51_I_101

18. Urteil "fODl 1&. Kai 1925

i. S. Arobi. DeutlCber lerufsTormb4er

- gegen Appe11atloDahof lern.

Art. 4 BV: Legitimation im Ausland wohnender Ausländer

zur staatsrechtlichen Beschwerde. Erw. 1.

_ Willkür liegt nicht schon im Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtssprechung. Erw. 3.

_ Armenrecht: Wann liegt Willkür in dessen Verweigerung

wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses '1 Erw. 3.

A. -

Irene Noack wurde am 28. September 1923 als

aussereheliche Tochter der Frieda Noaek in Jessnitz

AS 51 1-1925

8

102

Staatsrecht.

(Deutschland) geboren. Als Vater wurde von der Kindesmutter der Rekursbeklagte bezeichnet. Dieser hatte

zur Zeit der Beiwohnung ebenfalls in Jessnitz gewohnt,

sich dann aber vor der Niederkunft nach Dürrenast bei

Thun verzogen. Am 18. Dezember 1924 ersuchte das

Archiv deutscher Berufsvormünder

« namens und in

Vollmacht seines Mitgliedes, des Kreiswohlfahrtamts

Guben)~ den Gerichtspräsidenten von Thun um Bewillt-:-

gung des Armenrechts für die Durchführung des Vaterschaftsprozesses gegen den Rekursbeklagten. Das Begehren wurde abgewiesen. Der Appellationshof von

Bern bestätigte am 30. Januar 1925 diesen Entscheid

mit der Begründung: die Vaterschaftsklage sei, auch

wenn sie nicht auf Zusprechung unter Standesfolge gehe,

nach schweizerischer Auffassung familienrechtlicher

Natur. Massgebend sei also das Heimatrecht des Vaters,

besonders wenn dieser zur Zeit der Klageanhebung in der

Schweiz wohne. Damit stimme Art. 313 ZGB überein.

wonach die im Ausland wohnende aussereheliche Mutter

und ihr Kind auch gegen den im Ausland wohnenden

Vater, wenn dieser Schweizerbürger sei, beim Richter

an dessen Heimatort klagen könne. Gemäss Art. 308

ZGB gehe die Vaterschaftsklage. nach einem Jahr seit

der Geburt des ausserehelichen Kindes unter. Die Klage

der Rekurrentin sei also verjährt und die Führung des

Prozesses aussichtslos. Das Armenrecht könne deshalb

nicht bewilligt werden.

B. -

Dagegen erhebt das Archiv deutscher Berufsvormünder staatsrechtlichen Rekurs.

Das B,!-ndeSgericht zieht in Erwägung:

1. -'- Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichts

ist auch der im Ausland wohnende Ausländer zur staats-

rechtlic1i~m . Beschwerde wegen Verletzung von Art., 4

BV legitimiert (BGE 48 I 285). Die beschwerdeführende

Stelle (Archiv deutscher Berufsvormünder) hat zwar

eirie 'Vollmacht des Kreiswohlfahrtsamtes Guben, in'

Gleichheit vor dein Gesetz. Ne 18.

t03

dessen Namen sie handelt, nicht vorgelegt. Doch ist

ihre Legitimation weder im kantonalen noch im staats.:.

rechtlichen Verfahren bestritten worden. Das Vorhandensein der Vollmacht darf deshalb vermutet werden. Da

der angefochtene Entscheid auch nicht etwa der zivil.:.

rechtlichen Beschwerde unterliegt (BGE 43 II 453), so

ist' auf den staatsrechtlichen Rekurs einzutreten.

2. -

Nach Art. 20 der internationalen Übereinkunft

vOm 17. Juli 1905 betr. Zivilprozessrecht, der die Schweiz

und Deutschland beigetreten sind, haben die Angehörigen

eines jeden Vertagsstaates in allen andern Vertragsstaateri

unter den gleichen gesetzlichen Bedingungen und Voraussetzungen Anspruch auf Armenrechtserteilung, wie die

Angehörigen des Staates, in dessen Gebiet die Bewilligung des Armenrechts nachgesucht wird. Diesen Anspruch auf Gleichstellung haben die kantonalen Instanzen

der Rekurrentin als Deutscher stillschweigend zuer-

k:;mnt. Sie behaupten aber, dass die Voraussetzungen der

bern. ZPO, unter denen allein auch dem Schweizer das

Armenrecht erteilt werden könne, nicht erfüllt seien;

Eine Verletzung von Staatsvertragsrecht, über die das

Bundesgericht allenfalls in freier Prüfung zu erkenneri

hätte, steht also nicht in Frage (die Rekurrentin hat

denn auch das Zivilprozessabkommen nicht angerufen);

Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob der Appellationshof

die 'kantonalen Vorschriften über die Armenrechtser.:.

teilung in Verletzung von Art. 4 BV angewendet habe.

3~ -

Nach Art. 77 'und 78 bern. ZPO wird das Armen-

~cht gestutzt auf ein Armutszeugnis und « nach vor'"

lä~figer Untersuchung der streitigen Frage» durch den

Gerichtspräsidenten erteilt, dessen Verfügung in ap:pellabeln und in den der Berufung ans Bundesgericht unter';'

Hegenden Fällen der Bestätigung des APpellationshofes

bedarf. 'Die « voiläufige Untersuchung» hat nach der

P~xis (vgl. LEUCH, Komm. z', bern. ZPO S. 80 Ziff. 5;

BGE vom 4. März 'i. S. Römer gegen bern. Appellationshof, nicht publ.) darüber zu befinden, ob die Führung

104

Staatsrecht.

des Prozesses, für den das Armenrecht verlangt wird.

nach der Rechts- u. Tatlage nicht aussichtslos erscheint.

Nach schweizerischem Recht (Art. 308 ZGB) geht die

Vaterschaftsklage nach Ablauf eines Jahres seit der

Geburt des ausserehelichen Kindes, nach deutschem

Recht dagegen erst mit Ablauf der ordentlichen Verjährungsfrist unter. Der bernische Appellationshof nimmt

nun mit dem Gerichtsprä~denten von Thun an, auf den

Fall der Rekurrentin sei schweizerisches Recht anwendbar. Die Klage sei also verjährt, womit der Vaterschaftsprozess als aussichtslos erscheirie. Aus diesem Grunde

hat er die Erteilung des Armenrechts abgelehnt. Es

handelt sich also darum, festzustellen. ob diese Auffassung mit Art. 4 BV vereinbar sei.

Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift wird vorerst darin erblickt. dasss der angefochtene Entscheid

dem Bundesgerichtsurteil vom 15. September 1915 i. S.

Drysch gegen Kipke widerspreche. AlI~in, abgesehen

von Art. 84 OG, wonach bei Rückweisung einer Sache

infolge Gutheissung der Berufung das kantonale Gericht

die Begründung des bundesgerichtlichen Entscheides

seiner Neubeurteilung zu Grunde zu legen hat, ist die

Rechtssprechung des Bundesgerichts für die kantonalen

Instanzen nicht derart massgebend. dass ein Abweichen

hiervon 'schlechthin als Rechtsverweigerung oder Rechtsungleichheit zu betrachten wäre. Diese setzt vielmehr

voraus, dass der angefochtene Entscheid mit dem klaren

Wortlaut des Gesetzes oder aber mit der ständigen

Praxis des gleichen urteilenden Gerichts in Widerspruch

steht. Aus der letzteren Erwägung erweist sich auch der

Hinweis auf gegenteilige Entscheide anderer kantonaler

Gerichte als unmassgeblich.

Ob in der Annahme, dass auf einen Fall wie den vorliegenden zweifellos schweizerisches Recht anwendbar

sei, eine Verletzung von Art. 4 BV liege. müsste vielleicht

dann selbständig geprüft werden, wenn die gleiche über

das Armenrecht entscheidende Behörde auch endgültig

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18.

105

. über diese Fr~ge des materiellen internationalen Rechts

zu erkennen hätte. Dann dürfte sich das Gericht wohl

auf seine bisherige Praxis oder seine bestimmte und

begrüI1dete Rechtsauffassung berufen und jede Klage,

die) von einer andern Auffassung ausgeht, als aussichtslos erklären. Hier aber liegt die Sache anders.

Denn ob unter den gegebenen Umständen ein Vaterschaftsprozess dem deutschen oder dem schweizerischen' Recht untersteht, ist eventuell letztinstanzlich

vom Bundesgericht zu . entscheiden. Damit darf die

über das Armenrechtsgesuch erkennende Behörde nur

dann auf Aussichtslosigkeit des Prozesses

schliessen~

wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder einer

ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts schweizerisches Recht anwendbar ist, oder wenn sie darzutun

vermag, dass eine andere Auffassung als die ihrige,

sofern sie sich auf beachtliche Gründe stützen soll, nicht

möglich ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt,

so ist der Prozess offenbar nicht aussichtslos und die

gegenteilige Auffassung willkürlich.

Zunächst nun lässt sich die Meinung, dass Art. 308

ZGB von den schweizerischen Gerichten auch auf die an

sich dem ausländischen Rechte unterliegenden Vaterschaftsprozesse anzuwenden sei, nach der Praxis nicht

vertreten (vgl. BGE 45 11 505). Eine klare Vorschrift

des Bundesrechts sodann, wonach auf den in Frage

stehenden Vaterschaftsprozess schweizerisches Recht Anwendung finden müsse, besteht nicht. Vielmehr ist die

Frage in Wissenschaft und Rechtssprechung sehr umstritten. Das Bundesgericht hat (BGE 41 11 424 in Verbindung mit BGE 45 II 505) das Recht am Wohnsitz

des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Beiwohnung,

bezw. der Geburt als anwendbar erklärt und damit

dessen Heimatzugehörigkeit ausdrücklich als, nicht

massgebend bezeichnet. Im übrigen herrscht in der

schweizerischen Praxis und Doktrin die Meinung vor,

dass der Wohnsitz (des Beklagten oder der Klagpartei)

106

Staatsrecht.

zur Zeit der S c h w ä n ger u n g den Ausschlag gebe,

(vergl. SILBERNAGEL, Komm. zu Art. 307 ZGB VII

S.346/47 und die Urteile der Obergerichte von Zürich

SchwJZ XI S. 192), Aargau (SchwJZ XII S. 220) und

Basel (zit. in SILBERNAGEL, Komm.). Für diese Auf.,.

fassung lässt sich geltend machen, dass anders der aussereheliche Vater nach der Schwängerung durch seinen Wegzug ins Ausland sich seinen Verpflichtungen entziehen

könnte. Zudem ist ja die Beiwohnung der die Alimentationspflicht begründende Akt, auch wenn die daraus ent~

stehende Verpflichtung erst mit der Geburt des Kindes

wirksam wird. Aus all dem wäre mit Meili zu. folgern,

dass die Vaterschaftsklage nach dem Recht des Ortes

zu beurteilen sei, an welchem der Beklagte zur Zeit der

Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte (vergl. MEILl, Das

internationale Privat- und Handelsrecht, I S. 370).

Auch die Auffassung v. BAR's (Internat. Privatrecht

2. Aufl. I p. 556/57), das Wohnsitzrecht der K lag -

par t e i zur Zeit der Schwängerung sei massgebend,

würde vorliegend zum gleichen Schluss führen, nämlich,

dass die Klage der Rekurrentin gegen den Rekursbeklagten dem deutschen Recht unterstehe. Nach diesem

beträgt aber die Verjährungsfrist'für die Anspruche der

Mutter .und die einzelnen Unterhaltsbeiträge an das

Kind vier Jahre, für den Anspruch des Kindes in toto

dreissig Jahre. Danach wäre ~iie Klage noch nicht verjährt, sodass jedenfalls der Prozess ohne Rechtsverweigerung nicht als aussichtslos bezeichnet werden

kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird begründet erklärt und der angefochtene Entscheid in dem Sinn aufgehoben, dass der

Rekurrentin das Armenrecht erteilt werden muss.

Handels- und Gewerbefreiheit. N" 19.

107

H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT

LffiERTE DU CO~ERCE ET DE L'INDUSTRIE