42_I_259

36. tJrteü vom 3. November 1916

i. S. Magazine zum Globus A..-G. gegen den Polizeigerichtspräsidenten des Xantona Basel-Sta.dt.

Art. 4 und 31 BV. Zulässigeit der polizeilichen Beschl'änkullJ{

der Ankündigung von Ausverkäufen. Bestimmung des

Begriffs solcher Ankündigungen. Erfordernis der Aufnahme

der Begriffsbestimmung in das die Beschränkung enthaltende Gesetz? Liegt die Ankündigung eines Ausverkaufs

vor auch ohne ausdrückliche Angabe der Zeit, für die pr

vorgesehen ist '/

A. -

Die Rekurrentin, die in Basel eine Zweigniederlassung hat und dort ein Warenhaus betreibt, liess in

der baslerischen Nationalzeitung vom 29. Juli 1916 ein

Inserat erscheinen. worin sie unter Angabe der Preise

zum Verkaufe anbot : « Grosse Posten Weisswaren zu:

Extrapreisen, Hemdentuche, Betttuchstoffe, Bettbazins,

Bettdamaste, Tischtuchstoffe, Handtuchstoffe », « Occasion 2000 Meter Prima Wäschestoffe erstklassige Fabrikate von alten Abschlüssen, günstige Gelegenheit

für Ausstattungen., \I Occasion 1 Posten Tischtücher und

Servietten l). In diesem Inserat erblickte der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt die Ankündigung eines Teilausverkaufs und verurteilte daher die

Rekurrentin am 10. August 1916, weil sie vom Polizeidepartement die für Ausverkäufe erforderliche Bewilligung

nicht erhalten hatte, auf Grund des § 166 Ziff. 3 des

baslerischen Polizeistrafgesetzes (Fassung vom 8. Juni

1916) zu 20 Fr. Busse.

B. -

Gegen diesen Entscheid hat die A.-G. Magazine

zum Globus am 2. Oktober 1916 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag,

der Entsebeid sei aufzuheben.

Sie macht geltend. dass die Art. 31 und 4 BV verletzt

seien, und führt zur Begründung aus: Dagegen, dass die

Veranstaltung eines Ausverkaufs von gewissen «Beding-

260

Staatsrecht.

ungen, Bewilligungen und Abgaben» abhängig gemacht

und dass die Übertretung der Vorschriften über den Ausverkauf unter Strafe gestellt werde, sei nichts einzuwenden.

• Der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit werde

aber beeinträchtigt, wenn die Verfügungen über Ausübung von Handel und Gewerbe so unklar gefasst seien,

dass niemand sich der im Handel und Gewerbe üblichen

Angebotsformen bedienen könne, ohne Gefahr zu laufen,

, gebüsst zu werden. Nun könne in Basel der Inhaber eines

Warengeschäftes kaum Reklame machen, ohne sich der

Gefahr der Bestrafung auszusetzen; denn die baslerisehe

Gesetzgebung bestimme den Ausverkaufsbegriff nicht

selbst, sondern überlasse dessen Bestimmung dem Richter

(vgl. Bericht des Regierungsrates zur III. Lesung des

Gesetzes betr. unlautern Wettbewerb). Während früher

in der Praxis mit Recht angenommen worden sei, dass

ein Verkauf zu herabgesetzten Preisen nur, wenn er befristet sei, als Ausverkauf gelten könne, werde jetzt jedes

öffentliche Angebot eines bestimmten Vorrats zu herabgesetzten Preisen als Ausverkauf betrachtet. Um bestimmen zu können, was das Basler Gesetz über den unlautern Wettbewerb unter Ausverkauf verstehe, müsse man

vom Zweck des Gesetzes ausgehen. Dieser bestehe in der

Bekämpfung des unlautern Wettbewerbes. Danach könne

nur verboten sein, das Wort «Ausverkauf. oder einen

gleichbedeutenden Ausdruck ohne polizeiliche Erlaubnis

als Grundangabe bei Ankündigungen eines Verkaufs zu

billigen oder herabgesetzten Preisen zu verwenden; denn

die Grundangabe sei meistens das unlautere, unwahre

Lockmittel für das unwissende Publikum und die Ursache

der Schädigung der Konkurrenten. Nicht jeder Verkauf

zu herabgesetzten Preisen sei somit ein Ausverkauf, insbesondere nicht ein solcher, der ohne Befristung angekündigt werde (vgl. Bericht des Regierungsrates zur

BI. Lesung des Gesetzes über den unlautern Wettbewerb). Allerdings könne auch ein derartiger Verkauf

einen unlautern Wettbewerb bedeuten; damit sei aber

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

26l

nicht gesagt. dass ein Ausverkauf vorliege, weil ein solcher

Verkauf zu ermässigten Preisen oft aus andern Gründen

als um einen Ausverkauf herbeizuführen veranstaltet

werde. nämlich wegen allgemein bevorstehendem Sinken

der Preise, wegen besonders günstigem Einkauf, wegen des

Vorhandenseins von Resten oder eines übermässig grossen

Lagers. Im vorliegenden Fall habe nun die Rekurrentin

weder einen Ausverkauf, noch einen Verkauf zu ermässigten Preisen beabsichtigt, sondern sie sei durch zufällig

günstigen Einkauf der Händler in die Lage gekommen,

einen Teil ihres Lagers zu besondem Preisen «als Occasion» anzubieten. Wenn derartige Verkäufe den Ausverkäufen gleichgestellt werden wollten, so müsste dies zum

mindesten deutlich gesagt sein. Aber eine solche Gleich~

stellung wolle das Gesetz mit Grund nicht. Die Angabe

der Preise allein, « auch in relativer Form (ermässigter

Preis, Rabatt, Occasion usw.) », dürfe nicht von Vorschriften abhängig gemacht werden, da sie im Handel

gar nicht entbehrt werden könne. Geschähe dies doch,

so handelte es sich um eine « unerträgliche Bindung, von

der aus es nur ein Schritt zur amtlichen Preisfestsetzung

und PreisreguIierung wäre: ein Ziel, das offenbar dem

Prinzip der Bundesverfassung schnurstracks zuwiderliefe ».

Allerdings könne durch Verkäufe mit herabgesetzten

Preisen dasselbe Ziel wie durch Ausverkäufe erreicht werden, nämlich ein besonderes Herzudrängen des Publikums.

Denselben Erfolg erreiche man aber auch durch geschickte

Reklame, ohne dass man sich strafbar mache. Nur das

unlautere Gebahren müsse bestraft werden; strafbar sei

also bloss der, der unter un wa h ren Angaben einen Verkauf zu herabgesetzten Preisen ankündige. Das Inserat

der Rekurrentin enthalte nun keine Zeitbestimmung. Nur

bei den «grossen Posten Weisswaren », also nicht einmal

bei einer bestimmten Warenmenge, werde sodann VOll

Extrapreisen gesprochen.

. . . . . . . . . . .

In dem von der Rekurrentin vorgelegten Bericht gibt .

262

Staatsrecht.

der Regierungsrat des Kantons Basel-8tadt zu, dass der

Mangel einer gesetzlichen Definition des Ausverkaufsbegriffs zu einem Zustand der Rechtmnsicherheit führe.

• da dann die erwähnte Begriffsbestimmung dem Ermessen

des einzelnen Polizeigerichtspräsidenten anheimgestellt

sei. Ferner erklärt er, die Ankündigung, dass der Preis

irgend einer Ware ermässigt werde, sei nur denn eine

Ausverkaufsankündigung, wenn der Vorteil für einen

konkreten Warenvorrat gewährt werde.

C. -

Der Polizeigerichtspräsident hat die Abweisung

des Rekurses beantragt. Seinen Ausführungen ist folgendes zu entnehmen : Der wirtschaftJiche Vorgang beim

Ausverkauf bestehe darin, dass der Kaufmann einen bestimmten Warenvorrat schneller und vollständiger, als

es Bedarf und Nachfrage normalerweise ermöglichen,

wegschafIen wolle. Um diesen Zweck zu erreichen, müsse

er öffentlich eine günstige Kaufgel~genheit ankündigen

und mitteilen, dass ein Warenlager soweit als möglich

binnen kurzer Frist von einem bestimmten Zeitpunkt an

geräumt werden solle. Als solche Ankündigung stelle sich

das Inserat der Rekurrentin dar. Sie gebe darin an, dass

eine aussergewöhnlich günstige Gelegenheit zum Kaufen

vorliege. Das Angebot gelte vom· 29. Juli 1916 an und

zwar nur auf beschränkte Zeit, nämlich bis der letzte

Meter der angegebenen Mengen;crkauft sein werde. AUe

Merkmale der Teilausverkaufsankündigung seien daher

gegeben, die aussergewöhn1ich günstige Gelegenheit, das

hestimmt abgegrenzte "Warenlager und die Zeitbesclirällkung (vgI. Urteil des Appellationsgerichts i. S. Dreyfus

vom 14. Februar 1916).

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Das baselstädtische Gesetz über den unlautern

\Vettbewerb vom 8. Juli 1916 stellt zum Zwecke der Be- .

kämpfung eines solchen \Vettbewerbs im Geschäftsleben

sowohl repressive als auch präventive Vorschriften auf.

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 3b,

Zu den zuletztgenannten gehören in der Hauptsache die

Bestimmungen der §§ 8-17, die die Ankündigung oder

Veranstaltung von Ausverkäufen von einer polizeilichen

Bewilligung abhängig machen. Es handelt sich also bei

dem erwähnten Gesetze nicht um die Festsetzung einer

Gewerbesteuer oder des Patentzwangs für Ausycrkäufe,

sondern, abgesehen von den Bestimmungen über die zeitliche Zulässigkeit der Ausverkäufe, um die Anordnung

einer präventiven polizeilichen Kontrolle, die den unlautern Wettbewerb verhüten soll. Das Gesetz macht dabei

einen Unterschied zwischen Total- und Teilausverkäuferi.

unterwirft aber beide der erwähnten Polizeiaufsicht.

Die Rekurrentin gibt nun von vornherein zu, dass der

Erlass solcher Präventivvorschriften sowohl für Total- als

auch für Teilausverkäufe an sich mit der verfassungsmässigen Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit nicht

im Widerspruch steht. Damit stellt sie sich auf den Boden,

auf dem sich die bundesgerichtliche Praxis bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer polizeilichen Beschränkung der Ausverkäufe von Anfang an bewegt hat.

Wie im grundlegenden Entscheid des Bundesgerichtes in

Sachen der Rekurrentin gegen St. Gallen vom 21. Juni

1912 (AS 38 I S. 72 ff. Erw.3) ausgeführt wird, ist eine

polizeiliche Einschränkung des Handels nach Art. 31 litt. e

BV nicht nur mit Rücksicht auf das Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, sondern auch

zum Zwecke der 'Wahrung von Treu und Glauben als

zulässig anzusehen. Dabei hat das Bundesgericht im Anschluss an die frühere Praxis des Bundesrates darauf hillgewiesell, dass der Ausverkauf besonders dazu geeignet

sei und auch sehr häufig dazu benutzt werde, das kauflustige Publikum zu täuschen, indem es in den Glauben

versetzt werde, gute \Vare zu besonders billigem Preise

zu erhalten, während in Wirklichkeit entweder die Ware

minderwertig oder der dabei versprochene Rabatt von

vornherein bei der Festsetzung des angeblichen Normalpreises berücksichtigt worden sei. Dieser Gefahr wilJ nun

264

Staatsrecht.

gerade auch das Basler Gesetz, das den unlautern'Wett-

~ewerb zu hekämpfen bestimmt ist, mit seiner polizei-

• lIch~n Regelung .der Ausverkäufe begegnen.

DIe Rekurrentm behauptet nun aber, dass dieses Gesetz

deshalb die Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit

verletze, weil es keine Bestimmung des Begriffs des Ausverkauf~ enthält. Dem st. gallischen Nachtragsgesetz zum

Gesetz uber den Marktverkehr und' das Hausieren vom

,23. November 1894 hat die Rekurrentin seinerzeit einen

solchen Vorwurf nicht gemacht, obwohl auch dieses Gesetz

e~ne e~entliche Umschreibung des Ausverkaufsbegriffes

mcht gibt, sondern sich in dieser Beziehung vom Basler

Gesetz .n~r . dadurch unterscheidet, dass es in den Begriff

des freIWIlligen Ausverkaufs ausdrücklich « sogenannte

Reklame-, .~legenheits-:. und andere vorübergehende

Massenverkaufe zu redUZIerten Preisen!) einschliesst. Der

S~andpunkt der Rekurentin wird in diesem Punkte alIerdmgs durch den Bericht des Regierungsrates zur dritten

Lesung des Gesetzes in gewissem Sinne unterstützt· allein'

es kann doch ni~ht ges~ werden, dass der in' Frage

s.tehende Mangel emer Begnffsbestimmung eine unerträghche Rechtsunsicherheit zur Folge habe, die mit dem

Grundsatze der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar w~re. Der Begri~ des Ausverkaufs ist keineswegs so

unbestImmt, dass die Behörden bei der Anwendung der

V~rsc~ften. der §§ 8-17 des,Gesetzes notwendig zur

Willkur getrIeben würden. Die Geschäfts- und Verkehrs-

spra~he, der der Ausdruck entstammt, versteht darunter

bestImmte Formen des Warenverkaufs, die sich vom normalen Handel unterscheiden. Der Gesetzgeber konnte

daher, ohne der Willkür Tür und Tor zu öffnen, die Auf-

~ndung der Merkmale, die den Ausverkauf vom gewöhnlIchen Verkauf unterscheiden, den mit der Anwendung

~es Gesetzes ~etr~uten Behörden überlassen, wie er ja

uberhaupt bel semen Regeln allgemein an bestimmte,

der Sprache des täglichen Lebens oder der Wissenschaft

entnommene, genügend bekannte Begriffe anknüpft, ohne

HandeI,- und Gewerbefreiheit N° 3n.

265

jedesmal eine Definition damit zu verbinden. Die Behörden, denen die Anwendung des Gesetzes obliegt,

werden sich bei der Auslegung des Ausverkaufsbegriffes

nicht nur an die Bedeutung des Wortes in der Sprache

des täglichen Lebens halten, sondern dabei auch Grund

und Zweck des Gesetzes und seiner einzelnen, den' Ausverkauf regelnden Vorschriften berücksichtigen. Übrigens

könnte schon deswegen nicht von einer unerträglichen

Rechtsunsicherheit gesprochen werden, weil die Rekurrentin ja selbst erklärt, jetzt werde jedes öffentliche Angebot eines bestimmten Warenvorrats zu herabgesetzten

Preisen als Ausverkaufsankündigung betrachtet. Danach

besteht also eine feste Praxis in dieser Beziehung.

2. -

Es fragt sich somit nur noch, ob der Polizeigerichtspräsident dem Begriff des Ausverkaufs einen Tatbestand unterstellt habe, der auch bei weitestgehender

Gesetzesauslegung nicht als Ausverkauf angesehen werden

kann, und daher aus diesem Grunde die Verfassungsgarantie der Handels-und Gewerbefreiheit und der Rechtsgleichheit verletzt sei.

Nun ist der Polizeigerichtspräsident nach seiner Vernehmlassung davon ausgegangen, dass die Ankündigung

eines Ausverkaufs im Sinne des Gesetzes über den unlautern Wettbewerb dann vorliege. wenn für eine beschränkte Zeit eine aussergewöhnlich günstige Kaufgelegenheit bekannt gemacht werde. Dabei handelt es

sich nach der Auffassung des genannten Richters um

einen Teilausverkauf, wenn nicht das ganze Warenlager,

sondern nur ein bestimmt (z. B. nach Ort oder Warengattung) abgegrenzter Teil des Lagers zu ausnahmsweise

günstigem Verkaufe ausgeboten wird. Der Standpunkt

des Polizeigerichtspräsidenten stimmt im wesentlichen

. mit demjenigen überein, den die Regierung in dem von

der Rekurrentin selbst vorgelegten Bericht eingenommen

hat. Insbesondere hat es die Regierung darin abgelehnt,

die Verwendung des Ausdruckes «Ausverkauf» zu einem

wesentlichen Merkmal einer Ausverkaufsankündigung zu '

AS ", I -

t9t6

18

266

Staatsrecht.

machen. Wie der Polizeigerichtspräsident mit Recht ausgeführt hat. ist der Zweck jeder Ankündigung einer ausnahmsweise günstigen Kaufgelegenheit auf beschränkte

•,Zeit der, einen Warenvorrat schneller, als es Bedarf und

Nachfrage der Konsumenten normalerweise ermöglichen,

~zusetzell, .~nd ~war sowohl dann, wenn das ganze Lager

emes Geschaftes m der genannten Weise veräussert werden soll, als auch dann, wenn nur der besondere Verkauf

bestimmter einzelner Waren in Frage steht. Durch eine

Ankündigung der erwähnten Art wird die Kauflust des

Pu~likun:s während der angegebenen Zeit künstlich gesteIgert, mdem es dazu verleitet wird, die bekannt gemachte, nur für vorübergehende Zeit gewährte, besol:-

ders gü.nsti~e Kaufgelegenheit auch für seine künftigen

voraUSSIchtlIchen Bedürfnisse zu benutzen. Hiedurch wird

für die in Frage stehende Zeit eine über den normalen

Bedarf hinausgehende Nachfrage herbeigeführt. Der normale Handel wird damit zurückgedrängt und es werdell

Schwankungen in die Preisverhältnisse gebracht, die die

ruhige Entwicklung des Verkehrs stören (vgL KOHLER.

Der unlautere Wettbewerb S.199 ff.). Dazu kommt, dass,

wie schon unter Ziff. 1 ausgeführt worden ist, solche Ankündigungen einer günstigen Kaufgelegenheit auf kurze

Zeit leic~t unwahr sein und damit zu einer Täuschung

des PublIkums führen können. Aus diesen Gründen lässt

sich vom Standpunkt des Art. 31 oder des Art. 4 BV

gegen die Begriffsbestimmung des Polizeigerichtspräsidenten nichts einwenden; insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb ein Unterschied gemacht werden müsste

je nachdem der Ausnahmeverkauf auf einen besonder~

günstigen Einkauf zurückzuführen ist oder nicht. Klar

ist allerdings, dass nicht jede Ankündigung herabgesetzter

Preise in Beziehung auf einzelne Warengattungen als Bekanntmachung eines Ausverkaufs im Sinne des Gesetzes

über den unlautern Wettbewerb angesehen werden dürfte'

allein das hat der PoIizeigerichtspräsident auch nicht

getan. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin führt

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 3t;.

267

die verfassungsmässige Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit und der Rechtsgleichheit keineswegs dazu,

den Begriff des Ausverkaufs nach dem Gesetze üher den

unlautern \Vettbewerb auf solche Allkülldigungen eines

Verkaufs zu herabgesetzten Preisen zu beschränken, die

unwahre Angaben, insbesondere aueh über den Grund

der Veranstaltung, enthalten, und aUe solche Ankündigungen unbeschränkt zu dulden, sofern sie den wahren

Grund des besondern Verkaufs angeben. Den Behörden

würde eine unmögliche Aufgabe zugemutet, 'wenn man

von ihnen in jedem einzelnen Falle eiBe Entscheidung

darüber verlangen wollte, ob die gemachten Angaben auf

Wahrheit beruhten (vgl. BGE 38 I S. 73 L). Vom Standpunkt aus, dass soweit möglich hierüber eine Prüfung

stattfinden müsse, erscheint zudem die Aufstellung des

Erfordernisses einer polizeilichen Bewilligung gerechtfertigt. Das Basler Gesetz über den unlautern Wettbewerb geht denn auch offenbar davon aus, dass vor

Erteilung der Bewilligung eine gewisse Überprüfung der

Wahrheit der gemachten Angaben stattfinden solle; es

will damit nur in unlauterer Weise angekündigte Ausverkäufe ganz unterdrücken, reelle Teilausverkäufe aber

wenigstens zweimal im Jahre gestatten und zwar ohne

irgendwelche Taxauflage, wenn der Verkauf 'nicht über

drei Wochen dauert. Übrigens ist darauf hinzuweisen,

dass die Rekurrentin in ihrem Inserate den Grund der

angeblichen günstigenVerkaufsgelegenheit im allgemeinen nicht angegeben hat; lediglich in Beziehung auf

die « prima Wäschestoffe» wird angedeutet, dass es sich

um Einkäufe aus der Zeit vor dem Kriege handle.

3. -

Das Inserat der Rekurrentin kann nun wohl ohne

Zwang als Ankündigung eines Teilausverkaufs, die der

polizeilichen Beschränkung unterliegt, aufgefasst werden.

Wie sich aus dem Inserat ohne weiteres ergibt, wird darin

nicht das ganze Warenlager des Basler Geschäftshauses

zum Verkaufe ausgeboten, sondern nur gewisse Teile

(einzelne Warenposten) dieses Lagers. Sodanll wird durch

268

Staatsrecht.

die Worte « ExtrapreiseI). « Occasionl). «günstige Gelegenheit» darauf hingewiesen. dass es sich um eine ausnahmsweise günstige Kaufgelegenheit. um eine Herabsetzung

der Preise handle. Das Wort «Extrapreise 1), das sich in

der fettgedruckten Hauptüberschrift befindet, kann auf

alle im Inserat unter besonderer Preisangabe angeführten

Waren bezogen werden. Eine ausdrückliche Angabe der

Zeit. für die der Verkauf vorgesehen ist. enthält das

\. Inserat allerdings nicht. Allein durch die Begrenzung des

'Verkaufs auf bestimmteWarenvorräte, wie sie im Inserate

angezeigt ist, wird das Publikum darauf aufmerksam

gemacht, dass der Verkauf nur beschränkte Zeit dauere,

nämlich von der Ankündigung bis zur Erschöpfung der

angegebenen Vorräte. Das Bundesgericht hat sich in

dies~m Sinne schon mehrmals ausgesprochen (Entscheide

des Bundesgerichts i. S. Dreyfus gegen St. Gallen vom

19. November 1914, i. S. Nordmann gegen Luzern vom

4. Dezember 1914) und auch im Bericht des Regierungsrates. den die Rekurrentin vorgelegt hat, wird dieser

Standpunkt eingenommen. Wollte man übrigens auch in

den Worten « Gro~se Posten Weisswaren l) keine genüger:de

Abgrenzung bestnnmter Waren sehen, so läge eine solChe

doch im Angebot von « 2000 Meter prima Wäschestoffe I)

und von «1 Posten Tischtücher und Servietten». Die

Angabe « Extrapreise) weist ebenfalls auf die zeitlich

beschränkte Dauer des Verkaufs hin.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

Handels. und Gewerbefreiheit. N° 37.

269