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96 Familienrecht. N° 14. selber bemerkt - mit der vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung dem Art. 145 ZGB gegebenen Auslegung nicht vereinbar, die dahin geht, dass Art. 145 nur zur Anwendung. kommt, wenn der Scheidungsprozess nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts bereits rechtshän- gig geworden ist, also nicht schon nach Anrufung des Aus- söhnungsrichters, wenn das Prozessrecht des betreffenden Kantons damit die Rechtshängigkeit der Klage noch nicht eintreten lässt (BGE 64 II 177, 184, 72 II 323). Vor Ein- tritt der Rechtshängigkeit ist es Sache des Eheschutzrich- ters, allenfalls vorsorgliche Massntthmen auf Grund von Art. 169 ff. ZGB zu treffen. Nach zürcherischem Prozess- recht tritt die Rechtshängigkeit erst mit der Einreicnung der Weisung beim Gericht ein (§ 121 ZPO; Komm. STRÄULI hiezu). Das Kriterium der Rechtshängigkeit als Beginn der Anwendbarkeit der Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB ist in dieser Bestimmung selbst ausdrücklich aufgestellt. Als Zeitpunkt, da «die Klage angebracht ist», kann nur der Beginn des eigentlichen Prozesses, also der Ein- tritt der' Litiskontestation gemeint sein. Diese erst hat zur Folge, dass von nun an, solange der Prozess nicht beendigt ist, weder der klagende noch der beklagte Ehe- gatte an einem andern Orte eine weitere Scheidungsklage anheben kann. Gerade in der Einrede der bereits begrün- deten Rellhtshängigkeit der Scheidungsklage findet die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vorsorglichen Massregeln während des Prozesses die eigentliche Rechtfertigung (BGE 64 II 177). Die Gleich- setzung des in Art. 145 ZGB verwendeten Begriffs' der « Anbringung der Klage» mit dem Eintritt der Rechts- hängigkeit hat den Vorzug, auf ein in jeder Prozessordnung klar definiertes Kriterium abzustellen und zugleich den Verschiedenheiten der kantonalen Regelungen Rechnung zu tragen. Lässt eine Prozessordnung dieRechtshängig- keit schon mit der Anrufung des Friedensrichters eintreten, so wird damit auch die Anwendbarkeit des Art. 145 Familienrooht. N° 15. 97 begründet. Tritt die Litispendenz aber erst mit der Ein- reichung der Klage bezw. der Weisung beim Gericht ein, so hätte die Anwendung von Art. 145 und Art. 170 Abs.2 schon von der Anrufung der Aussöhnungsinstanz an die Wirkung, dass die Eheleute in allen Fällen ipso iure 'zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt wären, ohne dass schon feststeht, ob es überhaupt zur Litispen- denz kommt und ohne dass eine Behörde über das Vor- handensein wichtiger Gründe für eine Trennung im Sinne von Art. 170 Abs. 1 zu befinden hat. Das Fehlen der Voraussetzung zur Anwendung von Art. 145 - der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage - zur Zeit der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen wird durch die nachträgliche Klageeinreichung nicht gedeckt. Ist mithin der angefochtene Entscheid aus diesem Grunde aufzuheben, kann die Frage der örtlichen Zustän- digkeit des zürcherischen Richters dahingestellt bleiben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich vom

22. Oktober 1948 und des Bezirk~richts Zürich, 5. Abtei~ lung, vom 3. August 1948 werden aufgehoben.

15. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom. 20. Mai 1949

i. S. Schlnmberger gegen Schlnmberger. Scheidung französischer Ehegatten. Wohnt der beklagte Ehemann nicht in der Schweiz, so haben sich die schweizeriscnen Gerichte von Amtes wegen als lIDZuständig zu erklären. Art. 1 und 2 des Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Art. 7h NAG. Divorce d'epO'UX /rant;a,is. Si le mari dMendeur n'habite paS la Suisse, Ies tribunaux suisses doivent se declarer d'office incompetents. Art. l er et 2 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. Art. 7 h LRDC. Divorzio di coniugi /raneesi. Se il marito debitore non abita la Svizzera, i tribunali svizzeri debbono dichiararsi d'ufficio incom- petenti. Art. 1 e 2 della Convenzione franco-svizzera deI 15 giugno 1869. Art. 7h LR. . 7 AB 75 II - 1949

FamiJienrecht. N0 15. ' A. - Die Ehegatten Schlumberger - van Ouwenaller haben sich im Jahre 1932 in Holland geheiratet. Schlum- berger ist Franzose. Die Ehefrau, gebürtige Holländerin, ist durch die Heirat Französin geworden und hat die holländische Staatsangehörigkeit verloren. Den ehelichen Wohnsitz hatten die Ehegatten stets in La Seyne, Frank- reich. Der Ehemann wohnt noch heute dort. Seit 1936 leben die Ehegatten getrennt, die Ehefrau in Zürich. B. - Im Jahre 1946 hat die Ehefrau beim Bezirksgericht Zürich eine Scheidungsklage anhängig gemacht, unter Anrufung von Art. 142\ des schweizerischen ZGB und Art. 231 der französischen Ordonnance sur le divorce et Ja separation de corps vom 12. April 1945. Der Beklagte hat sich mit de~ Scheidung und mit der Durchführung des Prozesses in Zürich einverstanden erklärt und auch seinerseits um Genehmigung der Schei- dungskonvention ersucht. O. - Das Bezirksgericht und das Obergericht von Zürich, dieses mit Urell vom 9. März 1949, haben sich unzuständig erklärt und die Klage von der Hand gewiesen. D. - Mit vorliegender Berufung beantragt die Klägerin, die Zürcher Gerichte seien zuständig zu erklären, und die Sache sei zu materieller Beurteilung an diese Gerichte zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. - Klagen auf Scheidung oder gerichtliche Trennung einer Ehe gehören nach ständiger sohweizetischer Recht- sprechung nicht zu den « contestations en matiere mobi~ liere et personnelle, civile ou de oommerce» im Sinne von Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich beste- henden Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Auf solche Streitigkeiten zwischen Ehegatten franzöSischer Staatsangehörigkeit findet daher Art. 2 des Geriohts- standsvertrages nicht Anwendung (BGE 4 S. 662). De~­ gemäss hat das Bundesgericht die Zuständigkeit schwei- zerischer Gerichte zur Beurteilung von Scheidungs- oder Familienrecht. N0 15. 99 Trennungsklagen französischer Ehegatten, abgesehen von der Epoche der Haager 'Übereinkunft betreffend Ehe- sch~idung (von der Frankreich im Jahre 1914 zurückge- treten ist), . stets nach intern-schweizerischem Rechte beurteilt (vgl. BGE 43 II 282, 47 II 11, 58 II IS6). Es besteht keiV- Grund, davon abzugehen. Einzelne frallZÖ- . sische Autoren teilen übrigens diese Betrachtungsweise (vgl. Pn.LET, Les oonventions internationales, 98), während die französische Rechtsprechung nicht einheitlich ist 'und teilweise den Art. 2 des Gerichtsstandsvertrages auch auf Klagen der in Frage stehenden Art anwendet: 80 nament- lich der Kassationshof in den Urteilen vom 1. Juli 1878 und vom 22. Juni 1927 (CLUNET 1879, 177; SIREY 1927 I 344; in beiden Fällen wurde die Zuständigkeit des fran- zösischenGerichtes am· Domizil der schweizerischen Ehe- gatten auf Grund des Staatsvertrages bejaht). Im vorlie- genden Falle liesse sich die Zuständigkeit der zürcheri- schen Gerichte übrigens nicht auf Art. 2 des Staatsver- trages stützen, der ja an den Wohnsitz der beklagten Partei anknüpft.

2. - Art. 7 h NAG lässt die Scheidungs- oder Trennungs- klage eines ausländischen Ehegatten vor dem schwei~ zerischen Richter zu, sofern er in der Schweiz wohnt und nachweist, dass nach dem Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat sowohl der geltend gemachte Scheidungs- grund wie auch die schweizerische Gerichtsbarkeit aner- kannt ist. Das Obergericht lässt das Erfordernis des schweize- rischen (zürcherischen) Wohnsitzes der Klägerin auf sich beruhen. Wie es sich damit auch verhalten möge, fehle es am Nachweis dafür, dass in Frankreich der schweizerische Gerichtsstand anerkannt sei. Dieser Entscheidung ist bei- zustimmen. Während, früher ganz allgemein als unsicher erschien, ob ein schweizerisches Scheidungs- oder Tren· nungsurteil betreffend französische Ehegatten mit Wohn- sitz in der Schweiz von den französischen Gerichten aner- kannt werde (vgl. BGE 43-11277,47 II 11), hält allerdings

100 Familienrecht. N° 15. das Bundesgericht seit dem Urteil im Falle Sauthier (BGE 58 II 183) den Nachweis dieser Anerkennung der schweizerischen Gerichtsbarkeit für erbracht, wenn a) beide Ehegatten in der Schweiz wohnen und b) die Zu- ständigkeit von der beklagten Partei nicht bestritten ist. Davon geht auch das Urteil im Falle Schmidlln (BGE 59 II Il3) aus, indem es erklärt, angesichts des französischen Wohnsitzes des Beklagten, französischer Staatsangehörig- keit, könne nicht als nachgewiesen gelten, dass der schwei- zerische Gerichtsstand von Frankreich anerkannt sei. Auch im vorliegenden Falle fehlt es an ejnem schweize- rischen Wohnsitze des Beklagten. Die Klägerin versucht indessen darzutun, dass Frankreich sogar unter solchen Umständen den schweizerischen Gerichtsstand anerkenne, sofern dieser, wie hier, zwischen den Parteien unbestritten ist. Sie weist auf ein Gutachten von Prof. &oger Secretan vom 14. Dezember 1946 und auf mehrere Darlegungen des Rechtsanwaltes Lescaze hin. Die kantonalen Gerichte haben sich ausserdem beim eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erkundigt, und es liegt ein Bericht der schweizerischen Gesandtschaft in Paris sowie des fran- zösischen Aussenministeriums vor. Mit Recht kommt aber das Obergericht zum Schlusse, aus alldem 'ergebe sich kein sicherer Nachweis für die Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes in Frankreich für den vorliegenden Fall. Die von Secretan erwähnten bundesgerichtlichen Urteile

i. S. Hernandez vom 16. September 1937 (BGE 63 II 264, vollständiger abgedruckt im Journal des Tribuna~x 1937 I 6Il) und Rigolone vom 16. September 1938 (nicht in der amtlichen Sammlung, jedoch im JdT 1939 S. 289) befassen sich vornehmlich mit dem Wohnsitz des klagenden Ehe- gatten; im übrigen handelte es sich um Spanier bzw. Ita- liener, so dass daraus nichts für deD. vorliegenden Fall zu folgern ist ; im erstern Falle 'Yohnte der Beklagte zudem in der Schweiz, und im zweiten gab er das schweizerische Domizil erst während des Prozesses auf. Das ferner er- wähnte Urteil des Kantonsgerichts von Neuenburg vom Familienrecht. N0 15. 101

3. Juli 1920 (Schweizerische Juristenzeitung 17. S. 109) beruft sich freilich auf den Fall einer Exequaturerteilung durch eiil. französisches Gericht erster Instanz, betreffend ein Scheidungsurteil, das in Genf auf Begepren der dort wohnenden Ehefrau gegen den in Frankreich wohnenden Ehemann französischer Staatsangehörigkeit ergangen war. Dieses vereinzelte Beispiel vermag jedoch den erforder- lichen Nachweis nicht zu erbringen. Das Urteil des Be- zirksgerichtes Zürich vom 20. September 1928, von dem auch die Rede ist, wird nunmehr vom nämlichen Gericht als irrtümlich bezeichnet. Es stützt sich nicht auf eine französische Gerichtspraxis, sondern auf eine unrichtige Auslegung von BGE 50 I 43. Die eidgenössische Justiz- abteilung hat ebenfalls keine französischen Gerichtsurteile ausfindig gemacht, wonach bei französischem Wohnsitz des beklagten Ehemannes der schweizerische Gerichts- stand anerkannt würde, auch wenn sich der Beklagte ihm unterwirft. Auch die schweizerische Gesandtschaft in Paris verneint einen solchen Gerichtsgebrauch Frankreichs. Und das französische Ministere des affaires etrangeres äussert sich am 22. Dezember 1948 dahin, bei franzö- sischem Wohnsitz des Ehemannes befinde sich das Domizil der (nicht gerichtlich getrennten) Ehefrau gleichfalls in Frankreich; die schweizerischen Gerichte hätten sich daher von Amtes wegen unzuständig zu erklären, im übrigen könne der beklagte Ehegatte die Einlassung ablehnen. Beigefügt wird allerdings, die in Frage stehenden Zustän- digkeitsnormen seien nicht « d'ordre public», die Parteien können vielmehr « au benefice de la Convention ou a celui de l'article 15 du Code civiI» verzichten. Aber ein- mal ist nicht dargetan, dass diese Ansicht von den fran- zösischen Gerichten geteilt wird, was massgebend sein muss (vgl. BGE 43 II 284 Erw. 4), und sodann ist die Beachtung einer (auch nach den Ausführungen des Mini- steriums) von Amtes wegen anzuwendenden Zuständig- keitsnorm auf alle Fälle nicht anfechtbar.

102 Familienreoht. N° 16. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Sliandes Zürich vom 9. März 1949 bestätigt. I

16. Arr~t de la IIe Cour eivile du 8 juillet 1949 dans la cause Dewarrat contre Degllse. Art. 314 al. 1 00. Admissibilite de 180 preuve par indices. Portee de la. tJiolenta 8U8pioiO fomicationia. Art. 31P ZGB. Zulässigkeit des Indizienbeweises. Tragweite der 'IJiolenta BUBpicio fomicationf,s. Art. 314 ep. 1 00. AmmissibilitA della provo. indiziaria. Portata. della. tJiolenta 8U8pieio fomieationia. Confirmant 1e jugement rendu le 30 juin 1948 par le Tribunal de l'arrondissement de 10. Veveyse, la. Cour d'appel de l'Etat de Fribourg 0. condamne Andre Dewarrat a. payer a. l'enfant naturei Marie-Franyoise Deglise, nee le 29 avrll1947, une pension mensuelle de 50 fr. jusqu'a l'age de 18 ans revolus et a. la. mere une indemniM de 300 fr. Malgre les denegations du defendeur, elle 0. a.dmis qu'il ava.it entretenu des relations intimes avoo Adele Deglise, le 2aodt 1946 apres 3 heures du matin, dans un pre situ6 a proximite de 10. demeure de ses pa.rent8. Sa. paternit6 est des lors presumee. Ses efforts pour detruire la. presomption ont ec~oue. Dewarrat 0. recouru en reforme au Tribunal federal. n soutient en substance qu'on ne saurait parler d'une tres grande pl'obabilit6 de eohabitation. OonsuUrant en droit :

1. - La. realiM de 10. cohabitation durant la. periode critique est ~ point de fait, dont 10. solution lie le Tribunal federal, a moins que des rßgles federales de preuve n'aient eM viol6es (art. 63 ru. 2 OJ). L'art. 8 CO, auquell'art. 314 Fan1ilienreoht. N0 16. 100 0.1., 1 00 se rarere implicitement, astreint chaque partie

a. prouver las faits qu'elle allegue pour en deduire son droit. S'il ne permet done pas de retenir de simples allegations, ca.r cela. reviendrait a. liberer les plaideurs de 10. preuve qui leur incombe (RO 43 TI 559; 46 n 348; 71 TI 127), il ne limite pas les moyens de preuve admissibles ni ne preserit au juge eomment il doit f41rmer so. conviction. Ces questions relevent de 10. procedure ca.ntonale. La. fu90n d'appr6cier les preuves a.dministrees ne saurait par conse- quent porter atteinte a l'art. 800 (RO 42 II 62 s.). n en r6sulte en particulier que le droit federal ne proserit pas

10. preuve par indices et que la. Cour de eeans n'a pas a. eontröler 10. force probante des indices qui ont engage

10. juridiction cantonale a. tenir un fmt pour constant- (RO 54 TI 478; 55 II 83 eons. 2; 61 II 40). Ces principes valent egalement pour un prooos en pater- niM, puisque l'art. 3100.1. 200 interdit aux cantons d'eta- blir des regles plus rigoureuses que celles de leur proc6dure ordina.ire (RO 45 II 247). Aussi le Tribunal federa.l a-t-il juge 8, plusieurs reprises que !es rapports sexuels entretenus par 10. mere et le defendeur a. l'epoque de la. eonception pouvaient etre etablis par indices (RO 39 II 506 cons. 4 ; 44 II 236 ; 57 II 394 cons. 1 ; 66 II 82). Or, ici comme ail- leurs, l'appr6ciation des indices echappe a so. censure. Si, des lors, les autorites cantonales, tablant sur les alle- gations de la mere corroborees par divers adminicu1es, admettent 10. cohabitation, le juge de reforme n'est pas en mesure d'intervenir. TI n'en va d'ailleurs pas autrement si elles l'estiment prouvee par le serment de la. demande- resse ou par une d6claration qui, teIle l'affirmation supp16- toire de 10. proc6dure bernoise (art. 279 OPC), est faite sous menace de peine et QOnstitue partant un moyen de preuve (RO 46 II 348; 51 II 368; 57 II 1). Le rappel de cette jurisprudence revele le mal~fonde du recours. Dewarrat reproche aux premiers juges d'avoir dep.la.ce le fardeau de 10. preuve. Ce n'eut eM le cas que s'ilsavaient admis l'accomplissement de l'acte sexuel au.