BG.2021.54

Beschluss vom 21. März 2022 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,

Gesuchsteller

gegen

KANTON AARGAU, Oberstaatsanwaltschaft,

Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2021.54

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Sachverhalt:

A. Mit Schreiben vom 31. März 2021 an die Staatsanwaltschaft Baden führte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl aus, im Rahmen eines bei ihr hängigen Verfahrens stehe der Beschuldigte A. in Verdacht, sich im Zeitraum vom

15. Dezember 2020 bis 1. Februar 2021 gemeinsam mit B., C., D., E., F. und G. des Check- und Kreditkartenmissbrauchs schuldig gemacht zu haben. Dem Mitbeschuldigten G. werde zudem vorgeworfen, im Zeitraum vom

18. Januar bis 1. März 2021 gemeinsam mit H. einen Betrug zum Nachteil der I. AG verübt zu haben. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ersuchte um Prüfung des Gerichtsstands zur Verfolgung aller Beteiligten, da die Staats- anwaltschaft Baden ihrerseits bereits seit dem 2. März 2020 gegen A. ein Strafverfahren u.a. wegen des Verdachts des Betrugs führe (Akten Staats- anwaltschaft Zürich-Sihl F-1/2021/10009900 [nachfolgend Verfahrensak- ten], act. 1/43/1). Mit Verfügung vom 4. August 2021 übernahm die Staats- anwaltschaft Baden das bisher durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ge- gen A. geführte Verfahren (Verfahrensakten, act. 1/43/2). Gleichentags ver- neinte die Staatsanwaltschaft Baden jedoch ihre Zuständigkeit zur Über- nahme der gegen alle anderen eingangs erwähnten Beschuldigten geführten Verfahren, insbesondere da diese nicht in Mittäterschaft gehandelt hätten (Verfahrensakten, act. 1/43/3). Am 5. August 2021 ersuchte die Staatsan- waltschaft Baden die österreichischen Strafverfolgungsbehörden um Über- nahme der wegen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und wegen weiterer Delikte geführten Strafuntersuchung gegen den österreichischen Staatsangehörigen A. (Verfahrensakten, act. 1/43/8).

B. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau um Übernahme der gegen B., C., D., E., F., G. und H. geführten Verfahren (Ver- fahrensakten, act. 1/43/6). Dieses Ersuchen wurde mit Schreiben vom 3. No- vember 2021 abgelehnt (Verfahrensakten, act. 1/43/7).

C. Daraufhin gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Ge- such vom 15. November 2021 an die Beschwerdekammer des Bundesstraf- gerichts (act. 1). Sie beantragt, es seien die Strafbehörden des Kantons Aar- gau für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beschuldigten Perso- nen zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen. In ihrer Ge- suchsantwort vom 26. November 2021 schliesst die Oberstaatsanwaltschaft

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des Kantons Aargau auf Abweisung des Gesuchs (act. 3). Die Gesuchsant- wort wurde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Novem- ber 2021 zur Kenntnisnahme übermittelt (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Ele- mente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschie- dener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu TPF 2019 62 E. 1; TPF 2011 94 E. 2.2 S. 96). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO).

1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Gesuch- steller bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der Beschwerde- kammer zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom

10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten des Gesuchsgegners steht diese Befugnis der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau zu (§ 20 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung des Kantons Aargau vom 16. März 2010 [EG StPO/AG; SAR 251.200]). Die üb- rigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist.

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2. Zwischen den Parteien umstritten war zunächst nur die Frage, ob A. auf- grund der aktuellen Aktenlage eine Beteiligung als Mittäter an den zur Dis- kussion stehenden Check- und Kreditkartenmissbrauchsdelikten zur Last gelegt werden kann (vgl. Verfahrensakten, act. 1/43/1 und 1/43/3). Erst im Laufe des weiteren Meinungsaustauschs ergaben sich zwischen den Par- teien weitere Differenzen hinsichtlich der Frage, ob diese Check- und Kredit- kartenmissbrauchsdelikte und/oder der vom Gesuchsgegner seit dem

2. März 2020 untersuchte Betrug allenfalls als gewerbsmässige Straftaten zu qualifizieren seien (vgl. Verfahrensakten, act. 1/43/7 sowie act. 1, S. 8 f. und act. 3, S. 2 f.).

3.

3.1

3.1.1 Ist eine Straftat von mehreren Mittäterinnen oder Mittätern verübt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlun- gen vorgenommen worden sind (Art. 33 Abs. 2 StPO). Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die Behörden des Ortes zu- ständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen wor- den ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO). Begehen mehrere Beschuldigte zusammen in verschiedenen Kantonen mehrere Delikte, so sind Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1 StPO so miteinander zu kombinieren, dass in der Regel alle Mitwirkenden an dem Orte verfolgt werden, wo von einem Mittäter die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist. Bei gleich schweren Strafdrohungen be- stimmt sich der Gerichtsstand für alle Beteiligten nach dem Ort, wo zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (vgl. hierzu zuletzt u. a. die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2021.51 vom 3. Januar 2022 E. 2.1; BG.2021.41 vom 21. Oktober 2021 E. 2.2; BG.2021.36 vom 13. Ok- tober 2021 E. 2.1; jeweils m.w.H.).

3.1.2 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver- dachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachge- wiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersu- chung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder als sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hypothesen. Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für

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den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwe- rere Delikt anzunehmen ist (TPF 2019 82 E. 2.4; vgl. zuletzt auch die Be- schlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2021.51 vom 3. Januar 2022 E. 2.3; BG.2021.22 vom 26. Oktober 2021 E. 2.1; BG.2021.38 vom 7. Oktober 2021 E. 2.3; jeweils m.w.H.).

3.2

3.2.1 Beim Delikt, welches vom Gesuchsgegner bei seiner am 4. August 2021 er- folgten Übernahme der A. zur Last gelegten Straftaten als zur Bestimmung des Gerichtsstandes ausschlaggebend betrachtet wurde, handelt es sich um einen Betrug. Diesbezüglich wurde die Strafuntersuchung am 2. März 2020 angehoben. A. wird vorgeworfen, am 4. Februar 2020 gemeinsam mit «J.» bei der Garage K. in Z./SG unter Vorlage von gefälschten Ausweisen einen Leasingvertrag für einen BMW 840d xDrive abgeschlossen zu haben. Dieses Fahrzeug sei am 8. Februar 2020 dem von A. begleiteten «J.» übergeben worden. Letzterer habe das Fahrzeug A. übergeben, der damit nach unbe- kannt weggefahren sei. Es sei davon auszugehen, dass A. und «J.» in Mit- täterschaft und unter Vorlage von gefälschten Ausweisen von allem Anfang an den Vorsatz hatten, ein Motorfahrzeug unter Angabe falscher Personalien zu leasen und sodann darüber wie Eigentümer zu verfügen, ohne jemals Leasingraten zu bezahlen. Die Unternehmung L. habe dadurch einen Scha- den in der Höhe von Fr. 123‘762.– erlitten (vgl. hierzu Verfahrensakten, act. 1/43/8, S. 2).

Der Gesuchsteller macht in diesem Zusammenhang geltend, dass aufgrund des aktuellen Verfahrensstands von gewerbsmässig verübtem Betrug aus- zugehen sei (vgl. act. 1, S. 8 f.).

3.2.2 Der Grundtatbestand des Betrugs sieht als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor (siehe Art. 146 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB).

Nach der Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter han- delt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die de- liktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Ein- künften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi «nebenberufliche» deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesent- lich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen

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werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Ein- künfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzie- rung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Er- werbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallende Taten bereit gewesen (BGE 147 IV 176 E. 2.2.1; 129 IV 253 E. 2.1 S. 254; 123 IV 113 E. 2c S. 116).

3.2.3 Beim oben erwähnten Delikt vom Februar 2020 handelt es sich um den ein- zigen, allenfalls unter den Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB fal- lenden Vorwurf an A. Der daraus erzielte Deliktsbetrag mag hoch sein und einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestal- tung der daran beteiligten Mittäter darstellen, aber es fehlt diesbezüglich of- fensichtlich an der zur Annahme der Gewerbsmässigkeit erforderlichen mehrfachen Tatbegehung, geschweige denn an einer erkennbaren Bereit- schaft zu einer Vielzahl von unter diesen Tatbestand fallenden Taten. Der Gesuchsteller begründet seine Auffassung offenbar damit, dass er dieses einzelne Betrugsdelikt in Relation setzt zu den später allenfalls verübten mehrfach begangenen Straftaten nach Art. 147 und/oder 148 StGB und er diesbezüglich in allgemeiner Form ein berufsmässiges deliktisches Handeln ableitet. Dieser Schluss ist jedoch unzulässig. Selbst bei Anwendung des Grundsatzes in dubio pro duriore kann bei dieser Sachlage ein einzelnes Betrugsdelikt im Sinne von Art. 146 StGB nicht als gewerbsmässig verübte Straftat betrachtet werden. Der zur Diskussion stehende Betrug vom Februar 2020 kann daher nur als mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren be- drohte Straftat im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB angesehen werden.

3.3

3.3.1 Den Beschuldigten B., C., D., E., F. und G. wird durch den Gesuchsteller vorgeworfen, gemeinsam in Mittäterschaft mit A. im Kanton Zürich in der Zeit vom 14. Dezember 2020 bis zum 1. Februar 2021 in arbeitsteiliger Weise jeweils bei der Bank M. auf den Namen der Beschuldigten neue Konten er- öffnet zu haben, hernach weitere Konten mit Maestro-Karten via Onlinebank eröffnet und die jeweiligen Kartenlimiten erhöht zu haben. In der Folge hätten sie jeweils an einem Bankautomaten einen Geldbetrag einbezahlt und da- raufhin eine Auszahlung am Bankautomaten desselben Betrages und gleich- zeitig durch einen anderen Mittäter einen Kontoübertrag in derselben Höhe vom selben Konto wie die Auszahlung veranlasst. So sei es zu «Doppelaus- zahlungen/Verbuchungen» der entsprechenden Geldbeträge gekommen. Insgesamt hätten die Täter aufgrund des wiederholten Tatvorgehens so

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einen Deliktsbetrag von Fr. 306‘478.30 erzielt (vgl. act. 1, S. 3). Je nachdem, ob es sich bei den jeweiligen Tatbeteiligten um die Kontoinhaber handelt oder nicht, wären die entsprechenden Straftaten unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB oder des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB zu subsumieren.

3.3.2 Beide Tatbestände sehen als Sanktion grundsätzlich Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 147 Abs. 1 und Art. 148 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 147 Abs. 2 und Art. 148 Abs. 2 StGB). Inhaltlich wird die Gewerbsmässigkeit jeweils um- schrieben wie beim Betrug (FIOLKA, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 147 StGB N. 42 und Art. 148 StGB N. 52), so dass diesbezüglich auf die obenstehenden Erwägungen verwiesen werden kann (siehe E. 3.2.2).

3.3.3 Im Gegensatz zum einzigen, Gegenstand der Untersuchung bildenden Be- trugsdelikt, sind die zum Nachteil der Bank M. verübten Delikte mehrfach be- gangen worden. Die deliktische Tätigkeit erstreckte sich über den Zeitraum vom 14. Dezember 2020 bis 1. Februar 2021. Dieser Umstand und die De- liktssumme lassen in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro duriore eine gewerbsmässige Tatbegehung nicht als haltlos oder als sicher ausgeschlos- sen erscheinen. Diese ausschliesslich im Kanton Zürich verübten Delikte stellen gegenüber dem als Einzeltat verübten Betrug vom Februar 2020 die mit der schwereren Strafe bedrohten Straftaten dar. Demnach ist bei der Be- stimmung der örtlichen Zuständigkeit auf diese Delikte abzustellen.

3.4 Nach dem Gesagten befindet sich der gesetzliche Gerichtsstand vorliegend im Kanton Zürich. Dass der Gesuchsgegner seine Zuständigkeit hinsichtlich der (allein) A. zur Last gelegten Delikte anerkannt hat, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ebenso wenig spielt dabei eine Rolle, ob der Ge- suchsgegner bei seiner Anerkennung allenfalls von einer falschen rechtli- chen Qualifikation der Gegenstand der Untersuchung bildenden Straftaten oder fälschlicherweise von einer allenfalls fehlenden Mittäterschaft zwischen A. und den anderen Mitbeschuldigten ausgegangen ist. Eine Anerkennung der Zuständigkeit durch den Gesuchsgegner hinsichtlich der vorliegend noch zur Diskussion stehenden Strafverfahren gegen B., C., D., E., F., G. und H. liegt auf jeden Fall nicht vor.

4. Nach dem Gesagten ist das Gesuch abzuweisen und es sind die Strafbehör- den des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B., C.,

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D., E., F., G. und H. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beur- teilen.

5. Es ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und verpflichtet, die B., C., D., E., F., G. und H. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu be- urteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 21. März 2022

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (unter separater Rücksendung der Akten) - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.