48_I_281

37. Tl'rteil vom 1. Juli 1922 i. S. Laguionie und Poulet

gegen Basel-Stadt.

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Legitimation der Ausländer zur Anrufung der Gewerbefreiheit. Voraussetzungen. Bestimmung eines kantonalen

Gesetzes, wonach die Ankündigung auswärts veranstalteter

Ausverkäufe in zur Verbreitung im Kanton bestimmten

Veröffentlichungen den gleichen Beschränkungen (Bewilligungszwang usw.) unterstehen soll wie der im Kanton veranstaltete Ausverkauf selbst. Anfechtung wegen Verletzung

von Art. 31 BV, soweit dadurch nicht bloss Geschäfte in

der unmittelbaren Nachbarschaft des Kantons betroffen

werden sollen. Einwand, dass es an einem Merkmale des

Ausverkaufs, nämlich dem vorübergehenden Charakter der

angekündigten Veranstaltung fehle.

A. -

Die Kommanditaktiengesellschaft « Au Printemps» (Warenhaus) in Paris, deren unbeschränkt

haftende Teilhaber und Geschäftsführer die beiden

Rekurrenten sind und die in Basel eine Zweigniederlassung besitzt, versandte im Dezember 1921 von Paris

aus nach dem Kanton Basel-Stadt einen Katalog mit

dem Titel « Saisonverkauf und ausnahmsweise Gelegenheiten ». Am Fusse des Titelblattes heisst es: «Der

Printernps bringt jedes Jahr grosse Opfer für seine

Saisonausverkäufe. » Und die zweite Seite enthält, dem

Angebot der einzelnen in Betracht kommenden WareIlgattungen mit Preisen vorangehend, die allgemeine

Bemerkung: « Infolge der Beschränktheit der in diesem

Kataloge

zus~mengestellten Waren bitten wir die

Kundschaft uns ihre Bestellungen sobald wie möglich

übermitteln zu wollen. »

Das baselstädtische Polizeigericht erblickte darin die

verbotene Ankündigung eines Ausverkaufs ohne Bewilligung und bestrafte die ReKurrenten wegen Zuwiderhandlung gegen § 17 in Verbindung mit § § 8 und

15 des kantonalen Gesetzes betreffend 'unlauteren Wettbewerb vom 8. Juni 1916 mit je 100. Fr. Geldbusse.

Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Ausschuss

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Staatsrecht.

des Appellationsgerichts am 19. Mai 1922 unter Anschluss

an die Motivierung des erstinstanzlichen Urteils ab.

Nach § 8 des genannten Gesetzes ist für die Veranstaltung jeden Ausverkaufs eine Bewilligung des Polizeidepartementes erforderlich. § 15 beschränkt die Zahl

der jedem Geschäftsinhaber jährlich gestatteten Teilausverkäufe auf zwei, ihre Dauer gewisse Ausnahmen

vorbehalten auf drei Wochen und bestimmt ferner:

«In den Monaten April und Mai, November und Dezember dürfen Ausverkäufe weder stattfinden noch angekündigt werden. » Die Bewilligung . für Teilausverkäufe, welche nicbt über drei Wochen dauern, ist gemäss

§ 16 gebührenfrei, während für die Verlängerung der

Bewilligung vom Polizei departement eine Gebühr von

20 Fr. bis 200 Fr. pro Woche bezogen wird.

§ 17 lautet: {(Die Ankündigung von Ausverkäufen

auswärtiger Geschäfte in Veröffentlichungen, welche

für die Vertreibung im hiesigen Kanton bestimmt

sind, bedarf der polizeilichen Bewilligung. Sie wird

nur erteilt, wenn der Geschäftsinhaber nachweist, dass

der beabsichtigte Ausverkauf am Geschäftsort nicht

verboten ist und wenn die Voraussetzungen dieses

Gesetzes erfüllt sind. Die VorsChriften über die Dauer

eines bewilligten Ausverkaufs gelten für diese Ankündigungen im Sinne von § 8. »

B. -

Gegen das Urteil des. Appellationsgerichts haben

Pierre Laguionie und Alcide Poulet die staatsrechtliche

Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf Aufhebung. Es wird ausgeführt :

1. Nach der ständigen Praxis der Basler Gerichte

liege ein Ausverkauf nur beim Zusammentreffen ff.

drei Merkmale vor: ausserordentliche Gelegenheit in

Bezug auf den Preis, bestimmte Frist und Räumung

eines Warenlagers. In einem Urteile vom 20. November

1916 in Sachen Magazine zum Wilden Mann habe der

Appellationsgerichtsausschuss angenommen, die Wendung {(Grosses Messeangebot » (<< zur Messe ») enthalte

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 37.

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keine solche Beschränkung des Verkaufs auf bestimmte

Zei~ : es handle sich dabei lediglich um eine in auffälliger

Welse ergangene Einladung an die bei Anlass der

~esse. besonders auch von auswärts ingrösserer Zahl

m Basel anwesenden Kauflustigen. eine ausgiebige

Reklame, wie sie auch bei anderen Gelegenheiten z. B.

au: Weihnachten oder beim Übergang von einer Jahres-

.

zelt zur anderen in erhöhtem Masse üblich sei. Was für

den Ausdruck Messeverkauf entschieden worden sei

obwohl die Messen in Basel nur zu bestimmten Zeite~

stat~finden, treffe aber noch viel mehr für die Wendung

{,(Srusonverkauf» zu. Auch sie fixiere keine bestimmte

beschränkte Verkaufs dauer, sondern habe nur zu~

Zweck die Kundschaft auf den Saisonwechsel aufmerksam zu machen und so eine ausgiebige Reklame zu

veranlassen. Die verschiedene Behandlung der beiden

Fälle sei willl{ürlich und verstosse gegen die Rechtsgleichheit.

2. Das Urteil müsse aber auch deshalb aufgehoben

werden, weil der § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend den unlauteren Wettbewerb mit Art. 31 BV in

Widerspr,uc? stehe. Voraussetzung der Zulässigkeit gewerbepolizeilicher Beschränkungen wie der gegen die

Ausverkäufe gerichteten sei, dass sie auch wirklich

einem polizeilichen Zwecke dienen und nicht eine über

die,sen hinausgehende übermässige Beeinträchtigung der

freIen Gewerbeausübung enthalten. Die streitige Bestimmungse~ in das Gesetz aufgenommen worden,

um der unlauteren Konkurrenz der ausländischen Geschäftsinhaber in der unmittelbaren Nachbarschaft

B.asels (St. .Ludwi~ und Lörrach) entgegenzutreten.

?ie sonst (Wie es bIsher tatsächlich zugetroffen habe)

ihre Ausverkäufe in Zeiten, wo solche den einheimischen

Geschäftsleuten verboten seien, ungehindert in den

baslerischen Zeitungen hätten ankündigen und das

städtische Publikum in Scharen über die Grenze locken

können. In dieser Beschränkung sei die Vorschrift

AS 48 I -

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20

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Staatsrech t.

auch zweifellos zulässig, indem nicht nur das dafür

erforderliche polizeiliche Interesse vorhanden sei, son ..

• dern diesen Kaufleuten, nachdem sie die Abnehmer

für den Ausverkauf in der Hauptsache aus Basel anlocken; auch zugemutet werden dürfe, hier eine Bewilligung einzuholen und die Taxe dafür zu bezahlen.

Anders verhalte es sich hinsichtlich der Ausverkaufsankündigungen auswärtiger Geschäfte ausserhalb jenes

Lokalrayons und zwar schon' der ausserkantonale~.

Da die meisten Abnehmer eine Ware nicht erwerben

werden, ohne sie vorher zu besichtigen, und nur wenige

wegen des Einkaufs einzelner Artikel eine weite und

kostspielige Reise auf sich nehmen werden, könne aus

solchen Angeboten eine irgendwie erhebliche Konkurrenz

für die Basler Geschäftsleute und damit eine unlautere

Benachteiligung derselben nicht entstehen. Es fehle

also für die Aufstellung eines Bewilligungszwanges

inbezug auf derartige Ankündigungen ein' hinreichendes

polizeiliches Motiv, Dasselbe gelte angesichts der noch

grösseren Schwierigkeiten des Warenbezuges aus dem

Auslande in vermehrtem Masse für die Angebote entfernter ausländischer Geschäfte. Eine Regelung, wonach

. d,er Gewerbetreibende, der einen Ausverkauf veranstalte,

gezwungen wäre in jedem Lande und in jedem Kanton.

wo er ihn bekanntmachen wolle, dafür eine besondere

Bewilligung einzuholen und aventuell eine entsprechende

Taxe zu entrichten, müsste in ihren Wirkungen Handel

und Gewerbe unterbinden und enthalte deshalb eine

gegen den Grundsatz der Gewerbefreiheit selbst (Art. 31

litt. e in fine) verstossende Beschränkung der Gewerbeausübung. Die angefochtene Vorschrift wäre eventuell

noch verständlich, wenn sie sich auf Veröffentlichungen

in den innerkantonalen Zeitungen ~eschränkte: in der

Ausdehnung auf Broschüren wie den streitigen Katalog

gehe sie auf alle Fälle über das Zulässige hinaus.

C. -

Das Appellationsgericht von Basel-Stadt hat

auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Handels- und Gewerbefreiheit. No 37.

285

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Nach feststehender Praxis steht zwar der aus

Art. 4 BV folgende Anspruch auf Schutz gegen formelle

Rechtsverweigerung und willkürliche Rechtsprechung

auch dem Ausländer, selbst dem im Ausland wohnenden

zu. Dagegen ist bisher das Recht der Berufung auf die

in Art. 31 BV gewährleistete Gewerbefreiheit Ausländern,

auch denjenigen mit Domizil oder Geschäftsniederlassung

in der Schweiz, nur unter der Voraussetzung zuerkannt

worden, dass ein Staatsvertrag ihnen allgemein oder

nach jener speziellen Richtung die Gleichstellung mit

den Bürgern anderer Kantone gewährleistet. Der Rekurs

lässt eine nähere Begründung der Beschwerdelegitimation der Rekurrenten in dieser Beziehung vermissen,

weil er von der unrichtigen Voraussetzung ausgeht,

dass . auch dieses verfassungsmässige Individualrecht

ohne weiteres jedem von einer kantonalrechtlichen

gewerbepolizeilichen Einschränkung Betroffenen ohne

Rücksicht auf seine Nationalität zu Gute kommen

müsse. Doch mag über den Mangel hinweggesehen werden,

weil die Argumentation, mit welcher der Art. 17 des

baselstädtischen Gesetzes betreffend den unlauteren

Wettbewerb als mit Art. 31 BV unvereinbar angefochten wird, sich materiell ohne weiteres als unstichhaltig erweist.

2. -

Die Rekurrenten behaupten selbst nicht, dass

eine solche V~rschrift, d. h. die Einführung des Bewilligungszwanges schon für die blosse Ankündigung ausserhalb des Kantons vor sich gehender Ausverkäufe im

Kanton überhaupt bundesrechtlich ausgeschlossen sei,

sondern anerkennen ihre Statthaftigkeit ausdrücklich,

soweit es sich um Veranstaltungen in, der Nähe des

Kantonsgebietes handelt, wollen sie aber auf diese n

Fall beschränkt wissen. Eine solche Unterscheidung

ist aber offenbar nicht haltbar. Der polizeiliche Zweck,

welcher mit der Einschränkung der Ausverkäufe bezw.

286

Staatsrecht.

Ausverkaufsankündigungen verfolgt wird und dieselbe

als vor Art. 31 BV zulässig erscheinen lässt, besteht

• nicht nur im Schutz der ihr Geschäft in normaler Weise

betreibenden Konkurrenten gegen die .durch solche

Angebote bewirkte künstliche Steigerung der Kauflust,

sondern vor allem auch in der Wahrung von Treu und

Glauben im Verkehr, der Verhütung einer Schädigung

des Publikums durch auf Täuschung berechnete Machenschaften, wie sie mit dieser Art des Verkaufs erfahrungsgemäss häufig verbunden sind (AS 38 I S. 72 Erw. 3;

42 I S. 262 ff.; 4G I S. 331 ff.). Das letztere Motiv behält aber seine 6eltung, gleichviel ob es sich um das

Angebot eines Geschäftes in der Nähe des Kantonsgebietes, das vom Käufer persönlich aufgesucht werden

kann, oder aber einer weiter entfernten Firma handelt.

von der die Ware durch schriftliche Bestellung bezogen

werden muss. Auch solchen Firmen kann es je nach den

Markt- und Valutaverhältnissen im betreffenden ausländischen Staate und durch die sonstigen Lieferungsbedingungen gelingen ihre Offerte so zu gestalten.

dass sie für den Abnehmer Vorteile bietet, welche gross

genug sind, um die Bedenken gegen einen Warenbezug

von auswärts ohne vorhergehende Besichtigung der

Ware zu überwinden, und so unter Umständen einen

erheblichen Abnehmerkreis in dem betreffenden Kanton

zu gewinnen. Es kann dah~r nicht von vorneherein

gesagt werden, dass der geschäftliche Erfolg derartiger

Veröffentlichungen zu gering sei, um ein Einschreiten

gegen ihre Verbreitung ohne vorhergehende behördliche

Bewi1ligung aus dem Gesichtspunkte des Schutzes der

Konsumenten polizeilich zu rechtfertigen. Darauf aber,

in welchem Umfange im einzelnen Falle ein Einfluss der

Bekanntmachung auf diese zu erwarten steht, kann es

nicht ankommen. Polizeiliche Einschränkungen der vorliegenden Art, welche sich gegen eine bestimmte Art

des Gewerbebetriebes richten, müssen notwendigerweise generell sein und es kann ihre Anwendung nicht

HandeIs- und Gewerbefreiheit. N° 37.

287

davon abhängig gemacht werden, in welchem Masse

die Gefahr, der sie begegnen sollen, im betreffenden

Anwendungsfalle wirklich besteht oder nicht. Wenn

nach der Auffassung der Rekurrenten selbst die Erwägung, dass der in der Nähe der Kantonsgrenze wohnende Kaufmann, der einen Ausverkauf im Kanton

ankündigt, damit unter Umständen einen wesentlichen

Teil seiner Kundschaft aus letzterem zieht, es rechtfertigt, die Ankündigung einer polizeilichen Bewilligung

zu unterstellen, so trifft ferner diese Erwägung nach

dem Gesagten allgemein in gleicher Weise auch auf die

Ankündigungen weiter entfernter Firmen zu. Ist es

überhaupt zulässig, schon die blosse Bekanntmachung

eines auswärts vor sich gehenden Ausverkaufs im Kanton

den gleichen Beschränkungen zu unterstellen wie den

im Kanton veranstalteten Ausverkauf selbst, so kann

demnach auch hinsichtlich der Verfassungsmässigkeit

der Vorschrift ein Unterschied nach der Entfernung

des Verkaufsortes vom Kantonsgebiet nicht gemacht

werden. Die grundsätzliche Unvereinbarkeit einer solchen Bestimmung mit Art. 31 BV aber behaupten die

Rekurrenten, wie bereits festgestellt, selbst nicht, sodass auch jene prinzipielle Frage der Erörterung nicht

bedarf. Auch ist nicht einzusehen, weshalb dadurch

eventuell nur Veröffentlichungen in kantonalen Publikationsorganen und nicht nach dem Kanton versandte

besondere Druckschriften sollten getroffen werden

können; die Reklame durch solche an individuelle

Adressen versandte Broschüren und Kataloge ist ja

im Gegenteil gegenüber biossen Zeitungsinseraten offenbar die eindringlichere und wirksamere. Das kantonale

Gesetz selbst bietet auf alle Fälle für eine solche restriktive

Auslegung keine Handhabe, indem es in § 17 allgemein

von Veröffentlichungen, die zur Verbreitung im Kanton

bestimmt sind, spricht (vgl. auch § 19 Ziff. 3).

3. -

Voraussetzung wird dabei allerdings sein müssen, dass die Ankündigung auch wirklich die wesent-

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Staatsrecht.

lichen Merkmale eines Ausverkaufs enthält, wozu nicht

nur vom Standpunkte des kantonalen Gesetzes, sondern

• auch des Bundesrechts (Art. 31 BV), die zeitliche Beschränkung der Veranstaltung (der vorübergehende

Charakter der damit gewährten Vorteile) gehört. Ob eine

solche Begrenzung hier schon in dem blossen Ausdrucke

« Saisonverkauf » erblickt werden könnte. mag dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls ohne Willkür und

Verletzung der aus Art. 31 BV folgenden Schranken

aus den weiteren Sätzen des Kataloges: « der Printemps

bringt für seine Saisonausverkäufe jedes Jahr grosse

Opfer» und « {nfolge

der Beschränktheit der in

diesem Kataloge zusammengestellten Waren bitten wir

die Kundschaft uns ihre Bestellungen sobald als möglich

zu übermitteln» hergel~itet werden konnte. Die Beschränkung der Preisvergünstigungen auf einen" bestimmten Warenvorrat enthält notwendigerweise zugleich auch eine zeitliche Begrenzung der Veranstaltung

(VgI. in diesem Sinne .schon AS 42 I S. 268 mit Zitaten,

ferner 46 I S. 333). In diesen die Bedeutung des Angebots näher umschreibenden Zusätzen liegt auch der

Unterschied des Falles zu dem durch das Urteil des

Appellationsgerichts vom November 1916 beurteilten

der Magazine zum Wilden Mann, wo für den Ausverkaufscharakter der Ankündigung einzig die Wendung

« Messeangebot » in Betracht fiel, sodass von einer

gegen Art. 4 BV verstossenden ungleichen Rechtsprechung nicht die Rede sein kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Handels- und Gewerbefreiheit. No 38.

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