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12. Urteil vom 20. März 1947 1. S. PfefferH gegen Regiel'UDgsrat

des Kantons Luzem.

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An. 86 Ab8. 2 uoo 90 oa: Unzulässigkeit neuer Vorbringen bei

Beschwerden, für die der kantonale Instanzenzug erschöpft

werden muss.

Än. 4 uOO49 BV : Ar'. 267 AbB. 2 ZaB: Kein Verstoss gegen die

Glaubens- und Gewissensfreiheit oder gegen Art. 4 BV, wenn

.Pflegeeltern die Kindesannahme im Hinblick auf die verschiedene Konfessionszugehörigkeit verweigert wird.

Art. 86 al. 2 et 90 OJ : Exclusion des allegues de faits nouveaux

dans les recours de droit public dont la loi subordonne la. recevabiliM a. l'6puisement preaIable des voies de droit cantonales.

Art. 4 et 49 OonBt. jM.,. an. 267 ale 2 00 : La Jiberte de conscience

et de croyance, ni le principe de l'egalite devant la loi ne sont

viol6s du fait qu'un refus d'alitoriser l'adoption est fonde sur 1a

di1'ference des confessions.

Art. 86 CIp. 2690 OaF: Inammissibilitil. di aJlegare f80tti nuovi nel

ricorso di diritto pubblico- 180 eui ricevibilitil. e subordinat8o

all'esfi.urimento dei mezzi cantonali.

An. 4 6 49 OF; an. 267 CIp. 2 00 : La libertil. di credenz80 e di

coscienza 0 l'uguaglianza dei diritti davanti alla Iegge non

sono violate pel fatto ehe il rifiuto di autorizzare l'adozione e

fondato sulla. diversitil. delle confessioni.

Glaubens- und Gewissensfreihet. N0 12.

111

.ß.. -

Emil Pfefferli und seine Ehefrau Paula gebe Schmid

ersuchten im Jahre 1945 den Stadtrat von Luzern im Sinne

von Art. 267 ZGB um die Ermächtjgung, das am 18. Dezember 1942 geborene aussereheliche Kind Silvia Maria.

.Boog, das sich seit dem November 1944 bei den GesuchsteUern in Pflege befindet, an Kindesstatt annehmen zu

dürfen.

Der Stadtrat von Luzem als Vormundschaftsbehörde

erteilte die Ermächtigung. Der Amtsgehilfe von Luzern

als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde verweigerte sie

dagegen mit folgender Begründung: Das Kind sei katholisch getauft. Die Pflegemutter sei protestantisch und habe

erklärt, sie würde Silvia Boog protestantisch erziehen. Es

wäre also mit einem Religionswechsel des Kindes zu rechnen, was nicht in dessen Interesse liege und mit Art. 378

Abs. 3 ZGB nicht vereinbar wäre.

Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des

Kantons Luzem am 10. Mai 1946 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung: Bei Pflege- und Adoptionsverhältnissen sei ausser auf das leibliche Wohl des Kindes

auch auf die geistige und religiöse Seite Rücksicht zu nehmen. Das Interesse des Kindes erfordere, dass dieses in

seiner Konfession erzogen werde und daher in einer Umgebung lebe, wo hiefür Gewähr geboten sei. Das treffe

hier nicht zu. Überdies stehe der Entscheid über die religiöse Erziehung eines bevormundeten Unmündigen der

Heimatgem.einde zu. Diese sei nicht befragt worden.

B. .:- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde

beantra~n die Eheleute Pfefferli und der Vormund des

Kindes, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben

und diesen zu verhalten, der Adoption zuzustimmen. Es

wird Verletzung von Art. 4 und 49 BV sowie von § 4 KV

(Reohtsgleiohheit) geltend gemacht und zur Begründung

angebracht: Für den Entscheid der Aufsichtsbehörde

müssten die nämlichen Gesichtspunkte massgebend sein,

wie für denjenigen naoh Art. 267 ZGB. Das Interesse des

Kindes verlange, dass es nicht deswegen, weil die Pflege-

112

Staatsrecht.

mutter nicht katholisch sei, den Pflegeort wechsle, nachdem es zwei Jahre lang bei den Pflegeeltern gut aufge-

h.Qben gewesen sei. Der Entscheid hätte zur Folge, dass die

Adoption' für Eheleute aus konfessionell gemischter Ehe

ausgeschlossen wä~. Es verstosse auch gegen Art. 49 BV,

wenn den Erstrekurrenten die Ermächtigung zur Adoption

verweigert worden sei, weil sich die Pflegemutter zur protestantischen Konfession bekenne. Es sei willkürlich, wenn

angenommen werde, das Mädchen wäre, durch die Pflegeeltern nicht katholisch erzogen worden. Willkür liege auch

darin, dass weder der Regierungsrat noch der Amtsgehilfe

sich zur Frage geäussert habe, ob die Zustimmung auoh

verweigert würde, falls allein der katholische Pflegevater

die Kindesannahme erkläre. Sohliesslich sei die Anordnung

der sofortigen Wegnahme des Kindes bei den Pflegeeltern

als willkürlich zu bezeichnen. Seinerzeit sei den Eheleuten

Pfefferli die Adoption des ebenfalls katholisch getauften

Mädchens Allee Schwegler bewilligt worden. Der vorliegende Entsoheid verletze somit auch den Anspruch auf

roohtsgleiche Behandlung.

O. -

Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt

die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Bei Beschwerden, bei denen wie hier der kantonale Instanzenzug erschöpft werden muss, bevor das Bundesgericht angerufen werden kann (Art. 86 Aha. 2 OG),

sind neue Behauptungen, Bestreitungen und Beweismittel

grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 71 I 382). Die erst mit

der staatsrechtlichen Beschwerde eingelegte protokollarische Erklärung der ausserehelichen Mutter des anzunehmenden Kindes vom 11. Juni 1946, sie haJ>e nichts

dagegen einzuwenden, dass· das Kind protestantisch erzogen werde, kann daher vor Bundesgericht nicht berücksichtigt werden. Aus dem gleichen Grunde muss ausser

Betracht bleiben die Erklärung des Ehemannes Pfefferli,

wenn die Zustimmung zur Adoption nur erteilt werde,

Glaubens- und Gewissensfreiheit. N° 12.

113

falls das Kind Silvia Boog katholisch erzogen werde, so

sei er bereit, diese Erklärung abzugeben. Dasselbe gilt von

der Bestreitung der Annahme, das Kind würde von den

Erstrekurrenten nicht katholisch erzogen. Die Pflegemutter

hat im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, die

Erziehung liege bei ihr, sie sei als Protestanliin niohtin der

Lage,' dem Kind eine andere als eine protestantisohe Erziehung angedeihen zu lassen und sie würde das Kind

selbstverständlich protestantisch erziehen. Bei solcher

Sachlage könnte übrigens die vorerwähnte Annahme des

angefoohtenen Entscheides aus dem Gesichtspunkt des

Art. 4 BV selbst dann nicht beanstandet werden, wenn sie

gehört werden könnte.

Auch die Rüge formell rechtsungleicher Behandlung ist

neu und daher unzulässig.,Jedenfalls wurde kein Entscheid

genannt, in dem die Ermächtigung zur Adoption trotz

verschiedener Konfessionszugehörigkeit erteilt worden

wäre. Ebensowenig haben die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren auf die sie selber betreffende Adoption

des Mädchens Mice Schwegler hingewiesen; alif,diE! sie ~ioh

heute zum Nachweis retlhtsungleicher BehandIitn~ bemfefi.

Aus den kantonalen Beschwerdeakten ergibt sieh 11Id.,fii,

dass den zuständigen Behörden bei der ErmächMgung zur

Adoption des Kindes :Allce Schwegler dei" massgebende

Sachverhalt nicht bekannt war. Wenn im vorliegenden

Fall in Kenntnis des Sachverhaltes anders entschieden

wurde, so liegt darin keine rechtsungleiche Behandlung.

Nach ständiger Re6l1.tl5prMliung hat nämlich das Postulat

der formalen GleichheIt zu weichen, wenn es in Konflikt

gerät mit dem Pbstuiat der sachlichen lJbereinstimniu:ilg

der Entscheidung fuit dem positiven Recht. Eine Abwei ..

chung auch von einer feststehenden Praxis widerspricht

desh&lb dem Art. 4 BV nicht, sofern sie aus sachlichen

GrüDden erfolgt. Das muss umsomehr gelten, wenn die·

Entscheidung in einem früheren Fall in Unkenntnis jenes

Sachverhaltes erfolgte, der zum abweichenden Entscheids

in der sJ>äteren Angelegenheit Anlass gibt.

8

AB 73 I -

194.7

Staatsrecht.

2. -

Die in Art. 49 BV garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit erach~n die Beschwerdeführer deshalb als

v~letzt, weil die Ermächtigung zur Kindesannahme mit

Rücksicht auf die Konfessionszugehörigkeit der Pflegemutter verweigert worden sei.

Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist das Recht des

Einzelnen gegenüber dem Staat, in seiner religiösen 'Oberzeugung keinen Zwang zu erleiden und seine Glaubens-

.ansichten äussern zu dürfen (BGj1 56 I 439, 57 I 116,

BURCKHARDT zu Art. 49 BV S. 442). Wenn Pflegeeltern

die Ermächtigung zur Annahme eines bestimmten Kindes

im Hinblick auf dessen Konfessionszugehörigkeit verweigert wird, so geht es hiebei nicht.·um ihr Recht gegenüber

dem Staat, in ihrer religiösen überzeugung keinen Zwang

zu erleiden oder ihre Glauberuiansichten äussern 'zu dürfen.

Es wird den Eltern damit auch nicht die Möglichkeit abgesprochen, überhaupt Kinder zu adoptieren. Es bleibt ihnen

die Möglichkeit der Annahme von Kindern jener Konfession, zu der sich jener Adoptierende bekennt, in dessen

Han? die ~ziehung tatsächlich liegt. Die Verweigerung

hat Im vorliegenden Fall ihren Grund Iiicht in der Konfession der Pflegemutter, sondern in derjenigen des Kindes

und ergibt sich aus der Rücksichtnahme auf dessen Ansp:uch (gegenüber den Vormundschaftsbehörden), bis zu

semer ReligionsmÜlldigkeit in der Konfession erzogen zu

werden, der es bisher angehört hat (vgl. EGGER, Familienrecht Art. 378 Noten 12-15). Darin liegt keine Verletzung

von Art. 49 BV.

3. -

Es kann sich daher nur fragen, ob der Entscheid

des Regierungsrates gegen Art. 4 BV verstosse, neben dem

der ebenfalls angerufene § 4 KV keine selbständige Bedeutung hat. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Entscheid

sich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Das trifft zu.

a) Zu einer Äusserung darü1ler, ob die Ermächtigung

auch verweigert würde, wenn der Pflegevater die Kindesannahme allein erklären würde, waren die kantonalen

Behörden nicht verpflichtet. Es hätte dazu nur Anlass

bestanden, wenn -

im Sinne eines Haupt- oder eines

Glaubens· und Gewissensfreiheit. N0 12.

116

Eventualantrages -

die Ermächtigung zur Annahme des

Kindes bloss durch den Pflegevater verlangt worden wäre.

Ein derartiger Antrag ist im. kantonalen Verfahren nicht

gestellt worden, noch wird behauptet, dass der Vertrag

dies vorsehe. Übrigens wäre die Verweigerung auch in

diesem Fall vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV nicht zu

beanstanden, wenn bei der Kindesannahme durch Pflegeeltern, die sich ihrerseits nicht zur gleichen Konfession

bekennen, darauf abgestellt wird, wer tatsächlich die Erziehung des Kindes leiten würde. Das ist bei kleinen Kindern in der Regel die Mutter und es wäre, wie sich aus den

Erklärungen der Erstrekurrenten ergibt, . auch hier so

gewesen.

b) Nach Art. 267 Abs. 2 ZGB darf die Behörde die Ermächtigung nur dann erteilen,' wenn dem Kind aus der

Annahme kein Nachteil en~teht. diese also in seinem

Interesse gelegen ist. Die ~ntonalen Behörden erachten

dieses Interesse nicht schQ~ a.ls. gewahrt, wenn das leibliche Wohl des Kindes gesichert wäre, sondern erst, wenn

zugleich auch dafür Gewähr besteht, dass das Kind in der

bisherigen Konfessionszugehörigkeit nicht gefährdet, d. h.

wenn es in seiner Konfession erzogen wird. Sie anerkennen

diesen Grundsatz ausdrücklich nicht etwa bloss für katholische Kinder, sondern in gleicher Weise auch für Kinder

protestantischer oder anderer Konfession (Vernehmlassung des Regierungsrates S. 2). Dem entspricht die Wei-

S1ing des Amtsgehilfenan die Vormundschaftsbehörden,

bevormundete Kinder grundsätzlich bei Eltern ihrer Konfession in Pflege zu geben; dies besonders auch im Hinblick auf eine allfäJlige spätere Kindesannahme.

Diese Auffassung ist mit sachlichen Gründen durchaus

vertretbar. Sie wird nicht nur im. Schrifttum, sondern auch

in der Praxis kantonaler Behörden als die grundsätzlich

richtige anerkannt. Nach EGGER (Familienrecht, Art. 378

Note 12) entspricht die Bindung von Vormund und vormundschaftlichen Behörden an die einmal getroffene Entscheidung über die Konfession eines Mündels der Wahrung

der Kindesinteressen und zugleich dem konfessionellen

116

Staatsrecht.

Frieden; es muss (EGGER Art. 378 Noten 17-20) die religiöse Erziehung auch von den vormundschaftlichen Behörden als Teil der Gesamterziehung betrachtet werden,

weshalb wenn immer möglich schon ein Vormund gleicher

Konfession zu wählen ist und wesha.lb Kinder, besonders

auch Pflegekinder in einer Familie des gleichen Bekenntnisses unterzubringen sind. Dieselbe Auffassung wird vertreten von KAUFMANN (Kommentar zu Art. 378 Note 26),

von M. HOERNI (Über die religiöse Erziehung bevormundeter Kinder, Festgabe für EGGER S. 231, 236 fI.) sowie in

einem Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich

vom 19. Juni 1944 (veröffentlicht in Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 1 S. ()3 Nr. 17). Dass sich das

Mädchen Silvia Boog bereits seit November 1944 bei den

Pflegeeltern aufgehalten hat,· hinderte die kantonalen Behörden nicht, diese Grundsätze zur Anwendung zu bringen, sobald sie der Tatsache gewahr wurden, dass das

Kind von den Pflegeeltern in einer andern Konfession

erzogen würde. Es wurde damit keine mit den gesetzlichen

Vorschriften nicht· vereinbare Voraussetzung für die Adoption aufgestellt.

e) (Zulässigkeit sofortiger Wegnahme des Kindes und

seiner Unterbringung an einen andern Pflegeplatz).

4. -

Die auf die dargelegten Gründe gestützte Verweigerung der Ermächtigung zur Kindesannahme widerspricht daher Art. 4 BV nicht. Bei dieser Sachlage kann

dahingestellt bleiben, wie es sich mit der weiteren, aus

Art. 378 Abs. 3 ZGB abgeleiteten Begründung des angefochtenen Entscheides verhält, d. h. ob bereits in der

Unterbringung des Kindes Silvia Boog eine Verfügung

über dessen religiöse Erziehung lag, für welche die Weisung der heimatlichen Vormundschaftsbehörde hätte eingeholt werden müssen.

Dem/Meli, erkennt das Bunde8gericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

,

Garantie des verfassungamässigen Richters. N° 13.

117

V. GARANTIE DES VERFASSUNGSMÄSSIGEN

RICHTERS

GARANTIE DU JUGE CON~'UTUTIONNEL