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A. STAATSRECHT - DROIT PUBLIC I. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

22. Urteil vom 15. September 1933 i. S. Korandini & Oie gegen Luzern. Art. 36 BV. « Gewerbe» : Begriff (Erw. 1). Nach lit. e zulässige gewerbepolizeiliohe Besohränkungen (Erw. 3). A.- Die Firma Morandini & Cie hatte am 23. Mai 1932 um die Erlaubnis zur Abhaltung von Varietevorstellungen in den Räumen des Kino Kapitol ersucht in der Meinung, dass an den Tagen, an welchen Vatietevorstellungen statt- finden, kinematographische Vorstellungen unterbleiben würden. Das Polizei departement des Kantons Luzern wies am 20. Juni 1932 das Gesuch ab, und der Regierungs- rat des Kantons Luzern bestätigte am 11. Mai 1933 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, mit der Begründung : Die von der Rekurrentin in Aussicht genommenen Variete- vorstellungen fielen unter das Verbot von § 22 der Voll- ziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz, sowie unter § 48 des Handelspolizeigesetzes, wonach die Erteilung von Bewilligungen für Darbietungen je nach dem jeweiligen Ortsbedarf einzuschränken sei. Ein Bedürfnis nach Varietevorstellungen in einem neuen Lokal sei in Luzern nicht vorhanden, angesichts der Wirtschaftsnot namentlich auch für Einheimische nicht. Art. 31 BV werde durch die Nichterteilung der nachgesuchten Bewilligung deswegen AS 59 1- 1933 8 108 Staatsrecht. nicht verletzt, weil der Schauspielerberuf nicht unter den Schutz des Art. 31 BV falle. B. - Es sind folgende kantonale Bestimmungen von Bedeutung: P 0 li z eis t r a f ge set z § 157 Abs. 2 : « Zur öffent- lichen Aufführung von Theaterstücken bedarf es der Bewilligung des Regierungsrates.» H an dels p 0 liz eig e set z: § 45. « Umherziehende Personen und Gesellschaf- ~en, welche durch Aufführungen und SchaustellUngen Irgend welcher Art einen Erwerb betreiben, bedürfen eines vom Polizeidepartemente auszustellenden Pa- tentes. » ... § 48. « Das Polizeidepartement hat die Ausstellung von Patenten an Kunstproduzenten (Musikgesell- schaften, Schauspieler etc.) .nach Massgabe des jewei- ligen Ortsbedarfes einzuschränken. Für sogenannte Tingel-Tangel ist für die Zeit vom

1. November bis 31. Dezember, sowie die Zeit vom Aschermittwoch bis Ostern die Patentausstellung zu verweigern. » Voll z i e h un g s ver 0 r d nun g 7; u m L ich t- spielgesetz: § 22. « Schaustellungen im Sinne der §§ 44 bis 48 des Gesetzes betreffend die Handelspolizei vom

30. Januar 1912, insbesop.dere sogen. Cabarets- und Tingel-Tangelproduktionen, dürfen in lichtspiel- theatern in Verbindung mit Lichtspielaufführungen, z.B. während den Pausen oder in den Zwischenakten, nicht stattfinden. » O. - Gegen diesen Entscheid richtet sich die staats- rechtliche Beschwerde der Firma. Morandini & Cie mit dem Antrag auf Aufhebung wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV. Es wird a.usgeführt : Die Auffassung des Regierungsrates, dass der Schau- spielerberuf nicht unter Art. 31 BV falle, sei längst über- holt, wofür verwiesen wird auf Salis-Burckhardt II No. 406 Handels- und Gewerbefreiheit. No 22. 109 und das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1933 in Sachen Bernhard. Nicht §48 Handelspolizeigesetz, der unter die Vorschriften betreffend den Wanderbetrieb fällt, komme hier zur Anwendung, sondern § 157 Polizei- strafgesetz, wonach zur öffentlichen Aufführung von Theaterstücken eine Bewilligung des Regierungsrates erforderlich sei. Die Heranziehung des § 48 HPG sei willkürlich. Eventuell würde diese Bestimmung hier, indem sie für Theatervorstellungen den Bedürfnisgrundsatz aufstellt, gegen Art. 31 BV verstossen. Willkürlich sei ferner die Annahme des Regierungsrates, dass § 22 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betref- fend das Lichtspielwesen anwendbar sei, da an den Tagen, wo Varietevorstellungen stattfinden sollen, jede Kino- vorstellung unterbleibe. Würde § 22 Varietevorstellungen in· Lichtspieltheatern überhaupt verbieten, so wäre dadurch der Grundsatz der Gewerbefreiheit verletzt. Es handle sich hier nicht um minderwertige Tingel- Tangelproduktionen, sondern um hochstehende Variete- darbietungen, deren Gleichstellung mit den erstern durch den Regierungsrat wiederum willkürlich sei. Der Entscheid sei auch deshalb willkürlich, weil für die Erstellung eines Grosskinos « Capitol» mit Theaterbühne und allen nötigen Bühneneinrichtungen seinerzeit die polizeiliche Genehmigung erteilt worden sei. Ferner liege vor eine ungleiche Behandlung insofern V arietevorstellungen im Kursaal und in verschiedenen Restauranten zugelassen würden. Und schliesslich bestehe in Luzern ein eigentliches Bedürfnis nach einem erst- klassigen Varietetheater in hiezu hervorragend geeigneten Räumlichkeiten, da die Varieteverhältnisse in Luzern durchaus unbefriedigende seien. D. - Der Regierungsrat von Luzern hat die Abweisung der Beschwerde beantragt. Er bemerkt, die Kinogesetzgebung des Kantons Luzern Bei nicht kinofreundlich. Die ganze Tendenz gehe nicht bloss dahin, die mit Kinovorführungen ohne Zweifel II 0 Staatsrecht. verbundenen Gefahren tunlichst zu verhindern oder doch zu reduzieren, sondern überhaupt den Kinobetrieb nach Möglichkeit einzuschränken. Der Regierungsrat hält daran fest, dass § 22 der Voll- ziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz hier zutreffe. Keine Willkür liege darin, dass die beabsichtigten Varierevorstellungen nicht eigentlichen Theatervorstel- lungen, sondern den Cabaretsdarbietungen gleichgestellt werden. Es handle sich um Artisten, die jeweilen nur für kurze Zeit engagiert werden. Der Regierungsrat ist nach wie vor unter Berufung auf SALIS II No. 890 der Ansicht, dass der Schauspielerberuf nicht unter Art. 31 BV falle. Eventuell seien polizeiliche Beschränkungen aus Gründen des öffentlichen Wohles zulässig. « In dieser Zeit. der Wirtschaftskrise und Arbeits- losigkeit hat es doch gewiss keinen Sinn, allen Teilen der Bevölkerung Theateraufführungen ohne jede Einschrän- kung zugänglich zu machen und durch deren Überzahl gerade auch den notleidenden Kreisen zu nicht zu recht- fertigenden Ausgaben Veranlassung zu geben.» Der Regierungsrat habe volles Verständnis für den vom Bun- desgericht im Urteil Bernhard vom 19. Mai eingenommenen Standpunkt. Aber hier handle- es sich nicht um den Schutz des Stadttheaters vor Konkurrenz. « Die Ablehnung erfolgte einzig aus der Erwägung heraus, dass es nicht im Interesse des öffentlichen Wohles liegt, wenn man mit allen möglichen Tricks die Frequenz des Kinos zu heben sucht, sondern dass die Rücksicht auf das öffentliche Wohl es gegenteils und speziell gerade heute als angezeigt erschei- nen lässt, die Zahl der Theater- und Varieteaufführungen nicht über ein gewisses Mass ansteigen zu lassen.» Auch daran wird festgehalten, dass die geplanten Vor- stellungen unter § 48 HPG fallen. Es. handle sich um Wandertruppen oder einzelne wandernde Produzenten. Gerade diese Art wandernden Kunstbetriebs wolle § 48 erfassen. Die Tendenz des Gesetzes komme namentlich im 2. Absatz von Art. 48 zum Ausdruck. Handels· und Gewerbefreiheit. No 22. 111 Auch eine ungleiche Behandlung liege nicht vor. In jedem einzelnen Fall werde die Bedürfnisfrage geprüft. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die Varietevorstellungen, welche die Rekurrentin in ihrem Lichtspieltheater Capitol in Luzern als Unter- nehmer abhalten wollte und wozu ihr die Bewilligung nicht erteilt worden i~t, sind Darbietungen von berufsmässigen Schauspielern und Artisten zur Unterhaltung des Publi- kums. Auch solche Veranstaltungen stehen unter dem Schutz der Gewerbefreiheit. Der Bundesrat hat freilich in dem vom Regierungsrat zitierten Entscheid aus dem Jahre 1884 (SALIS 11 No. 890) ausgesprochen, dass die Ausübung des Schauspielerberufes nicht als der Betrieb eines Gewerbes im gewöhnlichen Sinne aufgefasst werden könne, weshalb hier die Behörde nach freiem Ermessen, einzig von Gründen der Zweckmässigkeit geleitet, verfügen könne. Von dieser Anschauung ist aber schon der Bundes- rat in der Folge abgekommen. In einem Entscheid vom

9. Februar 1911 (SALls-BUROKHARDT 11 No. 437 1) hat er festgestellt, dass « jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welche jede berufsmässig zum Zweck des Erwerbs ausgeübte Tätigkeit umfasst. Auch die Verwertung künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Aus- übung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörden oder mangels Bedürfnis verboten werden.» Und das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde inbezug auf Art. 31 BV ist, hat jeweilen den nämlichen Standpunkt eingenommen, was die gewerbsmässige Ver- anstaltung anlangt, die der Unterhaltung dienen (47 I 42, 50 11732 usw. und neuestens inBGE 59 158 i. S. Bemhard).

2. - ••.

3. - Gewerbepolizeiliche Beschränkungen, die auf dem Boden des Art. ale BV als zulässig erscheinen, sind solche, 112 Staatsrecht. welche den Schutz der öffentlichen Ordnung vor Störungen durch eine schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betä- tigung bezwecken, den mit einer bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren fä... die öffent- liche Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegen- treten oder die Verletzung von Treu und Glauben im geschäftlichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung berechnete Geschäftspraktiken bekämpfe~ wollen. Ein- griffe, welche ohne solchen Zweck, lediglich aus Gründen der allgemeinen Wohlfahrt darauf ausgehen, die wirt- schaftliche Entwicklung eines Gewerbezweiges zu korri- gieren, fallen nicht darunter. Das ist die verfassungs- mässige Regelung, an welche sich das Bundesgericht zu halten hat, solange der Art. 31 BV in seiner gegenwärtigen Form und Bedeutung besteht (42 I 263, 49 I 91). Dagegen ist es unzulässig, die Ausübung eines Gewerbe- betriebs (ausgenommen das Wirtschaftsgewerbe, Art. 31 C) nach Massgabe des Bedürfnisses zu beschränken, was schon vom Bundesrat und dann auch vom Bundesgericht speziell ausgesprochen wurde für die Lichtspieltheater (47 I 40 ff. und dortige Zitate). Es ist ferner unstatthaft, einen Gewerbebetrieb oder eine gewerbliche Betätigung nicht zuzulassen oder zu erschweren, um andere Betriebe vor Konkurrenz zu schützen, z.B. die bestehenden und namentlich die vom Gemeinwesen finanziell unterstützten Theater (BGE 59 I 58 ; 45 1.357 ff). Endlich sind nicht angängig Beschränkungen, die insofern auf allgemeinen wirtschaftlichen Erwägungen beruhen, als sie bezwecken, das Publikum mit Rücksicht auf die Zeitverhältnisse vor unnötigen Ausgaben zu bewahren (40 I No. 56; 41 142 f; 49 I 91; Urteil Wyler-Scotoni vom 17. Februar 1923 S. 6 ff.). Nach den vom Regierungsrat angeführten Motiven fällt das vorliegende Verbot von Varietevorstellungen nicht in das erlaubte Gebiet gewerbepolizeilicher Beschränkungen. Das früher von der kantonalen Polizeidirektion in erste Linie gestellte Moment, das städtische Theater vor Kon- Handels· und Oewerbefreihtit. N0 22. 113 kurrenz zu schützen, wird freilich nicht mehr geltend gemacht. Dagegen werden aufrecht erhalten der Mangel eines Bedürfnisses nach solchen Vorstellungen und das Bestreben, für die Bevölkerung die Gelegenheit zu ver- mindern, Theatervorstellungen beizuwohnen und dafür Ausgaben zu machen, die bei den gegenwärtigen wirt- schaftlichen Verhältnissen besser unterbleiben. Die mass- gebenden Erwägungen des Regierungsrates sind daher in Wahrheit nicht gewerbepolizeilicher Natur im oben ange- gebenen Sinn; sie haben vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter und lassen sich mit den Anforderungen der Gewerbefreiheit, die auch durch Beschränkungen grund- sätzlich nicht beeinträchtigt werden darf (Schlussatz von Art. 31 lit. e BV) nicht in Einklang bringen. Die Beschwerde muss daher gutgeheissen werden in der Meinung, dass der Rekurrentin die Veranstaltung der von ihr geplanten Varietevorstellungen nicht verwehrt werden darf - natürlich unter Wahrung des Rechts der Behörden aus Art. 31 lit. e BV in Verbindung mit § 45 HPG, das ein z eIn e Gastspiel von einer besondern Polizei- bewilligung abhängig machen und die Bewilligung aus (namentlich in der ~erson der Darsteller oder im Pro- gramm liegenden) Gründen des öffentlichen Wohls ver- weigern zu können. (Die Rüge der ungleichen Behandlung wird damit gegenstandslos. Dass die seinerzeit erteilte Baubewilli- gung für Theatereinrichtungen die Rekurrentin nicht schützen könnte vor gewerbepolizeilichen Beschränkungen, die nach Art. 31 lit. e BV zulässig sind, bedürfte keiner weitern Begründung.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Regierungs- ratsentscheid vom 11. Mai 1933 aufgehoben.