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Staatsrecht.
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
39. Urteil vom l3. Juli 1926
i. S. Allgemeiner Konsumverein Herisa.u
gegen Regierungsrat Appenzell A.-Rh.
Ankündigung eines zeitlich nicht beschränkten Rabattes von
6% auf allen Einkäufen zahlbar jeweilen, nachdem die Ein-
käufe 50 Fr. erreicht haben. Behandlung als Ausverkauf
(im Sinne von Art. 2 des Hausiergesetzes von Appenzell
A.-Rh.). Willkür.
A. -
Der Allgemeine Konsumverein Herisau, eine
zum Verband schweizerischer Konsumvereine gehörende
Genossenschaft, sah sich im Jahre 1925 genötigt ein
Nachlassvertragsverfahren durchzuführen. Den Gläu-
bigern wurden 70% ihrer Forderungen ausbezahlt. Für
die übrigen 30 % erhielten sie sog. Genusscheine, die
aus den Reinerträgnissen der künftigen Geschäfts-
jahre allmählich getilgt werden sollten. Im Zusammen-
hang damit wurde das bisherige System der Verteilung
der Reinerträgnisse unter die Genossenschafter in Form
jährlicher Rückvergütungen aufgehoben und statt dessen
ein fester Rabatt von 6 % auf dem Betrage der vom
einzelnen Genossenschafter gemachten Waren einkäufe
eingeführt. Die Statutenänderungen, die sich hier-
auf beziehen, sind an der Generalversammlung vom
22. November 1925 angenommen worden und auf den
1. Dezember 1925 in Kraft getreten. Art. 32-34 der
Statuten lauten hienach :
« Art. 32. Aus den künftigen Betriebsüberschüssen
wird nach Tilgung der laufenden Verbindlichkeiten,
Verzinsung der fremden Gelder, Barrückvergütung von
6 % an die Mitglieder und jährlicher Amortisation von
10,000 Fr. auf den Immobilien und Mobilien, der Amor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39.
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tisationsfonds für· die Genusscheine der Gläubiger ge-
bildet und zwar solange, bis alle Genusscheine getilgt
sind. »
{(Art. 33. Den Genossenschaftern werden an Stelle
des (bisherigen) Warenbüchleins sog. Einkäuferkarten
eingehändigt, die sie behufs Abstempelung für die be-
zogenen \Varen der Verkaufsperson jedesmal vorzulegen
haben. II
{(Art. 34. Mit der Lösung einer Einkaufskarte und mit
der Unterzeichnung einer Beitrittserklärung wird ohne
weiteres die Mitg~iedschaft erworben. »
Nach der nicht bestrittenen Angabe des Konsumvereins
im gegenwärtigen Rekursverfahren wird der Rabatt
von 6 % dem Genossenschafter ausbezahlt, sobald seine
auf der Einkaufskarte eingetragenen Einkäufe 50 Fr.
erreicht haben.
Am 13. März 1926 eröffnete der Regierungsrat des
Ka:ritons Appenzell A.-Rh. dem Allg. Konsumverein
Herisau, dass ihm {(unter den jetzigen Verhältnissen
die Einräumung eines Rabattes von 6 % nicht mehr ge-
stattet werden» könne. In einer weiteren Mitteilung vom
17. März 1926 erklärte die Kantonskanzlei, der Be-
schluss vom 13. März 1926 sei « so aufzufassen, dass
der Rabatt mcht mehr als 5 % betragen darf (vgl.
Ziffer 1 der beiliegenden Instruktion des Regierungs-
rates betreffend das Ausverkaufswesen im Kanton
Appenzell A.-Rh. vom 17. Juli 1922). »
Die erwähnte Instruktion bildet einen Ausführungs-
erlass zum kantonalen Gesetz betreffend das Hausier-
und Marktwesen vom 28. April 1901. Ihre Ziffer 1 lautet :
{(Als Ausverkauf im Sinne von Art. 2 litt. a d~s
Hausiergesetzes wird, ob derselbe nun ausdrücklich
als Ausverkauf bezeichnet werde oder nicht, jeder
öffentliche Verkauf betrachtet, bei welchem eine wesent-
liche Preisermässigung auf die dem Verkaufe unter-
stellten Sachen versprochen wird. Hieher gehören z. B. :
Verkauf zu oder unter Ankaufspreisen, zu bedeutend
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Staatsrecht.
reduzierten Preisen, zu herabgesetzten Preisen, solche
mit übe r 5 % R a bat t bei Bar z a h I u n g,
doppelten Sparmarken und dgl.. .... »
B. -
Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse
verlangt der Allg. Konsumverein Herisau die Aufhebung
des ihm am 13. März 1926 eröffneten Regierungsrats-
beschlusses mit Nachtragsbeschluss vom 17. März wegen
Verletzung von Art. 4 und 31 BV. Die Behandlung eines
dauernden Sparrabattes der vorliegenden Art als Aus-
verkauf überschreite offensichtlich den Rahmen des
kantonalen Hausiergesetzes, auf das sich die Instruktion
vom 17. Juli 1922 stütze, und enthalte eine mit dem
Grundsatz der Gewerbefreiheit unvereinbare Einschrän-
kung der Gewerbeausübung. Die angefochtenen Be-
schlüsse müssten deshalb selbst dann aufgehoben werden,
wenn der Rekurrent ein gewöhnlicher Kleinhändler mit
unorganisierter Kundschaft wäre, der an jedermann
·Waren abgebe. Im vorliegenden Falle handle es sich
aber um den Verkehr einer Genossenschaft mit ihren
Mitgliedern. Die Einkäuferkarten würden nur an Per-
sonen ausgehändigt, die entweder bereits Mitglieder
seien oder eine Beitrittserklärung unterzeichnen und
damit Mitglieder werden. Das schweizerische Genossen-
schaftsrecht enthalte keine Bestimmung, welche die
Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft von Gesetzes-
wegen von weiteren Verpflichtungen, Leistungen oder
Formalitäten als einer solchen Beitrittserklärung ab-
hängig machen würde; wo die Statuten sich damit
begnügen, müsse deshalb ihre Unterzeichnung für den
Eintritt in Rechte und Pflichten eines Mitgliedes aus-
reichen. Kraft der verfassungsmässig gewährleisteten
Vereinsfreiheit könne ein Verein auch die Vorteile, die
er seinen Mitgliedern gewähren wolle, innert den Schran-
ken der· allgemeinen Rechtsordnung frei bestimmen.
Die Einräumung eines Sparrabattes von sechs oder
selbst mehr Prozent im Sinne eines solchen Mitglied-
schaftsrechtes enthalte aber nichts Rechtswidriges. Es
HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 39.
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sei unhaltbar und willkürlich, dieses Verhältnis des
Vereins zu seinen Mitgliedern den für den gewöhnlichen
Handelsverkehr geltenden Beschränkungen zu unter-
stellen.
C. -
Der Regierungsrat von Appenzell A.-Rh. hat
die Abweisung des Rekurses beantragt. Die Instruktion
von 1922 beschränke sich auf eine sinngemässe Auslegung
des Hausiergesetzes und gehe über dieses nicht hinaus.
Da der Rekurrent sie seit 1922 gekannt habe, könne er
sie auch heute nicht mehr durch staatsrechtlichen Rekurs
anfechten. Die Praxis der Bundesbehörden sei schon
wiederholt in die Lage gekommen zu solchen kantonalen
Gesetzesbestimmungen Stellung zu nehmen, welche den
Ausverkauf im weiteren Sinn des ·Wortes, d. h. die
Ankündigung besonderer Preisermässigungen auf ·Waren-
beständen überhaupt, polizeilichen Einschränkungen und
. fiskalischer Belastung unterwerfen. Die kantonalgesetz-
liche Ordnung sei dabei immer geschützt worden, weil
es sich um zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes
und zum Schutze des Publikums vor Ausbeutung be-
stimmte und deshalb zulässige Massnahmen handle.
Die Feststellung des Rabattsatzes, der 0 h n e Ausver-
kaufsbewilligung zugesichert werden dürfe, sei aber
notwendig, wenn nicht die Ausverkaufsbestimmungen
des Gesetzes einfach dadurch sollen umgangen werden
können, dass durch die Ankündigung besonders hoher
Rabatte bei der Käuferschaft der Eindruck eines Aus-
verkaufs oder einer ihm gleichstehenden aussergewöhn-
lichen Kaufgelegenheit hervorgerufen werde. In den
Augen
des
Publikums
erweckten
solche Extrara-
batte immer den Anschein vorübergehender Begünsti-
gungen. Wenn die Zusicherung des hohen Rabattes von
6 % von Seite des Konsumvereins nicht eine besondere,
der Bekanntmachung eines Ausverkaufes gleiche oder
ähnliche Wirkung (besondere Steigerung der Kauflust
des Publikums) zur Folge haben solle, so wäre das
Vorteilhafte eines solchen Rabattsystems für den Kon-
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sumverein nicht einzusehen, zumal nachdem er bisher
mit schweren Verlusten gearbeitet habe. Offenbar sei
es dem Rekurrenten nicht gelungen, bei dem im letzten
Herbst mit behördlicher Bewilligung durchgeführten
Ausverkaufe seine alten Warenbestände in gewünschter
MenCfe abzusetzen. Deshalb möchte er nun die Veran-
o
staltung durch Gewährung besonders hoher Rabatte
fortsetzen, unbekümmert um die gesetzlichen Vor-
schriften, die nicht verbieten, billiger als andere zu
verkaufen, wohl aber dem Rabattsystem im Interesse
des regulären Handels Grenzen setzten. Trotz einer
Beschwerde des Detaillistenverbandes Herisau sei der
Regierungsrat zunächst gegen diese Rabattgewährung
nicht eingeschritten, weil der Konsumverein erklärt
habe, die Einkäuferkarten nur an Mitglieder abzugeben,
während Nichtmitglieder höchstens 5 % erhielten. Aus
den einer zweiten Beschwerde des Detaillistenverbandes
beigefügten Belegen habe sich dann aber ergeben, dass
tatsächlich die 6 % Rabattkarten auch an beliebige
Nichtmitglieder ausgehändigt würden. Dazu komme,
dass die Mitgliedschaft nach der beschlossenen Statuten-
änderung durch einfache Unterzeichnung einer Bei-
trittserklärung erworben werden könne, ohne dass
damit irgendwelche Pflicht zu Beitragsleistungen oder
eine Haftung verbunden wäre. Es liege auf der Hand,
dass jeder Käufer gerne bereit sein werde, einen solchen
Schein zu unterschreiben, durch den er nur Rechte
erhalte, aber keinerlei Lasten übernehme. Nachdem
sich dergestalt der Verkauf an die Mitglieder von dem-
jenigen an jedermann nur durch eine bedeutungslose
Formalität unterscheide, wäre es aber nicht gerecht-
fertigt und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, ihn
anders zu behandeln als den Betrieb eines gewöhnlichen
Ladengeschäftes. Der Rekurrent übersehe, dass zwischen
einem Sparrabatt und einem als Rückvergütung be-
zeichneten, nach Rechnungsabschluss an die Genossen-
schafter zu verteilenden Anteil am Jahresgewinn ein
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39.
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grundsätzlicher Unterschied bestehe. Die Vergütungen
der letzteren Art, welche der Rekurrent vor dem Nach-
lassvertrag jeweilen angekündigt und an die Genossen-
schafter ausgerichtet habe, seien nie beanstandet worden,
selbst wenn sie 5 % überstiegen, obwohl dadurch die
übrigen' Händler benachteiligt worden seien, die wegen
der Instruktion von 1922 dieser Vergünstigung nicht
mit einem gleich hohen Rabatt hätten begegnen können.
Wolle der Konsumverein sich statt dessen wie ein
gewöhnlicher privater Händler des Rabattsystems be-
dienen, so habe er sich auch den für diese Verkaufsart
bestehenden gewerbepolizeilichen Vorschriften und Ein-
schränkungen zu fügen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 2 litt. a des kantonalen Gesetzes über das
Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901 ist dem
Hausieren gleichgestellt und deshalb der durch Art. 5,
12 vorgesehenen Patentpflicht und den übrigen im Ge-
setze festgesetzten Beschränkungen unterworfen: « Der
freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Reklame, Gelegen-
heits-
und andere vorübergehende Massenverkäufe. »
Das Gesetz will damit, wie ähnliche Vorschriften anderer
kantonaler Gesetzgebungen, der Gefahr der Übervor-
teilung des Publikums und der Schädigung des redlichen
Handels entgegentreten, die mit der Ankündigung
solcher zeitlich beschränkter Kaufsgelegenheiten er-
fahrungsgemäss verbunden ist. Voraussetzung der An-
wendung der Bestimmung ist demnach, dass die vom
angeblich Patentpflichtigen erlassenen Ankündigungen
darauf berechnet oder doch zum mindesten geeignet
sind, den Anschein einer vorübergehenden Veranstaltung
und Preisvergünstigung zu erwecken, wobei diese zeit-
liche Beschränkung sich freilich auch mittelbar daraus
ergeben kann, dass die angebliche Vergünstigung auf
einen bestimmten Warenvorrat beschränkt wird. Anders
kann das Gesetz nicht verstanden werden, wenn man
AS 52 1-1926
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nicht die \Vorte
« und a n der e vor übe r g e-
h end e Massenverkäufe » aus dem Texte ausmerzen
und damit diesem Gewalt antun will. Ausschliesslich
auf die Ankündigung solcher vorübergehender günstiger
Kaufgelegenheiten beziehen sich denn auch die in der
Beschwerdeantwort angerufenen Entscheidungen des
Bundesgerichts, während die Unterstellung von An-
kündigungen, bei denen jenes Erfordernis fehlte, unter
die Ausverkaufsgesetzgebung wiederholt als mit dem
Begriffe des Ausverkaufs auch im weitesten Sinne ~es
Wortes unvereinbar und willkürlich erklärt worden Ist
(BGE 38 I S. 66, 428; 39 I S. 200, 320; 42 I 259; 46 I
216 328; 48 I 287 Erw. 3). Ein Rabatt, der nicht nur
vo~bergehend für eine gewisse Zeit oder, was dem gleich-
steht, für einen bestimmten Warenvorrat gewährt wird,
sondern eine dauernde organisatorische Einrichtung, ein
allgemeines Verkaufssystem des betreffenden Geschäfts-
betriebes darstellt, kann demnach davon keinesfalls
betroffen werden. Soweit die Instruktion vom 17. Juli
1922 durch die Behandlung j e des « Verkaufs mit
über 5% Rabatt bei Barzahlung » überhaupt als Ausver-
kauf auch solche dauernde Verkaufsbedingungen den
Ausverkaufsbeschränkungen unterwerfen will, geht sie
über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinaus und ent-
hält eine mit Art. 4 BV unvereinbare Ergänzung des
Gesetzeswillens im Wege der Verwaltungspraxis. Als
Ausführungs-, Vollziehungserlass kann aber die Instruk-
tion Anspruch auf Verbindlichkeit nur insofern erheben,
als sie sich innert einer noch möglichen Auslegung des
Gesetzes hält. Dass diese Vollziehungsverordnung dem
Rekurrenten schon seit 1922 bekannt war, ist unerheb-
lich. Der Bürger ist nicht verpflichtet, einen verfassungs-
widrigen Erlass allgemein verbindlicher Na:ur, .der
möglicherweise einmal in seine Interessen emgreIfen
kann als solchen innert der sechzig Tage des Art. 178
OG ~eitder Bekanntmachung anzufechten. Er kann die
Frage der Verfassungsmässigkeit des Erlasses auch noch
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nachträglich als Vorfrage für die Rechtsbeständigkeit
einer ihm gegenüber ergangenen Anwendungsverfügung
aufwerfen.
Der Rabatt von 6 %, den der Allgemeine Konsumverein
Herisau auf den bei ihm gemachten Bareinkäufen ge-
währt, ist aber zweifellos als dauernde Einrichtung
gedacht; er bildet einen Bestandteil der statutarischen
Organisation der Genossenschaft und gilt demnach für
solange, als diese Statuten nicht geändert werden. Der
Käufer ist nicht einmal gez'wungen (was übrigens eben-
falls für die Annahme einer vorübergehenden Vergünsti-
gung noch nicht ausreichen würde, BGE 39 I S. 324
E.3), den Einkaufsbetrag von 50 Fr. innert bestimmter
Frist seit dem ersten Ankauf zu erreichen, um des Ra-
battes teilhaftig zu werden. Er kann seine Einkäufe
beliebig verteilen, um schliesslich, wenn sie zusammen
50 Fr. ausmachen, den Rabattbetrag von 3 Fr. zu be-
ziehen. Auch wird nicht behauptet, dass daneben An-
kündigungen erlassen worden wären, die hiemit im Wider-
spruch stehen würden und darauf berechnet wären oder
doch zur Folge haben müssten, den Anschein einer
zeitlich beschränkten Preisermässigung zu erwecken.
Dass schon der Betrag des Rabattes, 6 %, allein not-
wendigerweise diesen Eindruck hervorrufen würde, weil
die Käufer sich sagen müssen, dass er in dieser Höhe
dauernd nicht gewährt werden könne, ist offensichtlich
unzutreffend. Die Tatsache, dass die im Detaillisten-
verband vereinigten gewöhnlichen Händler des Platzes
als Vergünstigung für die Barzahlung nur einen Rabatt
von 5 % gewähren, rechtfertigt selbstverständlich diesen
Schluss noch nicht. Die Höhe der Preisvergünstigungen,
die ein Geschäftsbetrieb gewähren kann, ohne sein
Bestehen zu gefährden, hängt wesentlich mit von seiner
Organisation und seiner Eigenart ab. Als Konsumge-
nossenschaft braucht der Rekurrent keinen Gewinn zu
erzielen, sondern kann sich damit begnügen, dass der
VerkaufserIös zur Deckung der Verbindlichkeiten und
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zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses
·Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein
bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst
von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch
eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus,
um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden
Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die
Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt
und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt,
anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches
Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende
Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt
aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses
Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der
gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen
Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen
Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an
anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenver-
bände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte
gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens
gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausver-
käufe, dagegen eingeschritten wären.
Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten
die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6 %
untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von
Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem
Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der ver-
fassungsrechtlichen Zu lässigkeit positiver kantonaler
Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes
Rabattsystem der vorliegenden Art von einem be-
stimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen
unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen
unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabatt-
satz die anderen Händler des Platzes benachteiligt
werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf
nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen
Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.
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dafür allgemeine öffentll'ch
I t
.
. .
e
n eressen gewerbepoh-
zeIhche Gründe, wie die Bekämpfung uniauteren Wett-
hewer~es oder der Ausbeutung des Publikums durch
unre~~lChe, auf Täuschung ausgehende Machenschaften
angefuhrt werden können. Wieso aber diese Gefahr b .
de Z . h
.
el
r
U.~IC erun? em~s Rabattes von 6 % gegeben sein
S~llh'tWah:end. SIe beI einem solchen von 5% fehlt, ist
n!c
.er~lChthch und es wird denn auch dafür irgend
em trIftIger Grund nicht angeführt.
. Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern
dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein
selbst bei einer Ordnung des Erwerbes der Mitglied~
schaft, w~e sie hier in den Statuten getroffen wird, allen-
falls geeIgnet wäre, die Anwendung solcher kantonal-
ges~tzlic~er Bestimmungen auf die Verkäufe an die
MIt g 11 e der auszuschliessen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
D~.r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene
Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh.
vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufge-
hoben.
40. Urteil vom 19. November 1926 i. S. von Büren
gegen Solothurn.
Es bildet ei~e .Verletzung der Garantie der Handels- und
~ewerb~f~elhelt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird,
sl~h bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu be-
dienell.
A. -
Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier-
und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Aus-
übung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizei-
depa~ement auszustellenden Patentes erforderlich. Als
Hauslerverkehr wird nach § 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet.
« Das Feilhalten Von ·Waren durch Umherführen und