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Staatsrecht.
zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses
Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein
bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst
von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch
eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus,
um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden
Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die
Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt
und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt,
anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches
Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende
Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt
aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses
Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der
gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen
Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen
Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an
anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenver-
bände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte
gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens
gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausver-
käufe, dagegen eingeschritten wären.
Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten
die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6%
untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von
Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem
Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der ver-
fassungsrechtlichen Zu lässigkeit
positiver kantonaler
Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes
Rabattsystem der vorliegenden Art von einem be-
stimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen
unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen
unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabatt-
satz die anderen Händler des Platzes benachteiligt
werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf
nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen
Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.
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zeIhche Grunde, WIe dIe Bekämpfung unlauteren Wett-
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angeführt werden können. Wieso aber diese Gefahr b .
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n~c t .er~lChtlich und es wird denn auch dafür irgend
em trIftIger Grund nicht angeführt.
. Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern
dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein
selbst b~i ~ine~ Ordnung des Erwerbes der Mitglied~
schaft, w:e SIe hIer in den Statuten getroffen wird, allen-
falls geeignet wäre, die Anwendung solcher kantonal-
ges~tzlic~er Bestimmungen auf die Verkäufe an die
MIt g I 1 e der auszuschliessen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
D~.r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene
Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh.
vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufge-
hoben.
40. Orten vom 12. November 1926 i. S. von l3üren
gegen Solothurn.
Es bildet ei~e .verletzung der Garantie der Handels- und
~ewerb~f:elheIt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird,
sl~h bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu be-
dIenen.
A. -
Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier-
und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Aus-
übung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizei-
departement auszustellenden Patentes erforderlich. Als
Hausierverkehr wird nach § 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet:
« Das Feilhalten von 'Varen durch Umherführen und
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Staatsrecht.
Umhertragen in den Strassen und in den. Häusern. »
Das Gesetz bestimmt, welche Waren vom Hausierver-
kehr ausgeschlossen sind und welche nicht unter die
Patentpflicht fallen (§§ 2 und 4) und § 5 stellt für die
Erteilung des Patentes gewisse persönliche Erfordernisse
auf. Dafür ist eine Gebühr zu entrichten, die für den in
§ 1 Ziff. 1 litt. a bezeichneten Hausierverkehr 1 bis
200 Fr. per Monat beträgt; sie ist innerhalb der gesetz-
lichen Grenze nach der Natur der feilzubietenden Gegen-
stände, dem auszuübenden Beruf und dem Umfang
und Ertrag des Geschäftes festzusetzen. Nach § 25
kann das Polizeidepartement in Fällen, wo der Patent-
inhaber der Übertretung gesetzlicher Vorschriften sich
schuldig macht, das Patent sofort entziehen, wogegen
beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden kann
(§ 26).
Am 6. April 1926 ist dem Emil von Büren in Zürich
vom Polizeikommando von Solothurnein Hausierpatent
gemäss § 1 Ziff. 1 ades Hausiergesetzes ausgestellt
worden, gültig bis 7. Mai 1926. Auf dem Patent wurde
vermerkt, dass die « Benützung eines Motorfahrzeuges »
untersagt sei. Einige Tage später wurde von Polizei-
organen festgestellt, dass sich von Büren seine Ware
(Reisbesen) durch ein Personenautomobil der Firma
Zeier in Zürich in die verschiedenen Ortschaften nach-
führenliess. Aus diesem Grunde wurde ihm das Patent
weggenommen; die vorläufige Konfiskation wurde durch
Verfügung des Polizeidepartements vom 30. April 1926
geschützt und in eine definitive Patentverweigerung
umgewandelt. Von Büren rekurrierte hiegegen an den
Regierungsrat von Solothurn, der jedoch den Rekurs
durch Entscheid vom 24./27. Mai 1926 abwies, mit
folgender Begründung: « Das kantonale Polizeidepar-
tement hat seinerzeit an das Polizeikommando die
Weisung ergehen lassen, dass die Verwendung von
Motorfahrzeugen beim Vertrieb von Hausierwaren zu
verbieten sei. Die genannte Weisung wurde gestützt
HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 40.
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auf die in den Kantonsratsverhandlungen vom 24. No-
vember 1924 gefallenen Wünsche und Anregungen
(vgl. Kantonsratsverhandlungen 1924 S. 521 ff.) er-
lassen, die in der Benützung von Wagen und insbesondere
von Motorfahrzeugen beim Hausierverkehr eine Schädi-
gung der übrigen zu Fuss wandernden Hausierer er-
blickten. In der Tat liegt in dieser Art des forcierten
Hausierverkehrs eine Gefahr nicht nur für den zu Fuss
wandernden Hausierer, sondern auch eine ungebühr-
liche Schädigung des ansässigen Gewerbes. Eine weitere
Begründung der getroffenen Massnahme liegt jedoch
besonders in folgendem : In konstanter Praxis der
Patentbehörden wird die Erteilung von Hausierpatenten
auf diejenigen Bewerber beschränkt, die zufolge un-
günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse einen andern
Erwerb nicht finden können. Aus diesem Grunde werden
zumeist auch ledige Bewerber abgewiesen. Diese Be-
dürftigkeit scheint jedoch in denjenigen Fällen, wo die
Hausierware mit Personenautomobilen vertrieben wird,
ausgeschlossen. Es ergibt sich somit, dass der durch das
Polizeidepartement verfügte Patententzug eine im
öffentlichen Interesse gelegene Massnahme ist und durch
den Regierungsrat gemäss § 26 des Hausiergesetzes
geschützt werden muss.»
B. -
Gegen diesen Entscheid hat sich Emil von
Büren durch Eingabe vom 24. Juli beim Bundesgericht
beschwert mit dem Antrag:
« Es sei der angefochtene
Beschluss wegen Verletzung der Handels- und Gewerbe-
freiheit, Art. 31 BV aufzuheben und festzustellen, das
dem Beschwerdeführer das konfiszierte Hausierpatent
herauszugeben sei, unter Verlängerung desselben für
die Dauer der Konfiskation, und dass ferner auf sein
Verlangen ihm wieder ein neues Hausierpatent zu be-
willigen sei. »
Der Beschwerdeführer bringt an: « Er habe die
Reisbesen, die ihm durch ein Personenautomobil nach-
geführt wurden, in den betreffenden Ortschaften auf
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Staatsrecht.
ein Handwägelchen umgeladen und so zu verkaufen
gesucht. Eine solche Zuführung der Ware könne nicht
verboten werden; das verstosse gegen Art. 31 BV. Die
Interessen der ansässigen Gewerbe und der zu Fuss
wandernden Hausierer dürften nicht berücksichtigt
werden. Der Patententzug sei nicht im öffentlichen
Interesse erfolgt, sondern sei rein willkürlich (BURCK-
HARDT, Kommentar zur BV S. 260 litt. b). Durch die
dem Beschwerdeführer auferlegte Beschränkung werde
versucht, eine Korrektur des freien Handels herbeizu-
führen und auf diese Art ausserkantonale Hausierer
durch die ungerechtfertigte Erschwerung des Hausierens
vom Kanton fernzuhalten.
C. -
Der Regierungsrat von Solothurn hat auf Ab-
weisung der Beschwerde angetragen:
Hausierer im
Sinne des solothurnischen Gesetzes sei derjenige, der
die 'Vare mit sich t rag e. Das Mit f ü h ren von
Ware sei nur ausnahmsweise, wenn das Tragen unmöglich
gewesen sei, gestattet worden. Der Hausierhandel mit
Automobilen entspreche nicht der Vorstellung, die man
sich beim Erlass des Gesetzes vom Hausieren gemacht
habe. Wo er bewilligt worden sei, habe er zu schweren
Unzukömmlichkeiten geführt, sodass die Patentbehörde
schon aus diesem Grunde dazu habe kommen müssen,
« dass Hausierer einerseits und Automobil anderseits
unvereinbare Dinge seien». Dazu komme, dass in der Kan-
tonsratsverhandlung vom 24. November 1924 möglichste
Beschränkung der Ausstellung von Hausierpatenten
verlangt und geltend gemacht worden sei, dass durch
den Hausierhandel mit Automobilen die Ware ver-
teuert und die zu Fuss gehenden Hausierer benachteiligt
würden. Da der Regierungsrat und das Polizeideparte-
ment sich der Richtigkeit dieser Argumente nicht hätten
verschliessen können, habe das letztere verfügt, künftig
die Verwendung von Personen- oder Lastautomobilen
beim Vertrieb von Hausierwaren gänzlich und grund-
sätzlich zu verbieten. Eine solche Art des Hausier-
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.
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vertriebes brauche nicht geduldet zu werden, weil sie
im Hausiergesetz nicht vorgesehen sei und dem Sinn
und Geist des Gesetzes widerspreche. Ein neuzeitliches
Hausiergesetz würde die Verwendung des Automobils
beim Vertrieb der Hausierware ausschliessen. Diese
Art des Hausierhandels bringe ferner eine unzulässige
Schädigung des ansässigen Gewerbes mit sich, indem
die Konkurrenz schärfer werde; sie dürfe deshalb aus
volkswirtschaftlichen Gründen untersagt werden. Die
Beschränkung liege auch im Interesse des kaufenden
Publikums, das ein eminentes Interesse am Bestehen
eines geschäftstüchtigen reellen Gewerbes habe. Eine
Verschärfung
des
bestehenden
Konkurrenzkampfes
zwischen ansässigem Gewerbe und Hausierhandel durch
Bevorzugung des Wandergewerbes mit der Zuhilfe-
nahme von Automobilen könne von den Behörden
nicht verantwortet werden. Das Hausierpatent sei nach
konstanter Praxis für die kleinen, ärmern Leute bestimmt.
Diese soziale Funktion würde es verlieren, wenn es auch
an Personen erteilt werden müsste, die sich zum Transport
der Ware des Automobils bedienen können. Es handle
sich nicht um einen Willkürakt, sondern um eine durch
Erwägungen volkswirtschaftlicher und polizeilicher Art
begründete Anordnung. Eine unzulässige Beschränkung
der Handels- und Gewerbefreiheit liege in dem Patent-
entzug nicht. Die Polizeibehörde sei berechtigt, an die
Erteilung von Hausierpatenten Bedingungen und Auf-
lagen zu knüpfen, die darauf ausgehen, die wohlanstän-
digen und angemessenen, dem Geiste des Hausierge-
setz es entsprechenden Formen des Hausierverkehrs zu
sichern und eine Übermarchung im volkswirtschaftlichen
Interesse zu verhindern. Sie sei auch befugt, bei Nicht-
innehaltung der auferlegten Bedingungen die ange-
drohten Zwangsmassnahmen zu ergreifen und zum
Patententzug zu schreiten. Bei dieser Auffassung komme
darauf, dass der Rekurrent das Automobil nur benützte,
um seine Ware von einer Ortschaft zur andern nachzu-
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Staatsrecht.
führen, während er sie da,nn in anderer Weise vertrieb,
nichts an. « Sinn und Geist unseres Hausiergesetzes
und der Zweckgedanke der einer neuern Gewerbeschutz-
gesetzgebung angepassten behördlichen Massnahmen
gehen auf eine gänzliche Unterdrückung des Fahrzeuges
beim \Vandergewerbe; eine Einschränkung des Verbotes
führt zu dessen Umgehung. »
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. .:.- Die dem Hausierpatent des Rekurrenten beige-
fügte Anordnung, dass die Benützung von Motorfahr-
zeugen untersagt sei, stellt sich gewerberechtlich als
Bedingung oder Auflage des bewilligten Hausierhandels
dar, durch die die Art der Ausübung des letztern in
gewissem Sinne beschränkt wird. Da sich der Rekurrent
gegen die Beifügung dieser Bedingung nicht aufgelehnt
hat, so war er, für die Dauer des Patentes, daran ge-
bunden, und wenn er ihr zuwiderhandelte, so konnte
ihm das Patent entzogen werden, ohne Rücksicht darauf,
ob man es mit einer nach Gesetz und Verfassung unzu-
lässigen Beschränkung zu tun· habe. Der Rekurs muss
deshalb, soweit damit der Patententzug angefochten
und verlangt wird, dass dem Rekurrenten das Patent
unter Verlängerung desselben für die. Dauer der
Konfiskation herauszugeben sei, abgewiesen werden.
2. -
Nun verlangt der Rekurrent aber weiter, es sei
festzustellen, dass ihm auf sein Verlangen ein neues
Hausierpatent zu bewilligen sei, und zwar ohne jene
Bedingung. Da der Rekurrent an einer solchen Fest-
stellung zweifellos ein Interesse hat und da ihm der
Patententzug nicht entgegengehalten werden kann, wenn
sich jene Bedingung als unzulässig darstellt, so ist auf
die Beschwerde insofern einzutreten als geprüft wird,
ob die fragliche Bedingung eine zulässige Beschränkung
der Gewerbeausübung sei oder darüber hinausgehe.
Diese Frage ist in letzterem Sinne zu beantworten. Es
ist davon auszugehen, dass nach feststehender Praxis
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.
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des Bundesrates und des Bundesgerichts der Hausier.;.
handel als Form der Erwerbstätigkeit nach dem Grund-
satze der Handels- und Gewerbefreiheit nicht verboten
werden und lediglich im Interesse der Allgemeinheit
gewissen Beschränkungen unterworfen werden darf (s.
das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. Dezember
1874 BBl. 1874 111 S. 889, SALIS, Bundesrecht 11 N. 889,
betreffend das Bundesgericht BGE42 I S. 255 Erw.2).
Deshalb ist es als zulässig erklärt worden, dass einzelne
Waren vom Hausierhandel ausgeschlossen werden und
dass dieser der Patentpflicht unterstellt wird, die einer-
seits durch die damit verbundene persönliche Kontrolle
dazu dient, den mit dem Hausierhandel besonders ver-
knüpften Gefahren, insbesondere der der Übervorteilung
des Publikums, zu begegnen, und wodurch es anderseits
ermöglicht wird, diese Art Handelsbetrieb steuerlich
zu erfassen. Dies sind die Gesichtspunkte, aus denen die
Patentpflicht zu betrachten und die Zulässigkeit von
Beschränkungen zu beurteilen ist. Die Nichtzulassung
zum Hausierhandel und die Auferlegung von besondern
Bedingungen muss sich demnach, um als zulässig zu
erscheinen, mit Gründen des öffentlichen Wohls recht-
fertigen lassen. Solche Gründe stehen der in Frage ste-
henden Bedingung, dass keine Motorfahrzeuge zum
Nachführen der Ware verwendet werden dürfen, nicht
zur Seite. Die Gefahr der Übervorteilung des Publikums
bleibt sich gleich, ob die Ware vom Hausierer selber
von einem Orte zum andern getragen werde, oder ob er
sich dazu eines Transportmittels bediene; höchstens
quantitativ wird sie erhöht, was aber auch mit emsigerem
Betrieb oder mit der Benützung eines andern Transport-
mittels, z. B. der Eisenbahn, verbunden ist und deshalb
nicht zum Ausschluss nur des einen Transportmittels,
der Motorfahrzeuge, führen kann. Und in Hinsicht auf
den steuerpolitischen Zweck des Patentzwanges ist der
Betriebsart richtigerweise durch die Bemessung der
Taxe Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat beruft
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Staatsrecht.
sich denn auch zur Rechtfertigung der Einschränkung
nicht auf Gründe der angegebenen Art, sondern in
erster Linie auf das Bestreben, den ansässigen Klein-
und Mittelgewerbebetrieb vor einer lästigen Konkurrenz
zu schützen. Ein solches Bestreben mag volkswirtschaft-
lich sich rechtfertigen lassen; allein rechtlich sind solche
Einschränkungen mit dem Grundsatze der Handels-
und Gewerbefreiheit nicht vereinbar, sowenig wie die
gänzliche Unterdrückung des Hausierhandels. Denn
durch die Handels- und Gewerbefreiheit wird das System
der freien Konkurrenz gewährleistet, die es ausschliesst,
dass Beschränkungen aufgestellt werden, die lediglich
den Schutz einer bestimmten Betriebsart gegen die
Konkurrenz einer andern, an sich erlaubten und zu-
lässigen, bezwecken (s. die vom Rekurrenten angeführte
Stelle in BURcKHARDTs Kommentar zur BV). Dasselbe
gilt für die im angefochtenen Entscheid angezogene
Rücksichtnahme auf die zu Fuss wandernden Hausierer;
auch damit vermag die in Frage stehende Beschränkung
nicht begründet zu werden, weil es zum Wesen der
freien Konkurrenz gehört, dass jeder die Betriebsmittel
verwenden kann, die ihm zur Verfügung stehen, soweit
sie nicht an sich unzulässig sind. Der sozialpolitischen
Erwägung endlich, dass die Hausierbewilligung vorab
ärmeren Leuten gegeben werde, denen die Möglichkeit
eines andern Erwerbs fehlt, mag bei der Behandlung von
Patentgesuchen eine gewisse Rücksicht getragen werden;
sie kann aber nicht dazu führen, Bewerber deshalb
nicht zuzulassen, weil sie sich auf andere Weise durch-
schlagen könnten. Das ist einmal schwer festzustellen
und wäre ohne Willkür kaum durchzuführen, und so dann
widerspricht auch eine solche Scheidung dem Grund-
satze der freien Gewerbeausübung. Ob das solothur-
nische Gesetz einen solchen Hausierhandelsbetrieb nicht
im Auge habe, ihn vielmehr ausschliesse, ist unerheb-
lich; denn auch eine gesetzliche Beschränkung des
Gebrauchs von Motorfahrzeugen wäre nach dem Ge-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 41.
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sagten verfassungswidrig. Übrigens beruhen die dies-
bezüglichen Ausführungen des Regierungsrates auf der
Annahme, dass der Hausierhandel an sich verboten
und nur im Rahmen des Gesetzes erlaubt sei, während
die rechtliche Lage vielmehr die ist, dass der Hau-
sierhandel unter die bundesrechtlich gewährleistete
Handels- und Gewerbefreiheit fällt und lediglich aus
Gründen des öffentlichen \Vohls in persönlicher und
sachlicher Beziehung beschränkt werden darf.
Demnach erkennt· das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit der Rekurrent
die Aufhebung des Entzuges des Hausierpatentes ver-
langt, aber insofern gutgeheissen, als festgestellt wird,
dass einem neuen Patent das Verbot der Verwendung
von Motorfahrzeugen nicht beigefügt werden darf.
41. Arret du la novembre 19a7 dans la cause Demetriades
contre Cour da cassation pena.le du oanton da Neucha.tel.
Art. 31 Const. IM. Lorsqu'une liquidation a He autorisee par
l'autorite cornpetente du cantou Oll elle s'opere et Oll les
Hquidations sont l'objet de mesures restrictives, l'annonce
de cette liquidation dans un journal qui parait dans un
autre canton, ne peut elre soumise a l'autorisation prealable
des autorites de ce dernier canton.
A. -
La Societe Generale pour Ie Commerce des
Tapis S. A., a Lausanne, a fait inserer dans la ({ Suisse
Liberale », a Neuchätel, le 8 fevrier 1926, une annonce
contenant les passages suivants : « Du 3 au 20 fevrier,
liquidation partielle apres inventaire. Nous liquidons,
avec de gros sacrifices, toutes nos fins de series en tapis
d'Orient et tapis moquette ... Rabais de 20 a 40 0/0' ••
31 rue de Bourg, Lausanne. »
Un rapport de police fut dresse contre la Societe, le
9 fevrier, a Neuchätel pour ne pas avoir sollicite prea-