52_I_284

39. Urteil vom l3. Juli 1926

i. S. Allgemeiner Konsumverein Herisa.u

gegen Regierungsrat Appenzell A.-Rh.

Ankündigung eines zeitlich nicht beschränkten Rabattes von

6% auf allen Einkäufen zahlbar jeweilen, nachdem die Einkäufe 50 Fr. erreicht haben. Behandlung als Ausverkauf

(im Sinne von Art. 2 des Hausiergesetzes von Appenzell

A.-Rh.). Willkür.

A. -

Der Allgemeine Konsumverein Herisau, eine

zum Verband schweizerischer Konsumvereine gehörende

Genossenschaft, sah sich im Jahre 1925 genötigt ein

Nachlassvertragsverfahren durchzuführen. Den Gläubigern wurden 70% ihrer Forderungen ausbezahlt. Für

die übrigen 30 % erhielten sie sog. Genusscheine, die

aus den Reinerträgnissen der künftigen Geschäftsjahre allmählich getilgt werden sollten. Im Zusammenhang damit wurde das bisherige System der Verteilung

der Reinerträgnisse unter die Genossenschafter in Form

jährlicher Rückvergütungen aufgehoben und statt dessen

ein fester Rabatt von 6 % auf dem Betrage der vom

einzelnen Genossenschafter gemachten Waren einkäufe

eingeführt. Die Statutenänderungen, die sich hierauf beziehen, sind an der Generalversammlung vom

22. November 1925 angenommen worden und auf den

1. Dezember 1925 in Kraft getreten. Art. 32-34 der

Statuten lauten hienach :

« Art. 32. Aus den künftigen Betriebsüberschüssen

wird nach Tilgung der laufenden Verbindlichkeiten,

Verzinsung der fremden Gelder, Barrückvergütung von

6 % an die Mitglieder und jährlicher Amortisation von

10,000 Fr. auf den Immobilien und Mobilien, der Amor-Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39.

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tisationsfonds für· die Genusscheine der Gläubiger gebildet und zwar solange, bis alle Genusscheine getilgt

sind. »

{(Art. 33. Den Genossenschaftern werden an Stelle

des (bisherigen) Warenbüchleins sog. Einkäuferkarten

eingehändigt, die sie behufs Abstempelung für die bezogenen \Varen der Verkaufsperson jedesmal vorzulegen

haben. II

{(Art. 34. Mit der Lösung einer Einkaufskarte und mit

der Unterzeichnung einer Beitrittserklärung wird ohne

weiteres die Mitg~iedschaft erworben. »

Nach der nicht bestrittenen Angabe des Konsumvereins

im gegenwärtigen Rekursverfahren wird der Rabatt

von 6 % dem Genossenschafter ausbezahlt, sobald seine

auf der Einkaufskarte eingetragenen Einkäufe 50 Fr.

erreicht haben.

Am 13. März 1926 eröffnete der Regierungsrat des

Ka:ritons Appenzell A.-Rh. dem Allg. Konsumverein

Herisau, dass ihm {(unter den jetzigen Verhältnissen

die Einräumung eines Rabattes von 6 % nicht mehr gestattet werden» könne. In einer weiteren Mitteilung vom

17. März 1926 erklärte die Kantonskanzlei, der Beschluss vom 13. März 1926 sei « so aufzufassen, dass

der Rabatt mcht mehr als 5 % betragen darf (vgl.

Ziffer 1 der beiliegenden Instruktion des Regierungsrates betreffend das Ausverkaufswesen im Kanton

Appenzell A.-Rh. vom 17. Juli 1922). »

Die erwähnte Instruktion bildet einen Ausführungserlass zum kantonalen Gesetz betreffend das Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901. Ihre Ziffer 1 lautet :

{(Als Ausverkauf im Sinne von Art. 2 litt. a d~s

Hausiergesetzes wird, ob derselbe nun ausdrücklich

als Ausverkauf bezeichnet werde oder nicht, jeder

öffentliche Verkauf betrachtet, bei welchem eine wesentliche Preisermässigung auf die dem Verkaufe unterstellten Sachen versprochen wird. Hieher gehören z. B. :

Verkauf zu oder unter Ankaufspreisen, zu bedeutend

286

Staatsrecht.

reduzierten Preisen, zu herabgesetzten Preisen, solche

mit übe r 5 % R a bat t bei Bar z a h I u n g,

doppelten Sparmarken und dgl.. .... »

B. -

Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse

verlangt der Allg. Konsumverein Herisau die Aufhebung

des ihm am 13. März 1926 eröffneten Regierungsratsbeschlusses mit Nachtragsbeschluss vom 17. März wegen

Verletzung von Art. 4 und 31 BV. Die Behandlung eines

dauernden Sparrabattes der vorliegenden Art als Ausverkauf überschreite offensichtlich den Rahmen des

kantonalen Hausiergesetzes, auf das sich die Instruktion

vom 17. Juli 1922 stütze, und enthalte eine mit dem

Grundsatz der Gewerbefreiheit unvereinbare Einschränkung der Gewerbeausübung. Die angefochtenen Beschlüsse müssten deshalb selbst dann aufgehoben werden,

wenn der Rekurrent ein gewöhnlicher Kleinhändler mit

unorganisierter Kundschaft wäre, der an jedermann

·Waren abgebe. Im vorliegenden Falle handle es sich

aber um den Verkehr einer Genossenschaft mit ihren

Mitgliedern. Die Einkäuferkarten würden nur an Personen ausgehändigt, die entweder bereits Mitglieder

seien oder eine Beitrittserklärung unterzeichnen und

damit Mitglieder werden. Das schweizerische Genossenschaftsrecht enthalte keine Bestimmung, welche die

Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft von Gesetzeswegen von weiteren Verpflichtungen, Leistungen oder

Formalitäten als einer solchen Beitrittserklärung abhängig machen würde; wo die Statuten sich damit

begnügen, müsse deshalb ihre Unterzeichnung für den

Eintritt in Rechte und Pflichten eines Mitgliedes ausreichen. Kraft der verfassungsmässig gewährleisteten

Vereinsfreiheit könne ein Verein auch die Vorteile, die

er seinen Mitgliedern gewähren wolle, innert den Schranken der· allgemeinen Rechtsordnung frei bestimmen.

Die Einräumung eines Sparrabattes von sechs oder

selbst mehr Prozent im Sinne eines solchen Mitgliedschaftsrechtes enthalte aber nichts Rechtswidriges. Es

HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 39.

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sei unhaltbar und willkürlich, dieses Verhältnis des

Vereins zu seinen Mitgliedern den für den gewöhnlichen

Handelsverkehr geltenden Beschränkungen zu unterstellen.

C. -

Der Regierungsrat von Appenzell A.-Rh. hat

die Abweisung des Rekurses beantragt. Die Instruktion

von 1922 beschränke sich auf eine sinngemässe Auslegung

des Hausiergesetzes und gehe über dieses nicht hinaus.

Da der Rekurrent sie seit 1922 gekannt habe, könne er

sie auch heute nicht mehr durch staatsrechtlichen Rekurs

anfechten. Die Praxis der Bundesbehörden sei schon

wiederholt in die Lage gekommen zu solchen kantonalen

Gesetzesbestimmungen Stellung zu nehmen, welche den

Ausverkauf im weiteren Sinn des ·Wortes, d. h. die

Ankündigung besonderer Preisermässigungen auf ·Warenbeständen überhaupt, polizeilichen Einschränkungen und

. fiskalischer Belastung unterwerfen. Die kantonalgesetzliche Ordnung sei dabei immer geschützt worden, weil

es sich um zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes

und zum Schutze des Publikums vor Ausbeutung bestimmte und deshalb zulässige Massnahmen handle.

Die Feststellung des Rabattsatzes, der 0 h n e Ausverkaufsbewilligung zugesichert werden dürfe, sei aber

notwendig, wenn nicht die Ausverkaufsbestimmungen

des Gesetzes einfach dadurch sollen umgangen werden

können, dass durch die Ankündigung besonders hoher

Rabatte bei der Käuferschaft der Eindruck eines Ausverkaufs oder einer ihm gleichstehenden aussergewöhnlichen Kaufgelegenheit hervorgerufen werde. In den

Augen

des

Publikums

erweckten

solche Extrarabatte immer den Anschein vorübergehender Begünstigungen. Wenn die Zusicherung des hohen Rabattes von

6 % von Seite des Konsumvereins nicht eine besondere,

der Bekanntmachung eines Ausverkaufes gleiche oder

ähnliche Wirkung (besondere Steigerung der Kauflust

des Publikums) zur Folge haben solle, so wäre das

Vorteilhafte eines solchen Rabattsystems für den Kon-

288

Staatsrecht.

sumverein nicht einzusehen, zumal nachdem er bisher

mit schweren Verlusten gearbeitet habe. Offenbar sei

es dem Rekurrenten nicht gelungen, bei dem im letzten

Herbst mit behördlicher Bewilligung durchgeführten

Ausverkaufe seine alten Warenbestände in gewünschter

MenCfe abzusetzen. Deshalb möchte er nun die Veran-

o

staltung durch Gewährung besonders hoher Rabatte

fortsetzen, unbekümmert um die gesetzlichen Vorschriften, die nicht verbieten, billiger als andere zu

verkaufen, wohl aber dem Rabattsystem im Interesse

des regulären Handels Grenzen setzten. Trotz einer

Beschwerde des Detaillistenverbandes Herisau sei der

Regierungsrat zunächst gegen diese Rabattgewährung

nicht eingeschritten, weil der Konsumverein erklärt

habe, die Einkäuferkarten nur an Mitglieder abzugeben,

während Nichtmitglieder höchstens 5 % erhielten. Aus

den einer zweiten Beschwerde des Detaillistenverbandes

beigefügten Belegen habe sich dann aber ergeben, dass

tatsächlich die 6 % Rabattkarten auch an beliebige

Nichtmitglieder ausgehändigt würden. Dazu komme,

dass die Mitgliedschaft nach der beschlossenen Statutenänderung durch einfache Unterzeichnung einer Beitrittserklärung erworben werden könne, ohne dass

damit irgendwelche Pflicht zu Beitragsleistungen oder

eine Haftung verbunden wäre. Es liege auf der Hand,

dass jeder Käufer gerne bereit sein werde, einen solchen

Schein zu unterschreiben, durch den er nur Rechte

erhalte, aber keinerlei Lasten übernehme. Nachdem

sich dergestalt der Verkauf an die Mitglieder von demjenigen an jedermann nur durch eine bedeutungslose

Formalität unterscheide, wäre es aber nicht gerechtfertigt und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, ihn

anders zu behandeln als den Betrieb eines gewöhnlichen

Ladengeschäftes. Der Rekurrent übersehe, dass zwischen

einem Sparrabatt und einem als Rückvergütung bezeichneten, nach Rechnungsabschluss an die Genossenschafter zu verteilenden Anteil am Jahresgewinn ein

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39.

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grundsätzlicher Unterschied bestehe. Die Vergütungen

der letzteren Art, welche der Rekurrent vor dem Nachlassvertrag jeweilen angekündigt und an die Genossenschafter ausgerichtet habe, seien nie beanstandet worden,

selbst wenn sie 5 % überstiegen, obwohl dadurch die

übrigen' Händler benachteiligt worden seien, die wegen

der Instruktion von 1922 dieser Vergünstigung nicht

mit einem gleich hohen Rabatt hätten begegnen können.

Wolle der Konsumverein sich statt dessen wie ein

gewöhnlicher privater Händler des Rabattsystems bedienen, so habe er sich auch den für diese Verkaufsart

bestehenden gewerbepolizeilichen Vorschriften und Einschränkungen zu fügen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Nach Art. 2 litt. a des kantonalen Gesetzes über das

Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901 ist dem

Hausieren gleichgestellt und deshalb der durch Art. 5,

12 vorgesehenen Patentpflicht und den übrigen im Gesetze festgesetzten Beschränkungen unterworfen: « Der

freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Reklame, Gelegenheits- und andere vorübergehende Massenverkäufe. »

Das Gesetz will damit, wie ähnliche Vorschriften anderer

kantonaler Gesetzgebungen, der Gefahr der Übervorteilung des Publikums und der Schädigung des redlichen

Handels entgegentreten, die mit der Ankündigung

solcher zeitlich beschränkter Kaufsgelegenheiten erfahrungsgemäss verbunden ist. Voraussetzung der Anwendung der Bestimmung ist demnach, dass die vom

angeblich Patentpflichtigen erlassenen Ankündigungen

darauf berechnet oder doch zum mindesten geeignet

sind, den Anschein einer vorübergehenden Veranstaltung

und Preisvergünstigung zu erwecken, wobei diese zeitliche Beschränkung sich freilich auch mittelbar daraus

ergeben kann, dass die angebliche Vergünstigung auf

einen bestimmten Warenvorrat beschränkt wird. Anders

kann das Gesetz nicht verstanden werden, wenn man

AS 52 1-1926

21

290

Staatsrecht.

nicht die \Vorte

« und a n der e vor übe r g e-h end e Massenverkäufe » aus dem Texte ausmerzen

und damit diesem Gewalt antun will. Ausschliesslich

auf die Ankündigung solcher vorübergehender günstiger

Kaufgelegenheiten beziehen sich denn auch die in der

Beschwerdeantwort angerufenen Entscheidungen des

Bundesgerichts, während die Unterstellung von Ankündigungen, bei denen jenes Erfordernis fehlte, unter

die Ausverkaufsgesetzgebung wiederholt als mit dem

Begriffe des Ausverkaufs auch im weitesten Sinne ~es

Wortes unvereinbar und willkürlich erklärt worden Ist

(BGE 38 I S. 66, 428; 39 I S. 200, 320; 42 I 259; 46 I

216 328; 48 I 287 Erw. 3). Ein Rabatt, der nicht nur

vo~bergehend für eine gewisse Zeit oder, was dem gleichsteht, für einen bestimmten Warenvorrat gewährt wird,

sondern eine dauernde organisatorische Einrichtung, ein

allgemeines Verkaufssystem des betreffenden Geschäftsbetriebes darstellt, kann demnach davon keinesfalls

betroffen werden. Soweit die Instruktion vom 17. Juli

1922 durch die Behandlung j e des « Verkaufs mit

über 5% Rabatt bei Barzahlung » überhaupt als Ausverkauf auch solche dauernde Verkaufsbedingungen den

Ausverkaufsbeschränkungen unterwerfen will, geht sie

über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinaus und enthält eine mit Art. 4 BV unvereinbare Ergänzung des

Gesetzeswillens im Wege der Verwaltungspraxis. Als

Ausführungs-, Vollziehungserlass kann aber die Instruktion Anspruch auf Verbindlichkeit nur insofern erheben,

als sie sich innert einer noch möglichen Auslegung des

Gesetzes hält. Dass diese Vollziehungsverordnung dem

Rekurrenten schon seit 1922 bekannt war, ist unerheblich. Der Bürger ist nicht verpflichtet, einen verfassungswidrigen Erlass allgemein verbindlicher Na:ur, .der

möglicherweise einmal in seine Interessen emgreIfen

kann als solchen innert der sechzig Tage des Art. 178

OG ~eitder Bekanntmachung anzufechten. Er kann die

Frage der Verfassungsmässigkeit des Erlasses auch noch

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 39.

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nachträglich als Vorfrage für die Rechtsbeständigkeit

einer ihm gegenüber ergangenen Anwendungsverfügung

aufwerfen.

Der Rabatt von 6 %, den der Allgemeine Konsumverein

Herisau auf den bei ihm gemachten Bareinkäufen gewährt, ist aber zweifellos als dauernde Einrichtung

gedacht; er bildet einen Bestandteil der statutarischen

Organisation der Genossenschaft und gilt demnach für

solange, als diese Statuten nicht geändert werden. Der

Käufer ist nicht einmal gez'wungen (was übrigens ebenfalls für die Annahme einer vorübergehenden Vergünstigung noch nicht ausreichen würde, BGE 39 I S. 324

E.3), den Einkaufsbetrag von 50 Fr. innert bestimmter

Frist seit dem ersten Ankauf zu erreichen, um des Rabattes teilhaftig zu werden. Er kann seine Einkäufe

beliebig verteilen, um schliesslich, wenn sie zusammen

50 Fr. ausmachen, den Rabattbetrag von 3 Fr. zu beziehen. Auch wird nicht behauptet, dass daneben Ankündigungen erlassen worden wären, die hiemit im Widerspruch stehen würden und darauf berechnet wären oder

doch zur Folge haben müssten, den Anschein einer

zeitlich beschränkten Preisermässigung zu erwecken.

Dass schon der Betrag des Rabattes, 6 %, allein notwendigerweise diesen Eindruck hervorrufen würde, weil

die Käufer sich sagen müssen, dass er in dieser Höhe

dauernd nicht gewährt werden könne, ist offensichtlich

unzutreffend. Die Tatsache, dass die im Detaillistenverband vereinigten gewöhnlichen Händler des Platzes

als Vergünstigung für die Barzahlung nur einen Rabatt

von 5 % gewähren, rechtfertigt selbstverständlich diesen

Schluss noch nicht. Die Höhe der Preisvergünstigungen,

die ein Geschäftsbetrieb gewähren kann, ohne sein

Bestehen zu gefährden, hängt wesentlich mit von seiner

Organisation und seiner Eigenart ab. Als Konsumgenossenschaft braucht der Rekurrent keinen Gewinn zu

erzielen, sondern kann sich damit begnügen, dass der

VerkaufserIös zur Deckung der Verbindlichkeiten und

292

Staatsrecht.

zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses

·Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein

bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst

von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch

eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus,

um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden

Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die

Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt

und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt,

anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches

Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende

Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt

aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses

Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der

gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen

Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen

Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an

anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenverbände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte

gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens

gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausverkäufe, dagegen eingeschritten wären.

Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten

die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6 %

untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von

Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem

Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der verfassungsrechtlichen Zu lässigkeit positiver kantonaler

Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes

Rabattsystem der vorliegenden Art von einem bestimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen

unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen

unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabattsatz die anderen Händler des Platzes benachteiligt

werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf

nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen

Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.

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dafür allgemeine öffentll'ch

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n eressen gewerbepohzeIhche Gründe, wie die Bekämpfung uniauteren Wett-

hewer~es oder der Ausbeutung des Publikums durch

unre~~lChe, auf Täuschung ausgehende Machenschaften

angefuhrt werden können. Wieso aber diese Gefahr b .

de Z . h

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U.~IC erun? em~s Rabattes von 6 % gegeben sein

S~llh'tWah:end. SIe beI einem solchen von 5% fehlt, ist

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.er~lChthch und es wird denn auch dafür irgend

em trIftIger Grund nicht angeführt.

. Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern

dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein

selbst bei einer Ordnung des Erwerbes der Mitglied~

schaft, w~e sie hier in den Statuten getroffen wird, allenfalls geeIgnet wäre, die Anwendung solcher kantonal-

ges~tzlic~er Bestimmungen auf die Verkäufe an die

MIt g 11 e der auszuschliessen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

D~.r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene

Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh.

vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufgehoben.