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40. Orten vom 12. November 1926 i. S. von l3üren

gegen Solothurn.

Es bildet ei~e .verletzung der Garantie der Handels- und

~ewerb~f:elheIt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird,

sl~h bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu bedIenen.

A. -

Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier- und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Ausübung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizeidepartement auszustellenden Patentes erforderlich. Als

Hausierverkehr wird nach § 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet:

« Das Feilhalten von 'Varen durch Umherführen und

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Staatsrecht.

Umhertragen in den Strassen und in den. Häusern. »

Das Gesetz bestimmt, welche Waren vom Hausierverkehr ausgeschlossen sind und welche nicht unter die

Patentpflicht fallen (§§ 2 und 4) und § 5 stellt für die

Erteilung des Patentes gewisse persönliche Erfordernisse

auf. Dafür ist eine Gebühr zu entrichten, die für den in

§ 1 Ziff. 1 litt. a bezeichneten Hausierverkehr 1 bis

200 Fr. per Monat beträgt; sie ist innerhalb der gesetzlichen Grenze nach der Natur der feilzubietenden Gegenstände, dem auszuübenden Beruf und dem Umfang

und Ertrag des Geschäftes festzusetzen. Nach § 25

kann das Polizeidepartement in Fällen, wo der Patentinhaber der Übertretung gesetzlicher Vorschriften sich

schuldig macht, das Patent sofort entziehen, wogegen

beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden kann

(§ 26).

Am 6. April 1926 ist dem Emil von Büren in Zürich

vom Polizeikommando von Solothurnein Hausierpatent

gemäss § 1 Ziff. 1 ades Hausiergesetzes ausgestellt

worden, gültig bis 7. Mai 1926. Auf dem Patent wurde

vermerkt, dass die « Benützung eines Motorfahrzeuges »

untersagt sei. Einige Tage später wurde von Polizeiorganen festgestellt, dass sich von Büren seine Ware

(Reisbesen) durch ein Personenautomobil der Firma

Zeier in Zürich in die verschiedenen Ortschaften nachführenliess. Aus diesem Grunde wurde ihm das Patent

weggenommen; die vorläufige Konfiskation wurde durch

Verfügung des Polizeidepartements vom 30. April 1926

geschützt und in eine definitive Patentverweigerung

umgewandelt. Von Büren rekurrierte hiegegen an den

Regierungsrat von Solothurn, der jedoch den Rekurs

durch Entscheid vom 24./27. Mai 1926 abwies, mit

folgender Begründung: « Das kantonale Polizeidepartement hat seinerzeit an das Polizeikommando die

Weisung ergehen lassen, dass die Verwendung von

Motorfahrzeugen beim Vertrieb von Hausierwaren zu

verbieten sei. Die genannte Weisung wurde gestützt

HandeIs- und Gewerbefreiheit. N0 40.

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auf die in den Kantonsratsverhandlungen vom 24. November 1924 gefallenen Wünsche und Anregungen

(vgl. Kantonsratsverhandlungen 1924 S. 521 ff.) erlassen, die in der Benützung von Wagen und insbesondere

von Motorfahrzeugen beim Hausierverkehr eine Schädigung der übrigen zu Fuss wandernden Hausierer erblickten. In der Tat liegt in dieser Art des forcierten

Hausierverkehrs eine Gefahr nicht nur für den zu Fuss

wandernden Hausierer, sondern auch eine ungebührliche Schädigung des ansässigen Gewerbes. Eine weitere

Begründung der getroffenen Massnahme liegt jedoch

besonders in folgendem : In konstanter Praxis der

Patentbehörden wird die Erteilung von Hausierpatenten

auf diejenigen Bewerber beschränkt, die zufolge ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse einen andern

Erwerb nicht finden können. Aus diesem Grunde werden

zumeist auch ledige Bewerber abgewiesen. Diese Bedürftigkeit scheint jedoch in denjenigen Fällen, wo die

Hausierware mit Personenautomobilen vertrieben wird,

ausgeschlossen. Es ergibt sich somit, dass der durch das

Polizeidepartement verfügte Patententzug eine im

öffentlichen Interesse gelegene Massnahme ist und durch

den Regierungsrat gemäss § 26 des Hausiergesetzes

geschützt werden muss.»

B. -

Gegen diesen Entscheid hat sich Emil von

Büren durch Eingabe vom 24. Juli beim Bundesgericht

beschwert mit dem Antrag:

« Es sei der angefochtene

Beschluss wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, Art. 31 BV aufzuheben und festzustellen, das

dem Beschwerdeführer das konfiszierte Hausierpatent

herauszugeben sei, unter Verlängerung desselben für

die Dauer der Konfiskation, und dass ferner auf sein

Verlangen ihm wieder ein neues Hausierpatent zu bewilligen sei. »

Der Beschwerdeführer bringt an: « Er habe die

Reisbesen, die ihm durch ein Personenautomobil nachgeführt wurden, in den betreffenden Ortschaften auf

296

Staatsrecht.

ein Handwägelchen umgeladen und so zu verkaufen

gesucht. Eine solche Zuführung der Ware könne nicht

verboten werden; das verstosse gegen Art. 31 BV. Die

Interessen der ansässigen Gewerbe und der zu Fuss

wandernden Hausierer dürften nicht berücksichtigt

werden. Der Patententzug sei nicht im öffentlichen

Interesse erfolgt, sondern sei rein willkürlich (BURCKHARDT, Kommentar zur BV S. 260 litt. b). Durch die

dem Beschwerdeführer auferlegte Beschränkung werde

versucht, eine Korrektur des freien Handels herbeizuführen und auf diese Art ausserkantonale Hausierer

durch die ungerechtfertigte Erschwerung des Hausierens

vom Kanton fernzuhalten.

C. -

Der Regierungsrat von Solothurn hat auf Abweisung der Beschwerde angetragen:

Hausierer im

Sinne des solothurnischen Gesetzes sei derjenige, der

die 'Vare mit sich t rag e. Das Mit f ü h ren von

Ware sei nur ausnahmsweise, wenn das Tragen unmöglich

gewesen sei, gestattet worden. Der Hausierhandel mit

Automobilen entspreche nicht der Vorstellung, die man

sich beim Erlass des Gesetzes vom Hausieren gemacht

habe. Wo er bewilligt worden sei, habe er zu schweren

Unzukömmlichkeiten geführt, sodass die Patentbehörde

schon aus diesem Grunde dazu habe kommen müssen,

« dass Hausierer einerseits und Automobil anderseits

unvereinbare Dinge seien». Dazu komme, dass in der Kantonsratsverhandlung vom 24. November 1924 möglichste

Beschränkung der Ausstellung von Hausierpatenten

verlangt und geltend gemacht worden sei, dass durch

den Hausierhandel mit Automobilen die Ware verteuert und die zu Fuss gehenden Hausierer benachteiligt

würden. Da der Regierungsrat und das Polizeidepartement sich der Richtigkeit dieser Argumente nicht hätten

verschliessen können, habe das letztere verfügt, künftig

die Verwendung von Personen- oder Lastautomobilen

beim Vertrieb von Hausierwaren gänzlich und grundsätzlich zu verbieten. Eine solche Art des Hausier-Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.

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vertriebes brauche nicht geduldet zu werden, weil sie

im Hausiergesetz nicht vorgesehen sei und dem Sinn

und Geist des Gesetzes widerspreche. Ein neuzeitliches

Hausiergesetz würde die Verwendung des Automobils

beim Vertrieb der Hausierware ausschliessen. Diese

Art des Hausierhandels bringe ferner eine unzulässige

Schädigung des ansässigen Gewerbes mit sich, indem

die Konkurrenz schärfer werde; sie dürfe deshalb aus

volkswirtschaftlichen Gründen untersagt werden. Die

Beschränkung liege auch im Interesse des kaufenden

Publikums, das ein eminentes Interesse am Bestehen

eines geschäftstüchtigen reellen Gewerbes habe. Eine

Verschärfung

des

bestehenden

Konkurrenzkampfes

zwischen ansässigem Gewerbe und Hausierhandel durch

Bevorzugung des Wandergewerbes mit der Zuhilfenahme von Automobilen könne von den Behörden

nicht verantwortet werden. Das Hausierpatent sei nach

konstanter Praxis für die kleinen, ärmern Leute bestimmt.

Diese soziale Funktion würde es verlieren, wenn es auch

an Personen erteilt werden müsste, die sich zum Transport

der Ware des Automobils bedienen können. Es handle

sich nicht um einen Willkürakt, sondern um eine durch

Erwägungen volkswirtschaftlicher und polizeilicher Art

begründete Anordnung. Eine unzulässige Beschränkung

der Handels- und Gewerbefreiheit liege in dem Patententzug nicht. Die Polizeibehörde sei berechtigt, an die

Erteilung von Hausierpatenten Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die darauf ausgehen, die wohlanständigen und angemessenen, dem Geiste des Hausiergesetz es entsprechenden Formen des Hausierverkehrs zu

sichern und eine Übermarchung im volkswirtschaftlichen

Interesse zu verhindern. Sie sei auch befugt, bei Nichtinnehaltung der auferlegten Bedingungen die angedrohten Zwangsmassnahmen zu ergreifen und zum

Patententzug zu schreiten. Bei dieser Auffassung komme

darauf, dass der Rekurrent das Automobil nur benützte,

um seine Ware von einer Ortschaft zur andern nachzu-

298

Staatsrecht.

führen, während er sie da,nn in anderer Weise vertrieb,

nichts an. « Sinn und Geist unseres Hausiergesetzes

und der Zweckgedanke der einer neuern Gewerbeschutzgesetzgebung angepassten behördlichen Massnahmen

gehen auf eine gänzliche Unterdrückung des Fahrzeuges

beim \Vandergewerbe; eine Einschränkung des Verbotes

führt zu dessen Umgehung. »

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. .:.- Die dem Hausierpatent des Rekurrenten beigefügte Anordnung, dass die Benützung von Motorfahrzeugen untersagt sei, stellt sich gewerberechtlich als

Bedingung oder Auflage des bewilligten Hausierhandels

dar, durch die die Art der Ausübung des letztern in

gewissem Sinne beschränkt wird. Da sich der Rekurrent

gegen die Beifügung dieser Bedingung nicht aufgelehnt

hat, so war er, für die Dauer des Patentes, daran gebunden, und wenn er ihr zuwiderhandelte, so konnte

ihm das Patent entzogen werden, ohne Rücksicht darauf,

ob man es mit einer nach Gesetz und Verfassung unzulässigen Beschränkung zu tun· habe. Der Rekurs muss

deshalb, soweit damit der Patententzug angefochten

und verlangt wird, dass dem Rekurrenten das Patent

unter Verlängerung desselben für die. Dauer der

Konfiskation herauszugeben sei, abgewiesen werden.

2. -

Nun verlangt der Rekurrent aber weiter, es sei

festzustellen, dass ihm auf sein Verlangen ein neues

Hausierpatent zu bewilligen sei, und zwar ohne jene

Bedingung. Da der Rekurrent an einer solchen Feststellung zweifellos ein Interesse hat und da ihm der

Patententzug nicht entgegengehalten werden kann, wenn

sich jene Bedingung als unzulässig darstellt, so ist auf

die Beschwerde insofern einzutreten als geprüft wird,

ob die fragliche Bedingung eine zulässige Beschränkung

der Gewerbeausübung sei oder darüber hinausgehe.

Diese Frage ist in letzterem Sinne zu beantworten. Es

ist davon auszugehen, dass nach feststehender Praxis

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 40.

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des Bundesrates und des Bundesgerichts der Hausier.;.

handel als Form der Erwerbstätigkeit nach dem Grundsatze der Handels- und Gewerbefreiheit nicht verboten

werden und lediglich im Interesse der Allgemeinheit

gewissen Beschränkungen unterworfen werden darf (s.

das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. Dezember

1874 BBl. 1874 111 S. 889, SALIS, Bundesrecht 11 N. 889,

betreffend das Bundesgericht BGE42 I S. 255 Erw.2).

Deshalb ist es als zulässig erklärt worden, dass einzelne

Waren vom Hausierhandel ausgeschlossen werden und

dass dieser der Patentpflicht unterstellt wird, die einerseits durch die damit verbundene persönliche Kontrolle

dazu dient, den mit dem Hausierhandel besonders verknüpften Gefahren, insbesondere der der Übervorteilung

des Publikums, zu begegnen, und wodurch es anderseits

ermöglicht wird, diese Art Handelsbetrieb steuerlich

zu erfassen. Dies sind die Gesichtspunkte, aus denen die

Patentpflicht zu betrachten und die Zulässigkeit von

Beschränkungen zu beurteilen ist. Die Nichtzulassung

zum Hausierhandel und die Auferlegung von besondern

Bedingungen muss sich demnach, um als zulässig zu

erscheinen, mit Gründen des öffentlichen Wohls rechtfertigen lassen. Solche Gründe stehen der in Frage stehenden Bedingung, dass keine Motorfahrzeuge zum

Nachführen der Ware verwendet werden dürfen, nicht

zur Seite. Die Gefahr der Übervorteilung des Publikums

bleibt sich gleich, ob die Ware vom Hausierer selber

von einem Orte zum andern getragen werde, oder ob er

sich dazu eines Transportmittels bediene; höchstens

quantitativ wird sie erhöht, was aber auch mit emsigerem

Betrieb oder mit der Benützung eines andern Transportmittels, z. B. der Eisenbahn, verbunden ist und deshalb

nicht zum Ausschluss nur des einen Transportmittels,

der Motorfahrzeuge, führen kann. Und in Hinsicht auf

den steuerpolitischen Zweck des Patentzwanges ist der

Betriebsart richtigerweise durch die Bemessung der

Taxe Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat beruft

300

Staatsrecht.

sich denn auch zur Rechtfertigung der Einschränkung

nicht auf Gründe der angegebenen Art, sondern in

erster Linie auf das Bestreben, den ansässigen Klein- und Mittelgewerbebetrieb vor einer lästigen Konkurrenz

zu schützen. Ein solches Bestreben mag volkswirtschaftlich sich rechtfertigen lassen; allein rechtlich sind solche

Einschränkungen mit dem Grundsatze der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar, sowenig wie die

gänzliche Unterdrückung des Hausierhandels. Denn

durch die Handels- und Gewerbefreiheit wird das System

der freien Konkurrenz gewährleistet, die es ausschliesst,

dass Beschränkungen aufgestellt werden, die lediglich

den Schutz einer bestimmten Betriebsart gegen die

Konkurrenz einer andern, an sich erlaubten und zulässigen, bezwecken (s. die vom Rekurrenten angeführte

Stelle in BURcKHARDTs Kommentar zur BV). Dasselbe

gilt für die im angefochtenen Entscheid angezogene

Rücksichtnahme auf die zu Fuss wandernden Hausierer;

auch damit vermag die in Frage stehende Beschränkung

nicht begründet zu werden, weil es zum Wesen der

freien Konkurrenz gehört, dass jeder die Betriebsmittel

verwenden kann, die ihm zur Verfügung stehen, soweit

sie nicht an sich unzulässig sind. Der sozialpolitischen

Erwägung endlich, dass die Hausierbewilligung vorab

ärmeren Leuten gegeben werde, denen die Möglichkeit

eines andern Erwerbs fehlt, mag bei der Behandlung von

Patentgesuchen eine gewisse Rücksicht getragen werden;

sie kann aber nicht dazu führen, Bewerber deshalb

nicht zuzulassen, weil sie sich auf andere Weise durchschlagen könnten. Das ist einmal schwer festzustellen

und wäre ohne Willkür kaum durchzuführen, und so dann

widerspricht auch eine solche Scheidung dem Grundsatze der freien Gewerbeausübung. Ob das solothurnische Gesetz einen solchen Hausierhandelsbetrieb nicht

im Auge habe, ihn vielmehr ausschliesse, ist unerheblich; denn auch eine gesetzliche Beschränkung des

Gebrauchs von Motorfahrzeugen wäre nach dem Ge-Handels- und Gewerbefreiheit. N° 41.

301

sagten verfassungswidrig. Übrigens beruhen die diesbezüglichen Ausführungen des Regierungsrates auf der

Annahme, dass der Hausierhandel an sich verboten

und nur im Rahmen des Gesetzes erlaubt sei, während

die rechtliche Lage vielmehr die ist, dass der Hausierhandel unter die bundesrechtlich gewährleistete

Handels- und Gewerbefreiheit fällt und lediglich aus

Gründen des öffentlichen \Vohls in persönlicher und

sachlicher Beziehung beschränkt werden darf.

Demnach erkennt· das Bundesgericht:

Der Rekurs wird abgewiesen, soweit der Rekurrent

die Aufhebung des Entzuges des Hausierpatentes verlangt, aber insofern gutgeheissen, als festgestellt wird,

dass einem neuen Patent das Verbot der Verwendung

von Motorfahrzeugen nicht beigefügt werden darf.