen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung

an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird.