BE.2009.19

Entscheid vom 3. November 2009 I. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Tito Ponti und Alex Staub, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Generalsekretariat EFD, Strafrechtsdienst,

Gesuchsteller

gegen

A. AG, Gesuchsgegnerin

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BE.2009.19

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Sachverhalt:

A. Im Zusammenhang mit dem Beteiligungsaufbau an der A. AG durch die B. GmbH bzw. durch deren wirtschaftlich Berechtigte eröffnete der Straf- rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartements (nachfolgend „Strafrechtsdienst“) ein Verwaltungsstrafverfahren gegen die für die Erfül- lung der Meldepflicht von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) verantwortlichen Personen wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG (act. 1.1). In diesem Zusammenhang reichte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA am 2. März 2009 gegen C., D. und E. beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfolgend „EFD“) ei- ne Strafanzeige ein wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 20 Abs. 1 BEHG bzw. Art. 20 Abs. 3 BEHG (act. 1.3 und 1.4). Ersten Ermittlungsergebnissen des Strafrechtsdienstes zufolge habe der ehemali- ge CEO und ehemalige Verwaltungsratspräsident der A. AG, F., zumindest während Januar bis Mai 2007 mit diversen Parteien im Austausch betref- fend den fraglichen Beteiligungsaufbau gestanden.

B. Mit Verfügung vom 6. August 2009 wies der Strafrechtsdienst die A. AG an, ihm sämtliche Sitzungsprotokolle des Verwaltungsrates (Board of Directors) sowie sämtliche Sitzungsprotokolle der Konzernleitung (Executive Commit- tee) jeweils für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 30. April 2007 zuzu- stellen (act. 1.11). Die A. AG reichte daraufhin dem Strafrechtsdienst die in der Editionsverfügung genannten Dokumente in elektronischer Form und versiegelt ein und erhob Einsprache gegen deren Durchsuchung (act. 1.12).

C. Mit Gesuch vom 24. August 2009 gelangte der Strafrechtsdienst an die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragte, die von der A. AG elektronisch eingereichten Unterlagen seien zu entsiegeln und ihm zur Durchsuchung freizugeben, unter Kostenfolge zulasten der A. AG (act. 1).

Mit ihrer Gesuchsantwort vom 14. September 2009 reichte die A. AG un- versiegelte Auszüge aus den Protokollen des Verwaltungsrats und der Konzernleitung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. April 2007 ein, „soweit in den Protokollen die Indizien für Verschiebungen im Ak- tionariat thematisiert“ seien. Aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes

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und zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der A. AG seien einige Na- men geschwärzt bzw. Protokollpassagen abgedeckt. Hierzu stellte die A. AG die folgenden Anträge (act. 5):

1. Es sei das Gesuch des Gesuchstellers vom 24. August 2009 um Entsiegelung und Freigabe zur Durchsuchung abzuweisen und die vom Gesuchsteller als Gesuchsbeila- ge dem Bundesstrafgericht vorgelegte versiegelte CD-ROM umgehend und versiegelt der A. AG zurückzuerstatten. 2. Es seien die der Gesuchsantwort beiliegenden unversiegelten Auszüge aus den Proto- kollen des Verwaltungsrates und der Konzernleitung der A. AG für den Zeitraum

1. Oktober 2006 bis 30. April 2007 mit Bezug zum Untersuchungsgegenstand des Ge- suchstellers entgegenzunehmen. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die A. AG bereit ist, dem Bundesstrafgericht in Bellinzona und/oder dem Gesuchsteller an ihrem Geschäftssitz in Z. Einsicht in die vollständigen Protokolle zwecks Überprüfung der Vollständigkeit der Auszüge und der Verfahrensrelevanz der in den Protokollauszügen geschwärzten Passagen bzw. der entfernten Beilagen zu geben. 4. Eventualantrag für den Fall der Gutheissung des Gesuchs des Gesuchstellers: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die A. AG bereit ist, dem Gesuchsteller an ihrem Sitz in Z. Zugang zu den Originalprotokollen und –beilagen zu gewähren und die ge- wünschte Infrastruktur (einschliesslich Kopiermöglichkeiten) zur Verfügung zu stellen, damit eine Durchsuchung der versiegelt eingereichten CD-ROM ausserhalb des Kon- trollbereichs der A. AG unterbleiben kann.

Die Gesuchsantwort wurde dem EFD am 15. September 2009 zur Kenntnis gebracht (act. 6).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Für die Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des BEHG ist das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) anwendbar, soweit das Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) oder die Finanzmarktgesetze (im Sinne von Art. 1 FINMAG) nichts anderes bestimmen. Der Gesuchsteller ist hierbei verfol-

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gende und urteilende Behörde (Art. 50 Abs. 1 FINMAG). Art. 50 VStrR re- gelt die Durchsuchung von Papieren und elektronischen Datenträgern.

1.2 Werden im Verwaltungsstrafverfahren Papiere und Datenträger durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt. Zur Einsprache gegen die Durchsuchung ist nur der Inhaber der Papiere legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1S.28/2005 vom 27. Sep- tember 2005, E. 2.4.2 u. a. mit Hinweis auf den Entscheid des Bundes- strafgerichts BV.2005.20 vom 23. Juni 2005, E. 2.1.1). Mit der Siegelung entsteht ein suspensiv bedingtes Verwertungsverbot, das besteht, bis die zuständige gerichtliche Behörde über die Zulässigkeit der Durchsuchung entschieden hat. Dabei bestimmt sie, ob die Wahrung des Privat- bzw. Ge- schäftsbereichs oder das öffentliche Interesse an der Wahrheitsforschung höher zu werten ist (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Straf- prozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 353 N. 21). Über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet die I. Beschwerdekammer (Art. 50 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom

20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht; SR 173.710).

1.3 Die Gesuchsgegnerin ist Inhaberin des herausgegebenen elektronischen Datenträgers und somit zur Einsprache gegen dessen Durchsuchung legi- timiert. Die I. Beschwerdekammer ist vorliegend zuständig, über die Zuläs- sigkeit einer solchen Durchsuchung zu entscheiden. Auf das Entsiege- lungsgesuch ist demnach einzutreten.

1.4 Soweit die Gesuchsgegnerin im Rahmen des Schriftenwechsels dem Ge- suchsteller Teile der auf dem Datenträger enthaltenen Unterlagen unver- siegelt zur Verfügung gestellt hat, ist das Gesuch zufolge Gegenstandslo- sigkeit von der Geschäftskontrolle abzuschreiben. Trotz Gegenstandslosig- keit bleibt es dem Gesuchsteller überlassen, die von der Gesuchsgegnerin angebotene Überprüfung vor Ort oder anlässlich der Entsiegelung vorzu- nehmen.

2. Gemäss konstanter Praxis der I. Beschwerdekammer entscheidet diese bei Entsiegelungsgesuchen in einem ersten Schritt, ob die Durchsuchung im Grundsatz zulässig ist und, sofern dies bejaht wird, in einem zweiten Schritt, ob die Voraussetzungen für eine Entsiegelung erfüllt sind. Von ei- ner Durchsuchung von Papieren, bei der es sich um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme handelt, wird gesprochen, wenn Schriftstücke oder

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Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchge- lesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen und sie allenfalls zu den Akten zu nehmen. Eine derartige Durchsuchung ist nur zu- lässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht, anzunehmen ist, dass sich unter den sichergestellten Papieren Schriften befinden, die für die Un- tersuchung von Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR) und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit respektiert wird. Die Durchsuchung von Papieren ist dabei mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung der Berufs- und Amtsgeheimnisse durchzuführen (Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR; vgl. zum Ganzen die Entscheide des Bundesstrafgerichts BE.2008.3 vom 24. Juni 2008, E. 3; BE.2007.10 vom 14. März 2008, E. 2; BE.2007.8 und BE.2007.9 jeweils vom 28. Januar 2008, E. 2 m.w.H.).

3.

3.1 Im Entsiegelungsentscheid ist vorab zu prüfen, ob ein hinreichender Tat- verdacht besteht. Dazu bedarf es zweier Elemente: Erstens muss ein Sachverhalt ausreichend detailliert umschrieben werden, damit eine Sub- sumtion unter einen oder allenfalls auch alternativ unter mehrere Tatbe- stände des Strafrechts überhaupt nachvollziehbar vorgenommen werden kann. Zweitens müssen ausreichende Beweismittel oder Indizien angege- ben und vorgelegt werden, die diesen Sachverhalt stützen (vgl. zum Gan- zen ausführlich Entscheid des Bundesstrafgerichts BE.2006.7 vom

20. Februar 2007 E. 3.1, m.w.H.). Diese Überlegungen gelten gleichermas- sen auch für das Verwaltungsstrafverfahren, gibt es doch diesbezüglich keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Rechtsanwendung.

Der Gesuchsteller ermittelt gegen C., D. und E. wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG u. a. gestützt auf eine von der FINMA am 2. März 2009 eingereichte Strafanzeige (act. 1.3). Diese ba- siert im Wesentlichen auf einer Verfügung der FINMA vom 22. Januar 2009, mit welcher diese die Verletzung verschiedener börsenrechtlicher Pflichten durch die eingangs erwähnten Personen feststellte (act. 1.2). Nachdem die Gesuchsgegnerin zudem das Vorliegen des Tatverdachts nicht bestreitet, erübrigen sich vorliegend unnötige Weiterungen. Es kann diesbezüglich auf die Sachverhaltsschilderung des Gesuchstellers und die von ihm eingereichten Unterlagen verwiesen werden. Ein für die Durchsu- chung des von der Gesuchsgegnerin herausgegebenen Datenträgers not- wendiger, hinreichender Tatverdacht ist vor diesem Hintergrund ohne wei- teres zu bejahen.

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3.2 Weiter ist zu prüfen, ob anzunehmen ist, dass sich unter den zu durchsu- chenden Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von Bedeu- tung sein könnten (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Die Untersuchungsbehörden müssen hierbei jedoch noch nicht darlegen, inwiefern ein konkreter Sach- zusammenhang zwischen den Ermittlungen und einzelnen versiegelten Dokumenten besteht.

Zwischen den Parteien nicht umstritten ist die Tatsache, dass sich in den herausverlangten Sitzungsprotokollen nebst Informationen, welche für die Untersuchung von Bedeutung sein können, auch solche befinden, welche für das Verfahren nicht von Relevanz sind. Die Gesuchsgegnerin hat im Rahmen ihrer Gesuchsantwort eine entsprechende Ausscheidung vorge- nommen und dem Gesuchsteller Unterlagen mit – aus ihrer Sicht – Bezug zum Untersuchungsgegenstand unversiegelt herausgegeben. Die Ge- suchsgegnerin verkennt hierbei, dass es im Rahmen einer Strafuntersu- chung die hierfür verantwortliche Behörde ist, welche zu entscheiden hat, was im Zusammenhang mit dem von ihr geführten Verfahren von Belang ist und was nicht. Einer Durchsuchung – und nur die Zulässigkeit einer sol- chen ist Gegenstand des vorliegenden Entscheides – auch der bisher noch nicht offen gelegten Dokumente steht demnach nichts entgegen. Erst nach erfolgter Durchsuchung wird die Strafuntersuchungsbehörde mittels an- fechtbarer Verfügung zu entscheiden haben, welche allfälligen weiteren Unterlagen sie als relevant erachtet und zu den Akten nehmen will (vgl. hierzu TPF 2006 307 E. 2.1).

4.

4.1 Gemäss Art. 45 Abs. 1 VStrR ist bei einer Durchsuchung mit der dem Be- troffenen und seinem Eigentum gegenüber gebührenden Schonung zu ver- fahren. Papiere sind mit grösstmöglicher Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Diese Bestimmungen legen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit fest (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 109). Das bedeutet, dass die Durchsuchung notwendig und geeignet sein muss, das Untersuchungsziel zu erreichen. Es darf insbe- sondere keine milderen Massnahmen geben und bei der Durchsuchung muss zwischen dem angestrebten Ziel und dem vom Betroffenen zu dul- denden Eingriff ein vernünftiges Verhältnis bestehen (SCHMID, Strafpro- zessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 686).

4.2 Die Gesuchsgegnerin wendet diesbezüglich vorab ein, es sei fraglich, ob die heraus verlangten Sitzungsprotokolle als Beweismittel in der hängigen Strafuntersuchung überhaupt geeignet oder erforderlich sein könnten. Es

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ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die Zulässigkeit der Durchsuchung der Dokumente auf dem eingereichten elektronischen Datenträger ist. Der Entscheid, ob und welche der darauf vorhandenen Protokolle bzw. Protokollpassagen als Be- weismittel für die hängige Strafuntersuchung notwendig sein werden, ob- liegt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde. Diese wird nach erfolgter Durchsuchung eine anfechtbare Verfügung mit dem Inhalt zu erlassen ha- ben, ob und in welchem Umfang sie vorgängig durchsuchte Dokumente zu den Akten nehmen will (vgl. TPF 2006 307 E. 2.1).

Im Hauptpunkt wendet die Gesuchsgegnerin jedoch ein, dass eine Durch- suchung der auf dem Datenträger vorhandenen Dokumente ihre Persön- lichkeitsschutzinteressen sowie vor allem ihre Geschäftsgeheimnisse ver- letze. Bei den geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen handelt es sich nicht um solche, welche gemäss Art. 50 Abs. 2 VStrR in jedem Fall dem Zugriff der bzw. der Kenntnisnahme durch die Strafverfolgungsbehörden vorzuenthalten sind und im Rahmen eines Entsiegelungsverfahrens eine Triage durch die I. Beschwerdekammer erforderlich machen. Das Gesuch ist dementsprechend dem Grundsatz nach gutzuheissen.

Angesichts der auf dem Datenträger mit grosser Wahrscheinlichkeit enthal- tenen Informationen von weit reichender Bedeutung und der damit auf dem Spiel stehenden Interessen hat der Gesuchsteller jedoch bei der durch ihn vorzunehmenden Durchsuchung die grösste Sorgfalt darauf zu verwenden, dass die Geschäftsgeheimnisse der Gesuchsgegnerin gewahrt werden. Gerade bei elektronischen Daten ist dem Aspekt der Datensicherheit in be- sonderem Masse Rechnung zu tragen; so wäre beispielsweise das Kopie- ren der auf dem eingereichten Datenträger enthaltenen Informationen auf das Computer-Netzwerk des Gesuchstellers, auf welches eine Vielzahl von Nutzern Zugriff haben, mit dieser Sorgfalt nicht vereinbar. Die Entsiegelung des eingereichten Datenträgers und dessen Durchsuchung hat deshalb im Beisein zumindest eines Vertreters der Gesuchsgegnerin und mittels eines vom übrigen Netzwerk getrennten Computers zu erfolgen. Falls aufgrund der Informatik-Infrastruktur des Gesuchstellers eine grösstmögliche Sicher- heit der fraglichen Informationen nicht gewährleistet werden kann, so ist al- lenfalls die Durchsuchung mit Hilfe eines von der Gesuchsgegnerin tempo- rär zur Verfügung gestellten Laptops oder aber die Durchführung der Durchsuchung am Sitz der Gesuchsgegnerin entsprechend dem von ihr formulierten Eventualantrag in Betracht zu ziehen.

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5. Das Gesuch ist nach dem Gesagten grundsätzlich gutzuheissen und es ist der Gesuchsteller zu ermächtigen, den von der Gesuchsgegnerin einge- reichten Datenträger in Beisein zumindest eines Vertreters der Gesuchs- gegnerin zu entsiegeln und zu durchsuchen. Der Gesuchsteller hat hierbei unter Beachtung der oben gemachten Vorgaben grösstmögliche Schonung der Geschäftsgeheimnisse der Gesuchsgegnerin walten zu lassen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die nach konkludent erfolgtem, teilweisem Rückzug ihrer Einsprache unterliegende Gesuchsgegnerin ei- nen reduzierten Anteil der Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG). Die von der Gesuchsgegnerin zu tragende re- duzierte Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt (Art. 25 Abs. 4 VStrR und Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Gerichts- gebühren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.32).

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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1. Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit von der Geschäftskon- trolle abgeschrieben, soweit die Gesuchsgegnerin durch Offenbarung von nicht versiegelten Unterlagen ihre Einsprache teilweise zurückgezogen hat.

2. Im Übrigen wird das Gesuch gutgeheissen und der Gesuchsteller wird er- mächtigt, den versiegelten Datenträger im Beisein zumindest eines Vertre- ters der Gesuchsgegnerin zu entsiegeln und im Sinne der Erwägungen zu durchsuchen.

3. Der Gesuchsgegnerin werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.

Bellinzona, 3. November 2009

Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Generalsekretariat EFD - A. AG

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der I. Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).