D-5035/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-5035/2016 Arrêt du 29 septembre 2016 Composition Claudia Cotting-Schalch, juge unique, avec l'approbation de Sylvie Cossy, juge ; Thomas Thentz, greffier. Parties A._______, né le 28 février 2000, Guinée, représenté par la Fondation Suisse du Service Social International en la personne de Maître Jean-Louis Berardi, recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi; décision du SEM du 28 juillet 2016 / N (...). Vu la demande d'asile déposée en Suisse par A._______ le (...) 2015, l'audition sur ses données personnelles du (...) 2015, l'annonce du (...) 2015, par l'Office fédéral des migrations (recte : le Secrétariat d'Etat aux migrations, ci-après : le SEM) à l'autorité cantonale compétente en matière de migration, d'un requérant d'asile mineur non accompagné (RMNA), l'ordonnance du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève du (...) 2015 instituant une curatelle en faveur d'A._______ et nommant B._______ et C._______ en qualité de tutrices, l'audition sur les motifs d'asile de l'intéressé, le (...) 2016, les courriels des (...) et (...) 2016 ainsi que du (...) 2016, échangés entre un collaborateur du SEM et un collaborateur du Départ fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE), paginés dans le dossier du Secrétariat d'Etat sous le numéro A13, la décision du 28 juillet 2016, notifiée le (...) suivant, par laquelle le SEM a rejeté la demande d'asile de l'intéressé, prononcé son renvoi de Suisse et ordonnée l'exécution de cette mesure, considérant celle-ci licite, raisonnablement exigible et possible, le courrier du (...) 2016 par lequel le mandataire du recourant a demandé au SEM de lui communiquer l'intégralité du dossier d'asile et en particulier la pièce portant le numéro A13, la réponse du SEM du (...) 2016, précisant que certaines pièces ne pouvaient être produites en raison soit d'un intérêt public ou privé à garder le secret ou parce qu'il s'agissait de pièces à usage interne, non soumises au droit de consultation, le recours interjeté le (...) 2016 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) contre la décision du SEM du (...) 2016 par lequel l'intéressé a, à titre préalable, demandé l'assistance judiciaire partielle (art. 65 al. 1 PA) ainsi que la production de la pièce A13 et à l'octroi d'un délai pour se déterminer sur celle-ci, et conclu, à titre principal à l'annulation de la décision du SEM précitée pour ce qui a trait à l'exécution du renvoi, au prononcé d'une admission provisoire pour cause d'inexigibilité de cette mesure ou subsidiairement au renvoi de la cause au Secrétariat d'Etat pour complément d'instruction, l'accusé de réception du (...) 2016, et considérant qu'en vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile et l'exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi (RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l'occurrence, que l'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), que présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, que tout d'abord, le recourant n'ayant pas contesté la décision attaquée en tant qu'elle rejette sa demande d'asile et prononce son renvoi de Suisse, celle-ci est entrée en force de chose décidée sur ces points, que cela étant, l'intéressé a, dans son recours, tout d'abord reproché au SEM d'avoir violé son droit d'être entendu en ne lui donnant pas accès à une pièce du dossier, à savoir celle paginée sous le numéro A13 et intitulée « demande d'Ambassade », que le droit d'accès au dossier prévu aux art. 26 à 28 PA découle du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst ; que selon la jurisprudence, en tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision ; qu'en effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.1, ATF 126 I 7 consid. 2b), que le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces relatives à la procédure, sur lesquelles la décision est susceptible de se fonder ; que le droit de consulter une pièce ne peut pas être refusé au seul motif que la pièce en question n'est pas décisive pour l'issue de la procédure ; qu'il appartient d'abord aux parties de décider si une pièce contient ou non des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2, ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 ; voir également Bernhard Waldmann, Das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Institut Droit et Economie, Isabelle Häner / Bernhard Waldmann [éd.], 2008, p. 74 ss). que le droit de consulter le dossier n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public ou privé important au maintien du secret (cf. art. 27 al. 1 et 2 PA ; voir également ATF 126 I 7 consid. 2a et jurisp. cit.) ; qu'une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (art. 28 PA), que malgré le libellé sans équivoque de la demande du (...) 2016, le SEM n'a pas fourni au mandataire la pièce A13, laquelle est, au vu de son contenu, une pièce importante du dossier dès lors qu'elle porte sur des investigations entreprises par le Secrétariat d'Etat dans le pays d'origine du recourant par le biais du DFAE, que certes, les pièces du dossier relevant de la catégorie A (pièces pour lesquelles des intérêts publics ou privés exigeant que le secret soit gardé prévalent sur le droit de consultation) n'ont pas à être communiquées par le SEM, qu'il n'en demeure pas moins que les informations déterminantes pour l'issue de la présente cause recueillies par le SEM en Guinée devaient être communiquées au recourant, à tout le moins sous forme d'un résumé, en occultant les données personnelles de tiers et, cas échéant, les informations ou codes confidentiels (cf. ATAF 2012/19 consid. 4.3), que, par conséquent, en refusant au recourant l'accès à une partie de son dossier dont il avait le droit de prendre connaissance, le SEM a, à l'évidence, violé le droit d'être entendu de la partie, qu'il ne s'agit en outre pas de la seule violation de cette nature, qu'en effet, après avoir pris contact, via courriels, avec un collaborateur du DFAE concernant le retour du recourant en Guinée et sa prise en charge éventuelle par une ONG sur place (cf. pièce A13), le SEM a utilisé les informations recueillies de la sorte dans la décision attaquée pour admettre sur cette base que le recourant pouvait être accueilli par dite ONG (cf. décision attaquée, p. 7 pt. II 2) et donc être renvoyé en Guinée, que toutefois, avant de prendre sa décision, le SEM aurait dû donner au recourant l'occasion de prendre position sur les informations recueillies en Guinée par l'entremise du DFAE (art. 29 et 30 al. 1 PA; cf. également ATAF 2011/37, consid. 5.4.4 et 5.5), qu'une telle omission constitue une ultérieure violation du droit d'être entendu du recourant, que de nature formelle, une violation du droit d'être entendu suffit en principe à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATAF 2014/22, consid. 5.3 et réf. cit; cf. aussi ATAF 2013 précité, consid. 6.1.3 et réf. cit ), que si, au vu de ce qui précède, le Tribunal pourrait ainsi se dispenser de se prononcer sur les autres conclusions du recours, il y a toutefois lieu de les analyser, par économie de procédure, qu'en l'espèce, la question litigieuse se limite à la question portant sur l'exécution du renvoi, que l'exécution du renvoi est ordonnée si elle est possible, licite et raisonnablement exigible ; qu'en cas contraire, le SEM règle les conditions de résidence conformément aux dispositions de la LEtr (RS 142.20) concernant l'admission provisoire (cf. art. 44 LAsi), que les conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité, impossibilité), sont de nature alternative ; qu'il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (ATAF 2009/51 consid. 5.4 p. 748), qu'en l'occurrence, il y a lieu d'examiner en premier lieu les conditions posées par l'art. 83 al. 4 LEtr, aux termes duquel l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée, si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou encore en raison d'obstacles de nature personnelle tels que des problèmes d'ordre médical, qu'interprétant cette disposition, le Tribunal a jugé, dans un arrêt publié dans ATAF 2014/26, qu'il ne s'agissait pas d'une norme potestative (mais d'une "echte Kann Vorschrift") et que seule une mise en danger concrète pouvait conduire à considérer l'exécution du renvoi comme inexigible et qu'il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, qu'il a précisé que les exigences pour admettre une mise en danger concrète étaient plus faibles lorsqu'il y avait lieu de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant conformément à l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE ; RS 0.107), au motif que l'intérêt de l'enfant n'était pas menacé uniquement lorsque celui-ci tombait dans une situation critique sur le plan existentiel (cf. ATAF 2014/26 consid. 7.6), que la question de la minorité d'un requérant est ainsi un élément fondamental pour définir les mesures d'instruction à entreprendre et arrêter les modalités de l'exécution du renvoi (cf. aussi ci-après), qu'en l'espèce, la qualité de mineur non accompagné du recourant, laquelle n'a pas été contestée par l'autorité intimée, imposait obligatoirement au SEM de subordonner l'exécution du renvoi à la réalisation de conditions spécifiques (cf. à titre d'exemples, s'agissant de la jurisprudence récente du Tribunal, arrêts D-6365/2015 du 20 novembre 2015, E-1279/2014 du 7 septembre 2015, E-3481/2015 du 10 juillet 2015, E-859/2015 du 2 avril 2015, D-4503/2014 du 15 septembre 2014 et D 1765/2014 du 20 mai 2014), qu'eu égard au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant posé à l'art. 3 CDE, les autorités des Etats parties doivent en particulier vérifier concrètement, déjà au stade de l'instruction, que le demandeur d'asile mineur débouté et non accompagné pourra, après son retour, être pris en charge de manière adéquate par des membres de la famille ou, subsidiairement, par un tiers ou par un établissement approprié, qui pourront lui offrir l'encadrement nécessaire en fonction de son âge et de sa maturité, qu'en outre, avec la reprise de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348/98 du 24.12.2008, ci-après : directive sur le retour), le législateur a par ailleurs ancré dans la LEtr l'art. 69 al. 4, entré en vigueur le 1er janvier 2011, prescrivant qu'avant de renvoyer ou d'expulser un étranger mineur non accompagné, l'autorité compétente s'assure qu'il sera remis à un membre de sa famille, à un tuteur ou à une structure d'accueil pouvant garantir sa protection dans l'Etat concerné, que la directive européenne précitée vise également les renvois dans le pays d'origine consécutifs au rejet d'une demande d'asile (cf. Message du 18 novembre 2009 sur l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l'acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d'information MIDES] [FF 2009 8049 s.]), que l'art. 69 al. 4 LEtr est donc applicable en l'espèce, dès lors qu'il constitue une norme générale valable, à l'exception toutefois des procédures fondées sur le règlement Dublin III, pour toutes les catégories d'étrangers mineurs non accompagnés concernées par un renvoi (cf. Message précité, FF 2009 8054 et 8059), qu'en l'occurrence, au cours de ses auditions, le recourant a indiqué de manière constante avoir vécu au domicile de sa mère, en compagnie de son beau-père, jusqu'à son départ de Guinée ; que depuis son départ de ce pays, il n'aurait eu que peu de contacts avec sa mère et, au moment de l'audition sur ses motifs d'asile, n'aurait plus eu d'échange téléphonique avec celle-ci depuis longtemps ; qu'au cours de cette même audition, il a indiqué que sa mère serait retournée vivre dans son village de D._______ (commune de E.________) en compagnie de sa soeur cadette ; qu'il n'y serait jamais allé et ignore si des membres de sa famille y vivent, que dans la décision attaquée, le SEM a considéré, sur la base des déclarations du recourant et des informations recueillies par le biais d'un collaborateur du DFAE, que l'exécution du renvoi de l'intéressé en Guinée était raisonnablement exigible ; qu'il a retenu que celui-ci pourra retrouver sa mère et sa soeur à D._______, dans la maison familiale ; qu'il aurait également des oncles et tantes en Guinée pouvant l'accueillir en cas de besoin ; que par ailleurs, s'il n'était pas en mesure de contacter des personnes pouvant s'occuper de lui en Guinée, il y existe une structure appropriée appelée « F._______ » laquelle, suite aux contacts avec l'Officier de Liaison immigation (ILO) auprès de l'Ambassade de Suisse a Dakar, aurait accepté de le prendre en charge ; qu'il a encore estimé que l'intéressé pouvait demander une aide au retour au service cantonal de conseils en vue du retour, que toutefois, contrairement à l'analyse retenue dans la décision attaquée, le SEM ne disposait, au vu des pièces figurant au dossier, d'aucune information concrète permettant d'admettre que le recourant pourrait être effectivement pris en charge de manière adéquate par sa mère, par d'autres membres de sa famille ou encore par une institution appropriée en Guinée, que tout d'abord, malgré ce que laisse à penser la décision du 28 juillet 2016, le SEM n'a aucunement établi que la mère de l'intéressé demeure toujours dans la commune de D._______, ce d'autant moins que celui-ci a fait valoir au cours de son audition sur les motifs d'asile que lors de leur dernier contact, elle lui avait indiqué son intention de déménager (cf. procès-verbal du (...) 2016, p. 4, réponse ad questions 21 à 23), qu'au demeurant, la famille élargie du recourant n'a pas non plus fait l'objet de recherches sur place, de sorte qu'il ne peut être conclu, en l'état, qu'elle est en mesure et disposée à prendre en charge le recourant à son retour, qu'ensuite, le SEM a certes fait état de l'existence d'une ONG spécialisée dans le domaine de l'accueil ainsi que de l'accompagnement de mineurs guinéens vivant hors de leur milieu familial et soutenue par des organismes internationaux, avec laquelle il était régulièrement en contact au travers de l'Organisation internationale des migrations (OIM) et de l'Officier de Liaison Immigration (ILO) auprès de l'Ambassade de Suisse à Dakar, qu'il a également décrit de manière détaillée les structures, activités et buts de cette ONG et relevé en quoi consistait la prise en charge par celle-ci d'un mineur guinéen rapatrié dans son pays, que cela étant, si le Tribunal n'entend nullement mettre en doute la présence d'une telle organisation en Guinée, il n'en demeure pas moins qu'il importe avant tout de savoir si, concrètement, une prise en charge appropriée du requérant d'asile mineur non accompagné peut être assurée, à défaut d'une prise en charge par sa famille, par l'institution spécialisée à laquelle se réfère le SEM, que toutefois, s'il appert sur la base du dossier que des contacts ont effectivement eu lieu avec dite ONG par le biais du DFAE, ceux-ci ont toutefois été d'ordre général (cf. pièce A13 : « j'ai finalement réussi à joindre F._______ et j'ai obtenu la réponse (standard) pour votre cas ») et ne permettent aucunement d'établir que cette ONG a expressément accepté de prendre en charge le recourant, que dans tous les cas, la prise en charge d'un mineur par ladite ONG est toutefois subordonnée à un certain nombre de conditions sur lesquelles le SEM ne s'est, en l'espèce, pas déterminé, qu'en l'état, rien ne permet dès lors de considérer qu'après son retour en Guinée, l'intéressé sera effectivement pris en charge par ladite ONG, à défaut de l'être par sa famille, qu'ainsi, la seule mention par le Secrétariat d'Etat de l'existence d'une institution pour mineurs pouvant prendre en charge le recourant, de même que l'affirmation selon laquelle la mère et les oncles et tantes de ce dernier pourraient le soutenir lors de son retour, sans étendre l'instruction sur les conditions réelles et concrètes d'accueil dans le pays d'origine, tant sous l'angle familial qu'institutionnel, ne suffisent pas pour satisfaire aux exigences légales et jurisprudentielles mentionnées ci avant, qu'en l'espèce, des vérifications sur place s'imposaient d'autant plus que le lieu de vie actuel de la mère du recourant à le prendre en charge à son retour n'est pas connu, qu'au vu de ce qui précède, en l'absence de mesures d'instructions propres à élucider les question mentionnées ci-dessus entreprises par le SEM au vu de l'état de requérant d'asile mineur non accompagné du recourant, il n'est pas possible, en l'état du dossier, d'apprécier valablement si l'exécution du renvoi de celui-ci en Guinée est exigible ou non aux termes de l'art. 83 al. 4 LEtr, qu'étant tenu d'établir les faits pertinents d'office, le SEM ne pourrait s'abstenir de procéder à des investigations supplémentaires que s'il pouvait reprocher au recourant une violation grave de son devoir de collaborer ou en cas d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr, exceptions dont l'existence n'est pas établie en l'état actuel du dossier et dont il convient de faire usage avec retenue, à plus forte raison encore dans les cas où il y a lieu d'admettre que le requérant d'asile impliqué est mineur, qu'au vu de ce qui précède, les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision du SEM du 28 juillet 2016 doivent être annulés tant pour violation du droit fédéral qu'établissement incomplet et inexact de l'état de fait pertinent, la cause étant renvoyée au SEM pour complément d'instruction et nouvelle décision (art. 61 al. 1 PA), qu'après avoir donné accès au dossier et la possibilité au recourant de se prononcer en particulier sur le contenu de la pièce A13, il incombera au SEM d'étendre l'instruction en menant des investigations supplémentaires, en particulier par la voie diplomatique suisse, afin de vérifier concrètement si, à son retour dans ce pays, l'intéressé pourra être pris en charge de manière adéquate par un ou des proches ou, à défaut, s'il existe un établissement approprié ou des tierces personnes aptes à lui garantir un minimum de soutien adapté à son âge et à sa maturité, et en particulier si l'institution pour mineurs "F._______" mentionnée par le SEM a effectivement la capacité et la possibilité de le prendre en charge, voire de le soutenir dans la recherche de ses proches, qu'à ce titre, il est également rappelé au recourant son devoir de collaborer de manière active à la constatation des faits (art. 8 LAsi), que s'avérant manifestement fondé, le présent recours peut être traité dans le cadre d'une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi), qu'il est renoncé à un échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), qu'au vu de l'issue de la procédure, il est statué sans frais (art. 63 al. 1 et 2 PA), qu'en l'espèce, le recourant ayant obtenu gain de cause, il se justifie de lui accorder des dépens (cf. art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), que le Tribunal fixe les dépens d'office, en l'absence même de toute conclusion ou demande en ce sens, et sur la base du dossier, si la partie qui a droit à des dépens ne lui a pas d'emblée fait parvenir un décompte avant le prononcé (cf. art. 14 FITAF), qu'en cas de représentation d'office, le tarif horaire est dans la règle de 200 francs pour les avocats exerçant leurs fonctions dans le cadre d'une organisation de conseil juridique ; que seuls les frais nécessaires sont indemnisés, qu'en l'absence de note de frais, l'indemnité due au recourant à titre de dépens est fixée ex aequo et bono à 800 francs, à charge du SEM, (dispositif page suivante) le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est admis

2. Les chiffres 4 et 5 de la décision du SEM du 28 juillet 2016 sont annulés.

3. Le Secrétariat d'Etat est invité à compléter l'instruction et à rendre une nouvelle décision dûment motivée, dans le sens des considérants.

4. Il est statué sans frais.

5. Le SEM versera au recourant la somme de 800 francs à titre de dépens.

6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. La juge unique : Le greffier : Claudia Cotting-Schalch Thomas Thentz Expédition :