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.1 A. STAATSRECHT - DROIT PUBLIC

1. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LmERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

35. Urteil vom 11. September 1916 i. S. Nievergelt gegen Zug. Die zeitweilige Errichtung und öffentliche Auskündigung einer Einkaufsstelle für Altmetalle ausserhalb des Geschältssitzes des dieselben aufkaufenden Unternehmens kann ohne Ver- . letzung des Art. 4 BV und damit des Grundsatzes: mrlla poena sine lege als Hausi ertätigkeit, im Sinne der gesetz- lichen Bestimmung des Gewerbebetriebs. im Umherziehen. (zug. Hausiergesetz, § 9), aufgefasst werden. Ihre Behand- lung als patent- und gebührenpflichtiges Hausiern verstösst auch nicht gegen die Garantie des Art. 31 B V. A. - Das zugerische Gesetz über den Markt- und Hausierverkehr sowie· über den Gewerbebetrieb im Kan- ton, vom 22. August 1901, bestimmt im Abschnitt « Hau- sierwesen und Gewerbebetrieb » unter litt. a über den «( eigentlichen Hausierverkehr » : § 9. «Als Hausieren oder Gewerbebetrieb im Umher- )} ziehen ist zu betrachten : )} c) der im Umherziehen betriebene Ankauf oder Ein- » tausch von Lumpen, Knochen, Fellen, altem Eisen und » andern Metallen, alten Kleidern, Glas, Makulatur, anti- /) quarischen Gegenständen u. dgl. » AS 42 I - 19~6 250 Staaurecl1t. Wer im Kanton dem Hausierverkehr obliegen will. bedarf hiezu, gemäss den §§ 11 und 19 des Gesetzes, eines Patentes in der Form einer von der kantonalen

• Finanzdirektion ausgestellten Bewilligung, für die eine Gebühr zu entrichten ist. Als bewilligungsbedürftig und gebührenpflichtig sind im gleichen Abschnitt des Gesetzes ferner, unter litt. b, die Ausverkäufe erklärt, und ihnen ist, laut § 21 Abs. 2, das «Feilbieten eines Wanderlagers » gleichgestellt. Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des Ge- setzes werden, gemäss § 31, mit Busse von 5 Fr. bis 200 Fr., eventuell mit Gefängnis VOll 1 bis 40 Tagen geahndet. B. - Der Rekurrent Xievergelt haUe in seiner Eigen- schaft als Handelsreisender der MetalIgiesserei und Arma- turenfabrik E. Oederlin & Oe in Baden in den Lokal- blättern von Zug folgendes Inserat erscheinen lassen: (J. Ich kau f e zu guten Preisen:

l) ALTMETALLE Ku P fe r, Rot g u s S, :\1 e s s i n g, I) Z i 11 k, D reh s p ä h n e ,) zum Einschmelzen. ;) Dfferten unter Quantum-Angabe erbittet J. :\ i e - ver gel t, Hot e I 0 c h seil, 'Z u g, ) Vertreter der Firma OederliH & (:1<" Metal1giesserei

l) U11d ArmatuJ'cllfabrik, Baden. l) Zufolge dieser Publikatioll .ist Nieye.rgelt, weil nicht im Besitze des kantonalen Eillkaufspalentes, durch Er- kenntnis der Finanzdirektion des Kantons Zug vom

20. März 1916 trotz seinem Einwand, dass er zur frag- lichen Einkaufstätigkeit mit seiner grünen Handelsrei- sendenkarte ohne weiteres berechtigt sei, « wegen Ueber- tretung des zugerischcn Hausicrgesetzes » mit einer Busse von 10 Fr., die im ~ichtbezahlullgsfalle in Haft umge- wandelt werde, bestraft worden, und zwar aus folgenden Erwägungen: Der Einkauf VOll lVIelal1en, Wollgarnen, Gebissen, etc. habe durch die Kriegsverhältnisse ganz eigene Formell ::lllgenommen; er mache sich in ausge- Handek- und Gewerbefreiheit. N0 35. 251 dehntem Masse geltend und bediene sich aller möglichen Mittel, die bis jetzt unbekannt gewesen oder wenigstens selten geübt worden seien. Eine beliebte Form der Durch- führung des Einkaufs sei die Eröffnung von Abgabe- oder Einkaufsstellen, wobei meistenteils in den Zeitungen ein Inserat erlassen werde, das die Leute auffordere, die bezüglichen Waren dort zu offerieren. Die Finanzdirek- tion habe VOll jeher diese Art von Einkauf bestimmter \Varen als Hausierhandel im weiteren Sinne des Wortes betrachtet und denjenigen, welcher, ohne im Besitze eines bezüglichen Patentes zu sein, die Anstalten für die Bewerkstellung eines solchen Einkaufshandels getroffen oder den Handel selbst betrieben habe, als straffällig behandelt. Nievergelt aber habe gemäss seiner Bekannt- gabe in den zugerischen Blättern eine solche Einkaufs- ~telle im HolelOchsen in Zug errichtet. Darauf, dass die Waren direkt an die Giesserei in Baden geschickt würden, komme nichts an, sondern das Kriterium liege darin, dass Nieyergelt am Platze in Zug das Zustandekommen des Einkaufs habe bewerkstelligen wollen und hiezu eines Einkaufspatentes bedurft hätte. Diesen Erwägungen hat sieh der Regierungsrat des Kantons Zug angeschlossen und die Beschwerde Niever- gelts gegen die Strafwrfügung der Finanzdirektion mit Entscheid yom 26./27. April 1916 abgewiesen. C. - Hierauf hat Nieyergelt den staatsrechtlichen Re- kurs an das Bundesgericht ergriffen und Aufhebung des regierungsrütlichen Entscheides vom 26. /27. April 1916 mit dem dadurch bestätigten Slraferkenntnis der Finanz- direktion beantragt. Zur Begründung wird ausgeführt: Die Bestrafung des Rekurrenten beruhe vorab auf einer ganz willkürlichen Auslegung des zugerischen Hausiergesetzes und verstosse gegen den Grundsatz : nulla poena sine lege. Nach dem klaren 'Vortlaut des § 9 jenes Gesetzes, der dem ange- fochtenen Enhcheide offenbar zugrunde liege, sei als (, Hausieren)} patentpflichtig nur der Gewerbebetrieb 252 Staatsrecht. « im Umherziehen )} ; von einem solchen könne aber hier 'keine Rede sein. Zudem treffe die einschlägige litt. c des § 9 auch deswegen offenbar nicht zu, weil sie einen auf

• eigene Rechnung des Hausierers betriebenen Detailhandel voraussetze, wobei jener die beim Aufsuchen der Abgeber erworbenen Waren sofort mitnehme, während der Rekur- rent den Ankauf von Altmetallen en gros für die von ihm vertretene Firma besorge und die ihm offerierten Metalle niemals selbst abgeholt, sondern den Offerenten jeweilen Auftrag gegeben habe, die verkaufte Ware direkt an die Firma Oederlin & Oe zu senden. Uebrigens sei der Rekur- rent gar nicht etwa dafür gebüsst worden, dass er ge- stützt auf ihm möglicherweise zugegangene Verkaufs- offerten Altmetalle für seine Firma wirklich gekauft und der Firma habe senden lassen, sondern schon deswegen und einzig deswegen, weil er im Hotel Ochsen in Zug eine sog. Einkaufsstelle errichtet und auf diese \Veise das Zu- standekommen des Einkaufs habe bewerkstelligen W 0 l- I e n. Nun sei aber die Feststellung, dass er durch die ausgekündigte Entgegennahme VOll Offerten eine Eiu- kaufsstelle errichtet habe, selbst SChOll willkürlich. Und wieso er dafür, dass er das Zustandekommen des Einkaufs habe bewerkstelligen wollen, sollte bestraft werden kön- nen, sei vollends unverständlich ;" das übersteige schon das gewöhnliche Mass von Willkiir. Ferner verstosse der angefochtene Entscheid auch gegen die verfassungs- mässig gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. Die schweizerische Metallindustrie, insbesondere soweit sie Metalle, wie Messing, Kupfer, Zink u. s. w. verarbeite, sei durch die gegenwärtige Not an Rohmaterialien ge- zwungen, alle im Lande noch vorhandenen Vorräte zu sammeln und der Verarbeitung entgegenzuführen. Der Einkauf von Altmetallen gehöre heute zum Geschäfts- betrieb selbst der allergrössten Firmen. Folglich müsse die Betätigung in diesem Geschäftszweige nach richtiger, den gegenwärtigen Verhältnissen angepasster Auffassung des Begriffs der Handels- und Gewerbefreiheit für jeden Handels- und Gewerbefreiheit. N° 35: 253 Fabrikanten und Handeltreibenden vollständig frei sein und dürfe nicht durch eine Strafverfügung vorliegender Art beeinträchtigt werden. D. - Die Finanzdirektion des Kantons Zug hat na- mens des Regierungsrates auf Abweisung des Rekurses angetragen. Sie bemerkt in tatsächlicher Hinsicht, sie habe gegenüber allen Einkaufsstellen von der Art derje- nigen des Rekurrenten im Hotel Ochsen in Zug, die im zweiten Kriegsjahre wie Pilze aus dem Boden geschossen seien, ein strenges Kontrollrecht ausgeübt und diesen Geschäftsbetrieb als patentpflichtigen Hausierhandel er- klärt. Und rechtlich nimmt sie den Standpunkt ein, die Bestimmung, was patentpflichtiger Hausierhandel sei, faUe in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden. Dem Bundesgericht stehe ein Recht der Ueberprüfung und Kontrolle nur bei willkürlicher und gesetzesungleicher Auslegung zu. Von einer solchen könne aber hier keine Rede sein. Auch liege darin, dass die Behörden gegenüber gewissen Praktiken, die meistenteils auf die Uebervortei- lung des Publikums und die Befriedigung einer zügellosen Gewinnsucht gerichtet seien, ein an eine geringe Gebühr geknüpftes Kontrollrecht übten, keine verfassungswidrige Beeinträchtigung des Handels. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Was die Beschwerde über Verletzung des Grund- satzes: nulla poena sine lege durch willkürliche Anwen- dung des zugerischen Hausiergesetzes betrifft, womit ein Verstoss gegen die Garantie der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) behauptet wird, ist allerdings richtig, dass der § 9 jenes Gesetzes das Hausieren als (j Gewerbebetrieb i m U m her z i ehe n )} definier:t. Allein dieser Begriff erfor- dert nicht notwendig ein stetes 'Vandern, sondern lässt sich, jedenfalls ohne Willkür, als Gegensatz zum sess- haften Gewerbebetrieb vermittelst einer festen Geschäfts- niederlassung (vergl. BURcKHARDT, Kommentar zur BV, 254 S. 275) aueh in dem weiteren Sinne auslegen, dass darunter jede, ausserhalb eines ständigen Geschäftssitzes zeitweise getroffene Veranstaltung fällt, durch welehe Waren von

• Personen, die damit nicht gewerbsmässig verkehren und deshalb nicht zum voraus bekannt sind, gekauft oder solchen Personen verkauft werden. Denn wenn auch das Wesen der Hausiertätigkeit darin besteht. dass der Hau- sierer seinen Kunden zum Zwecke des Geschäftsabschlus- ses nachgeht, so braucht dies doch nicht unbedingt für jeden einzelnen Kunden besonders zu geschehen. Es kann vielmehr als genügend angesehen werden, wenn der Hau- sierer bloss dem ins Auge gefassten Kundenkreis in seiner Gesamtheit vorübergehend örtlich entgegenkommt. Spe- ziell bei dem hier in Betracht fallenden Ein kau f s- hausieren des § 9 litt. c --:- dem im Uml).erziehen betriebe- nen Ankauf oder Eintausch u. a. VOll Altmetallen - handelt es sich um das gewerbsmässige Absuchen einer Gegend nach solchen Waren, soweit diese sich im Besitze nicht von Händlern, sondern VOll gewöhnlichen Privat- personen befinden. Hierunter aber kann zwangsIos jede Tätigkeit bezogen werden, die darauf abzielt, die privaten Warenbesitzer zu ermitteln und ihnen gleichzeitig durch eine besondere geschäftliche Vorkehr den Verkauf ihrer Waren in bequeme. Nähe, ohne dass sie sich hiezu an einen allfälligen entfernteren Geschäftssitz des Käufers wenden müssen, zu ermöglichen. Wenn daher ein gewerbs- mässiger Einkäufer von Hausierwaren den Verkäufern, statt sie einzeln in ihren Wohnstätten aufzusudlen, durch Errichtung einer für sie nahen Einkaufsstelle, wo er ihre Offerten entgegennimmt, eine ähnlich günstige Verkaufs- gelegenheit bietet, so kann auch darin sehr wohl ein ört- liches Entgegenkommen gegenüber der Kundschaft er- blickt werden, wie es dem Hausierhandel wesentlich ist. Dieses Vorgehen stellt in der Tat eine dem direkten Auf- suchen der einzelnen Kunden nach Zweck und Erfolg ellt- splechende, bloss für den Händler einfachere und wohl auch weniger kostspielige Art des Eillkaufshausierens dar. I HandelJ- und Gewerbefreiheit. N° 35. 255 Danach aber haben sich die Zuger Behörden mit der hier streitigen Anwendung des kantonalen Hausiergesetzes und der darauf gestützten Bestrafung des Rekurrenten keiner Willkür schuldig gemacht. Dass der Rekurrent den Einkauf von Altmetallen nicht als selbständiger Detail- händler, sondern eu gros für die von ihm vertretene Firma besorgt und die gekauften Waren nicht selbst entgegen- nimmt, sondern der Firma direkt zusenden lässt, ist uner- heblich. Denn für die Frage, ob sich eine Einkaufstätigkeit als Hausierhandel qualifiziere, kommt es uur auf deren Form, nicht auf die Zweckbestimmung der eingekauften Ware und die Beziehungen des Einkäufers zu seinem Abnehmer an. Ferner ist der Rekurrent zur fraglichen Geschäftstätigkeit nicht, wie er ursprünglich behauptet hatte, schon auf Grund seiner grünen HandeIsreisenden- karte berechtigt, da ihn diese (Formular der Bei lag e I zum einschlägigen Bundesratsbeschluss vom 1. November 1892), wenn überhaupt zum Ein kauf von Waren, so jedenfalls nm zum Verkehr mit H a n deI sIe u t e n der betreffenden Branche legitimiert. Endlich ist es vom \Villkürstandpunkte aus auch nicht zu beanstanden, wenn die kantonalen Behörden angesichts des vom Re- kurrenten erlassenen Inserates zur Annahme der Errich- tung einer Einkaufsstelle in Zug gelangt sind. Es liegt vielmehr nahe, in der Auskündigung der Entgegennahme von Verkaufsofferten an einem bestimmten Orte die An- gabe einer dortigen Vertragsabschlusstelle und hierin den Beginn der auf den Vertragsabschluss gerichteten Tätigkeit zu erblicken, der als solcher bereits unter die für diese Tätigkeit vorgesehene Patentpflicht fällt.

2. - Die Annahme der Hausierpatentpflicht der in Frage stehenden Geschäftstätigkeit verstösst aber auch nicht gegen die verfassungsmässige Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV), auf die der Rekurrent sich ferner noch beruft. Allerdings kann dem Einwande der Rekursantwort, wonach die Kantone selbständig bestimmen könnten, was unter dem von ihnen als patent- 2S6 Staatsrecht. pflichtig erklärten Hausierhandel zu verstehen sei, und das Bundesgericht nur gegenüber willkürlicher oder rechtsungleicher Auslegung dieses Begriffs einzuschreiten

• hätte, nicht beigepflichtet werden. Denn aus der bundes- rechtlichen Gewährleistung der Handels- und Gewerbe- freiheit ergibt sich ohne weiteres die Befugnis des B u n- des, die Schranken dieser Freiheit zu normieren. Insbe- sondere ist aus Art. 31 litt. e BV (der den Erlass von Ver- fügungen über Ausübung von Handel und Gewerben und über Besteuerung des Gewerbebetriebes nur unter dem Vorbehalt gestattet, dass sie den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen dürfen) abzuleiten und im Streitfalle vom Bundesgericht zu ent- scheiden, in welchem Umfange - qualitativ und quan- titativ - die Handels- und Gewerbetätigkeit von den Kantonen bewilligungs- und steuerpflichtig erklärt wer- den darf. Und wenn die Praxis der Bundesbehörden von jeher die kantonalrechtliche Unterstellung des Hausier- handels unter eine besondere gewerbepolizeiliche Kon- trolle, mit Patentzwang und besondere Abgabepflicht, als zulässig erklärt hat~ so ist dies stets in der Meinung ge- schehen, dass die Grenzen, bis zu denen die Kantone in dieser Beschränkung der freien Handelsbetätigung gehen dürfen, aus dem die Beschränkung gestattenden Bundes- recht selbst zu bestimmen seien (vergl. hierüber z. B. den Bundesratsbeschluss vom 31. Januar 1905 i. S. Worni- Frey: BBI 1905 I S. 499 ff: spez. S. 462/463 und die dortigen Verweisungen, sowie seither z. B. BGE 38 I N° 11, Erw. 2 und 3 S. 71 und 40 I N° 55, Erw. 2 S. 477). Allein aus diesem bundesrechtlichen Gesichtspunkte ist der vorliegende Entscheid der Zuger Behörden ebenfalls nicht zu beanstanden. Eine beschränkende Regelung der Ausübung des Hausierhandels rechtfertigt sich nach der erwähnten Praxis in gewerbepolizeilicher, wie auch in gewerbe- und steuerpolitischer Hinsicht. Dem allgemeinen Publikum, an das der Hausierer sich wendet, steht nicht 1n gleicher Weise, wie diesem fachkundigen Händler sei- I Handels- und Gewerbefreiheit. N0 35. 257 nerseits, ein Urteil über den Wert der ihm angebotenen oder abgeforderten Waren zu. Trotzdem lässt es sich erfahrungsgemäss durch das örtliche Entgegenkommen des Händlers besonders leicht zu den von diesem ange- strebten Geschäftsabschlüssen bewegen und ist deshalb beim Hausiergeschäft der Gefahr der Uebervorteilung in wesentlich höherem Masse ausgesetzt, als beim Verkehr mit sesshaften Geschäftsleuten. Aus diesem Grunde er- scheint es im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt als gerechtfertigt, die Hausiertätigkeit durch das Erfordernis einer Hausierbewilligung, deren Erteilung und Belassung bestimmte persönliche Garantien des Bewerbers voraus- setzt, einer speziellen polizeilichen Kontrolle zu unter- stelleIl. Ferner darf dem Hausierhandel mit Rücksicht auf diese Kontrolle, sowie darauf, dass er sich zufolge des ihm charakteristischen Mangels einer festen Geschäfts- stelle des Hausierers der ordentlichen Besteuerung des sesshaften Handels entzieht, auch eine besondere Abgabe (Gebühr oder Steuer) auferlegt werden. Diese Voraus- setzungen der zulässigen Beschränkung des Hausierhan- dels treffen aber auf die Geschäftstätigkeit des Rekur- renten in Zug zu. Namentlich besteht die geschilderte Gefahr der Uebervorteilung des Publikums, soweit sie durch das Aufsuchen desselben seitens des Warenhänd- lers bedingt wird, offenbar nicht nur, wenn der Händler jedem Kunden einzeln nachgeht, sondern auch dann, wenn er einem bestimmten Kundenkreise in seiner Ge- samtheit derart örtlich nahetritt, dass ihm die Erzielung der gleichen Wirkung, wie durch Einzclbesuche, möglich ist. Und hiezu ist eine Veranstaltung, wonach ein gewerbs- mässiger Wareneinkäufer vorübergehend an einer für den ins Auge gefassten Kundeskreis bequem gelegenen Stelle Offerten entgegennimmt (und dabei selbstverständlich mit den Offerenten verhandelt), unzweifelhaft geeignet. Allerdings hat der Bundesrat in dem bereits erwähnten Beschluss i. S. Worni-Frey den Einkauf von altem Eisen durch ein sesshaftes Handelsgeschäft als nicht unter den 258 staalancht. Hausierhandel fallend erklärt und ebenso die Hausier- patentpflicht für auf direkte Bestellungen erfolgte Waren- lieferungen von sesshaften Geschäften nach auswärts wie- derholt verneint (vergl. BBI 1895 I S. 226 Erw. 3 f. ; 1907 IV S. 583 Erw. 2 ; 1909 I S. 782 Zitl. 2 litt. b). Allein der entscheidende Unterschied des heutigen Tatbestandes gegenüber den Tatbeständen jener früheren Fälle, spe- ziell demjenigen des im übrigen durchaus gleichartigen Falles Worni-Frey. besteht darin. dass sich dort der Ver- kehr der Kunden jeweilen mit der Geschäftsniederlassung selbst abspielte, während hier eben eine besondere Ver- anstaltung hiezu ausserhalb des Geschäftssitzes getroffen worden ist. Die Errichtung einer Einkaufsstelle vorlie- gender Art entspricht übrigens für den E i II kau f s - handel völlig der Veral~staltung eines sog. Wanderlagers beim Ver kau f s handel. Wanderlager aber dürfen nach feststehender bundesrechtlicher Praxis den Be- schränkungen des Hausierhandels unterstellt werden, wie denn speziell das zugerische Markt- und Hausiergesetz sie gleich dem (I eigentlichen Hausierverkehr • als bewilli- gungsbedürftig und gebührenpflichtig erklärt. Auch diese Erwägung führt zum Schutze des angefochtenen Ent- scheides. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. Handels- und Gewerbefrethell

36. Urteil vom S. November 1916

i. S. Magazine zum Globus A.-G. gegen den Polizeigerichts- prä.sidenten d.es Kantons Basel-Stadt. Art. 4 und 31 BV. Zulässigeit der polizeilichen BeschränkunJ{ der Ankündigung von Ausverkäufen. Bestimmullg des Begriffs solcher Ankündigungen. Erfordernis der Aufnahme der Begriffsbestimmung in das die Beschränkung enthal- tende Gesetz'/ Liegt die Ankündigung eines Ausvcrkaufl< vor auch ohne ausdrückliche Angabe der Zeit, für die ef vorgesehen ist? A. - Die Rekurrentin, die in Basel eine Zweignieder- lassung hat und dort ein Warenhaus betreibt, liess in der baslerischen Nationalzeitung vom 29. Juli 1916 ein Inserat erscheinen. worin sie untte Angabe der Preise zum Verkaufe anbot : « Grosse Posten Weisswaren zu Extrapreisen, Hemdentuche, Betttuchstoffe, Bettbazills, Bettdamaste, Tisch tuch stoffe, Handtuchstoffe ., (lOcca- sion 2000 Meter Prima Wäschestotle erstklassige Fa- brikate von alten Abschlüssen, günstige Gelegenheit für Ausstattungen., (I Occasion 1 Posten Tischtücher und Servietten». In diesem Inserat erblickte der Polizei- gerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt die Ankündi- gung eines Teilausverkaufs und verurteilte daher die Rekurrentin am 10. August 1916, weil sie vom Polizei- departement die für Ausverkäufe erforderliche Bewilligung nicht erhalten hatte, auf Grund des § 166 Ziff. 3 des baslerischen Polizeistrafgesetzes (Fassung vom 8. Juni

1916) zu 20 Fr. Busse. B. - Gegen diesen Entscheid hat die A.-G. Magazine zum Globus am 2. Oktober 1916 die staatsrechtliche Be- schwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben. Sie macht geltend, dass die Art. 31 und 4 BV verletzt seien. und führt zur Begründung aus: Dagegen, dass die Veranstaltung eines Ausverkaufs von gewissen « Beding-