RR.2008.209

Arrêt du 14 janvier 2009 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Andreas J. Kelleret Giorgio Bomio, la greffière Nathalie Zufferey

Parties

A., représenté par Me Roy Maybud, avocat, recourant

contre

JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE VAUD, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec les Pays-Bas Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2008.209

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Faits:

A. Le 27 septembre 2007, le Procureur du Parquet d’Amsterdam a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire pour les besoins d’une procé- dure pénale dirigée contre B. et C. pour des infractions commises dans le cadre de la faillite des sociétés D., E. et F. La commission rogatoire a été complétée à deux reprises, soit le 18 octobre 2007, puis le 17 mars 2008. En substance, les sociétés D., E. et F. appartenaient au groupe G., qui était dirigé par B. L’Etat requérant explique qu’au cours des années précédant les faillites de ces sociétés, faillites intervenues entre le 16 avril 2004 et le 19 décembre 2006, des sommes très importantes auraient circulé entre plusieurs entités du groupe G. et auraient de la sorte été soustraites aux créanciers et actionnaires des sociétés susmentionnées. Ces transferts de capitaux et de créances décidés notamment par B. poursuivraient, selon l’enquête étrangère, essentiellement le but de soustraire des capitaux aux créanciers des sociétés. L’autorité néerlandaise cherche à répertorier les entrées et sorties de fonds entre ces sociétés et à en comprendre l’arrière- plan. S’agissant de A., le juge néerlandais expose qu’il était le directeur de la société H. et qu’en cette qualité, il aurait fourni des garanties à des bail- leurs de fonds pour des prêts contractés par le groupe G. Il ressort de la requête que A. aurait ainsi joué un rôle dans la soustraction d’actifs car il aurait reçu des versements.

Suite au traitement de la commission rogatoire du 27 septembre 2007, un compte n° 1 à la banque I. est apparu en lien avec deux virements prove- nant d’un compte bancaire appartenant au groupe G. L’autorité requérante désire connaître le titulaire de cette relation. D’autres renseignements ont par ailleurs été demandés en ce qui concerne diverses entités nommées dans la commission rogatoire.

B. Le Juge d’instruction du canton de Vaud est entré en matière le 9 avril 2008 et a ordonné à la banque susmentionnée qu’elle fournisse les rensei- gnements requis par l’autorité néerlandaise. La banque I. fit savoir, le 24 avril 2008, par le biais de son représentant, Me J., que A. était le titulaire du compte. Par décision de clôture du 26 juin 2008, le Juge d’instruction a dé- cidé de transmettre au Parquet d’Amsterdam les documents remis en exé- cution de la commission rogatoire, à savoir une lettre du 9 avril 2008 du Juge d’instruction à la banque I. et la réponse de cette banque du 24 avril qui renseigne l’autorité requérante sur l’identité du titulaire du compte.

C. Le 29 juillet 2008, Me Roy Maybud, avocat à Belfaux, s’est constitué pour A., en demandant la notification de la décision de clôture et la consultation

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du dossier. Le Juge d’instruction en a pris note et l’a prié de l’informer du moment exact où A. avait pris connaissance de la décision attaquée. Me Maybud a informé, pièce à l’appui, le magistrat vaudois que A. avait pris connaissance de la décision le 21 juillet 2008, la décision lui ayant été acheminée par la banque I. par courrier du 16 juillet 2008. Le 30 juillet 2008, le Juge d’instruction a autorisé A. à intervenir dans la procédure et l’a informé qu’il disposait d’un délai de 30 jours dès la réception du courrier susmentionné pour interjeter un recours contre la décision de clôture du 26 juin 2008.

D. Par acte du 18 août 2008, A. forme un recours à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral et demande l’annulation de la décision du 26 juin

2008. Invité à répondre au recours, l’Office fédéral de la justice se rallie à la décision du Juge d’instruction. Ce juge se réfère également à sa décision.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité can- tonale d’exécution.

1.2 L’entraide judiciaire entre les Pays-Bas et la Suisse est régie par la Con- vention européenne d’entraide judiciaire (CEEJ; RS 0.351.1).

1.3 Le 27 novembre 2008, le Conseil de l’Union européenne a décidé la mise en œuvre de la totalité des accords bilatéraux d’association de la Suisse à l’Espace Schengen et à l’espace Dublin à compter du 12 décembre 2008 (Journal officiel de l’Union européenne L 327 du 5 décembre 2008, p. 15 à 17). Selon la jurisprudence constante, le droit applicable à l’entraide inter- nationale est celui en vigueur au moment de la décision. Le caractère ad- ministratif de la procédure d’entraide exclut l’application du principe de la non rétroactivité (ATF 122 II 422 consid. 2a; 112 Ib 576 consid. 2; 109 Ib 62

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consid. 2a, 157 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 1A.96/2003 du 25 juin 2003, consid. 2.2; TPF RR.2007.178 du 29 novembre 2007, consid. 4.3). Il en découle qu’en vertu des art. 2 ch. 1 et 15 ch. 1 de l’Accord du 26 octo- bre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Commu- nauté européenne sur l’association de la Suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis Schengen (RS 0.360.268.1; ci-après: l’Accord Schengen), en matière d’entraide aux Pays-Bas, sont également applicables les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre les gouverne- ments des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (n° CELEX 42000A0922(02); Jour- nal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62). 1.4 Dans la mesure où l’entrée en vigueur des dispositions pertinentes de la CAAS ne comporte guère, en l’espèce, de changement substantiel des conditions d’octroi de l’entraide à l’Etat requérant par rapport au droit con- ventionnel (cf. consid. 1.2), un échange d’écriture supplémentaire afférent au droit applicable n’a pas été nécessaire.

1.5 Les dispositions de la CEEJ l’emportent sur le droit interne régissant la ma- tière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel (art. 1 al. 1 EIMP), et lorsque le droit interne est plus favorable à l’entraide que le traité (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c

p. 617).

1.6 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert contre la décision de clôture de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution (art. 80e al. 1 EIMP), c’est-à-dire la décision par laquelle l’autorité, estimant avoir traité la de- mande totalement ou partiellement, statue sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (art. 80d EIMP). Selon la jurisprudence relative à l’art. 80k EIMP, le délai de recours commence à courir, même en l’absence d’une notifica- tion formelle, lorsque l’intéressé a eu effectivement connaissance de la dé- cision contestée, par exemple lorsque sa banque l’informe des mesures prises à son encontre. Le délai de recours contre une décision d’entraide judiciaire commence à courir lorsque l’intéressé a eu effectivement connaissance de la décision (cf. ATF 124 II 124 consid. 2d/aa p. 127). Il est de 30 jours (art. 80k EIMP). En l’occurrence, le recourant a pris connais- sance de la décision le 21 juillet 2008. Déposé le 18 août 2008, le délai de 30 jours est respecté. Le recourant, titulaire du compte concerné par les

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recherches bancaires, a qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).

2. Le recourant indique dans l’acte de recours que la décision attaquée viole le principe de la double incrimination (art. 64 al. 1 EIMP). C’est toutefois avec une certaine confusion qu’il décrit en quoi consiste la violation.

La double incrimination est un principe de base du droit de l’entraide. Selon ce principe, les mesures visées à l’art. 63 EIMP qui impliquent la contrainte

– telle que la remise de dossiers et de documents (art. 63 al. 2 let. c) – ne peuvent être ordonnées que si l’état de fait exposé dans la demande cor- respond aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse (cf. art. 64 EIMP). En l’occurrence, il ne fait pas de doute que la condition de la double punissabilité est bien satisfaite. Aux Pays-Bas, B. et C. sont poursuivis pour des infractions commises dans le cadre de la faillite de plu- sieurs sociétés. Les faits qui leur sont reprochés tombent sous le coup de l’art. 343 du Code pénal néerlandais réprimant la banqueroute frauduleuse dans des sociétés (cf. demande d’entraide du 27 septembre 2007, p. 7). Les faits visés par l’art. 343 du Code pénal néerlandais correspondent à ceux réprimés par l’art. 163 ch. 1 et 164 CP (cf. ATF 126 IV 5 consid. 2 p. 8 ss), voire par l’art. 167 CP (cf. ATF 117 IV 23).

C’est également en vain que le recourant se prévaut du fait qu’aucune en- quête ne vise directement son compte. L’octroi de l’entraide n’implique en effet nullement que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l’Etat requis soit elle-même prévenue ou accusée dans l’Etat requérant. Il suffit que dans cet Etat, une procédure pénale soit ouverte à l’encontre d’une personne sur laquelle pèsent des charges donnant lieu à l’entraide sous l’angle notamment de la double incrimination, et que des investiga- tions en Suisse soient nécessaires pour les besoins de la procédure étran- gère (arrêt du Tribunal fédéral 1A.218/2002 du 9 janvier 2003, consid. 3.2).

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3. Le recourant fait aussi valoir une violation du principe de la proportionnalité, prétendant qu’il n’y aurait aucun lien entre son compte et les faits sous en- quête aux Pays-Bas. Du point de vue du recourant, la demande d’entraide présente par ailleurs un caractère exploratoire ("fishing expedition"). 3.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren- seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé- dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour- suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves déterminées au cours de l’instruction menée à l’étranger, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la de- mande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moy- ens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). 3.2 Le recourant se fourvoie en soutenant que le juge étranger procède par "fishing expedition". Le but de sa requête est clairement énoncé, à savoir être informé de la titularité du compte n° 1 ouvert à la banque I., ce compte étant apparu en lien avec des versements opérés par une société apparen- tée à B. Contrairement à ce qu’affirme le recourant, il n’apparaît nullement que l’entraide requise soit sans rapport avec l’infraction poursuivie et qu’elle soit impropre à faire progresser l’enquête. Le compte est directe- ment cité dans la requête d’entraide. L’autorité requérante a clairement manifesté son désir d’être informée sur le nom du titulaire de la relation bancaire. Dans ces circonstances, il n’y a pas de violation du principe de la proportionnalité.

4. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à Fr. 4000.--.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. Un émolument de Fr. 4000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge du recourant.

Bellinzone, le 14 janvier 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente: la greffière:

Distribution

- Me Roy Maybud, avocat, - Juge d’instruction du canton de Vaud, - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).