68_II_155

25. Urteil der n. ZivIlabteilung vom 21. Mai 1942

i. S. Association du Convlct du Sacre-Creur

gegen Drucker und Konsorten.

1. GerichtBBtandsnormen in Staatsverträgen fallen nicht unter

Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be-

schwerde.

2. Ordensverbot nach Art. 52 BV : Entscheidungsgewalt des Bun-

desrates.

3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen-

twn mit Vorbehalt der Nutzniessung einer andern Person.

Unterschied zwischen Ntttzniessung und Vorvermächtnis. Gleich-

wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit

aufgeachobenwm Anfall zulässig. Annahme, einer solchen. Ver-

fügung als EventwIDösung entsprechend dem mutmasslichen

Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).

4. Höch8tpersönlich6'r Oharakter der letztwiUigen VerfüffUngen. Der

Erblasser selbst mu,ss den eingesetzten Erben und den Ver-

mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern

zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'6Iire), auch wenn dem

Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.

156

Erbrecht. No 25.

1. LeB regles ae' lor ccm.tenue6 dana dea traitea intema~ ne

tombent pas sous l'application de l'art. 87 eh. 3 UJ. La recours

de droit public demeure reserve.

2. Int6f'diction dea ordIrea 'feUgieUll! selon Part. 52 CF: pouvoir de

d13cision du Conseil fMeral.

3. Ne constitue pas un legs avec substitution '/UUicommisaaire

l'attribution d'une chose en propriete sous reserve de l'usufruit

en faveur d'une autre :personne. Difference entre l'usulruit et-

le legs greve de substitution. Il est possible, A part les legs avec

substitution fideicommissaire, de faire d'autres leg8 d devolution

diOeree. Disposition de ce genre, admise comme correspondant

A la volonM presumee du defunt. Art. 545 CC (en outre 488/9

4~~

,

4. Oaractere eminemment personnel dea diapoaitiona de demiere

volonte. Le disposant doit designer hü-meme l'Mritier institue

et le Iegataire. NulliM de Ja faculM d'eHre donnaa A une autre

personne, meme lorsque des charges sont liaas au Iegs. Art. 481 ss

CC.

1. Alle norme in materia di loro contenute nei trattati intemazionaU

non e applicabiIe I'art. 87 cifra 3 OGF. Resta riservato iI ricorso

di diritto pubblico.

2. Divieto degli ordini reUgioai seCondo I'art. 52 CF : facoita di

decisione deI Censiglio federale.

3. Non costituisce un legato con s08tituzione ledecommissaria

l'attribuzione d'una cosa in proprieta, con riserva dell'usufrutto

in favore di un'altra persona. Differenza tra l'usu/rutto e il

lega~Q rP:avato di sostituzione. E possibile fare, oitre legati con

sostltuzlOne fedecommissaria, anche altri legati con devoVuzione

diOerita. Disposizione di questo genere ammessa come corri-

spondente aHa volonta presunta deI defunto. Art. 545 CC (inoltre

art. 488/9, 492).

4. Oarattere 8trettamente personale delle diapoaizioni a causa di

~. Il t~tatore .deve egli stesso designare l'erede istituito

ed illegatano. Nulhta della facoltA di scegIierio conferita ad un

terzo, anche se al legato sono annessi degli oneri. Art. 481 e

seg. CC.

A. -

August Brucker, von Kogenheim (Elsass), errich-

tete am 13. August 1937 auf seinem Schlosse Hünenberg

in Ebikon bei Luzern, wo er seit mehreren Jahren wohnte,

folgende letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkun-

dung:

II l. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut

und Schloss Hünenberg in seinem ganzen Umfange mit

dem dort befindlichen Mobiliar, dem Auto und der ge-

samten Ausstattung der Fräulein Berthe Bischofl, wohn-

haft Schloss Hünenberg und der Fräulein Marie Mrellinger

in Kogenheim, Elsass, zur lebenslänglichen Nutzniessung

zufallen soll...

Erbrecht. N0 25.

157

II. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen·soll

das Schloss und Gut Hünenberg, wie Testator selbes von

Fr. Meland-Picard erworben und seither besessen hat an

den katholischen Orden Saore Creur (Sacre-Creur) im Elsass

oder in der Schweiz zu Eigentum zufallen zur :Verwendung

als Erholungsheim für ältere und kränkliche rÖm.-katho-

lische Priester; inbegriffen Mobiliar.

Diese sind verpflichtet dafür zu sorgen, dass für die

Seelenruhe des Vermächtnisgebers in der Kapelle auf

Hünenberg täglich eine ID. Messe gelesen wird.

Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen an welche

Niederlassung des genannten Ordens im Elsass oder in

der Schweiz das Gut zu Eigentum übergeben soll... »

Die letztere Weisung findet nach den von der Vorinstanz

als glaubwürdig befundenen Aussagen der Schlossgouver-

nante Fräulein Bischoff (der einen Nutzniesserin) folgende

Erklärung: Als der Urkundsbeamte zur Abfassung des

Testamentes erschien, war man auf dem Schloss in grosser

Aufregung. Man fand das Heftehen nicht, aus dem man

hätte ersehen können, wo in der Schweiz der Orden SaCl'e-

Creur eine Niederlassung habe. In der Befürchtung, es

möchte zu lange gehen, bis das Heftchen gefunden würde,

sagte der Urkundsbeamte dem Erblasser, er könne es ja

den Nutzniesserinnen überlassen, zu bestimmen, welcher

Niederlassung das Schloss zukommen solle. Damit war der

Erblasser einverstanden. Immerhin wollte er nur eine

Niederlassung im Elsass oder in der Schweiz berücksich-

tigen.

B.- Der Erblasser starb auf seinem Schlosse noch

am gleichen Tage (so nach den Aussagen der Fräulein

Bischofl, einem Brief des Notars Neidhardt, Schlettstatt,

von1 29. Januar 1938 und einem nachträglich zu den Akten

gekotnmenen Leidzirknlar) oder im September 1937 (wie

dieB die Parteien übereinstimmend angeben). Als gesetz-

liche Erben hinterliess er Neffen und Nichten. Deren Ver~

treter lud die Nutzniesserinnen ein, die ihnen vom Erblas-

ser aufgetragene Wahl zu treffen. Er wies darauf hin, dass

1118

Erbrecht. N0 25.

nach seinen Erkundigungen in der Schweiz kein Orden

und keine Kongregation des Namens Sacre-Coour nieder-

gelassen sei, wogegen:fünf solcher Ordenshäuser im Bistum

St:rassburg vorhanden seien. Die Nutzniesserinnen be-

stimmten indessen zunächst als zum Erwerb berechtigt

die Niederlassung des Ordens Sacre-Coour in Binningen,

Baselland. Am 2. November 1938 kamen sie darauf zurück,

weil in Binningen gar keine Niederlassung, sondern eine

blosse Missionsprokura besteht. Sie erklärten nun, dass das

Schloss und Gut Hünenberg mit dem Mobiliar, belastet

mit ihrer lebenslänglichen Nutzniessung, an die am

13. September 1938 in FreiburgjSchweiz als Verein im

Sinne von Art. 60 ff. ZGB gegründete Klägerin « mit sofor-

tiger Wirkung zu Eigentum übergeben soll».

O. -

Die Rechte der Nutzniesserinnen wurden von

niemand bestritten. Dagegen 'liessen die als Eigentümer

der Grundstücke eingetragenen gese1;zlichen Erben einen

gegenwärtigen oder zukünftigen erbrechtlichen Erwerb

der Klägerin nicht gelten. Diese erlangte die Vormerkung

einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Ziff. 1 ZGB

am Grundbuch. Am 19. November 1938 erhob sie ferner

beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die gesetzlichen

Erben Klage. Die aufrechterhaltenen Begehren lauten

dahin: Die Grundstücke mit Mobiliar .seien der Klägerin

mit Vorbehalt der Rechte der Nutzniesserinnen als Eigen-

tum zuzuweisen, und die Klägerin sei zu' ermächtigen, das

Eigentum eintragen zu lassen. Eventuell sei festzustellen,

dass die Klägerin gegenüber den Beklagten und deren

Rechtsnachfolgern nach dem. Ableben der heiden Nutz-

niesserinnen Anspruch auf unbelastete Aushingabe der

Grundstücke und des Mobiliars habe, und den Beklagten

sei die Veräusserung oder Belastung der erwähnten Ver-

mögensstücke zu untersagen.

D. -

Von beiden kantonalen Instanzen, dem Ober-

gericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Dezember

1941, abgewiesen, hält die Klägerin mit der vorliegenden

Berufung an ihren Begehren fest.

Erbrecht. N° 25.

1511

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der fran-

zösischen Staatsangt'hörigkeit des Erblassers auf Grund

von Art. 5 des schweizerisch-französischen Geri«;lhtsstands-

vertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand

eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Ober-

gericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der

Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es

wurde keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Einen

andern Weg, diese Gerichtsspandsfrage dem Bundesgericht

zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche

Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die

Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Ver-

1etzung staatsvertraglicher Gerichtsstandsnormen mit zivil-

rechtlicher Besohwerde gerügt werden könne (BGE 56 I

183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Recht-

sprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie vor

als das zutreffende Rechtsmittel die staatsrechtliche Be-

sohwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende

Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unter-

stellt (BGE 56 II 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre

übrigens zivilreohtliche Beschwerde zulässig gewesen, so

hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den

letztinstanzliohen kantonalen Geriohtsstandsentscheid ein-

gereioht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsver-

fahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz

in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.

2. -

In der Sache selbst wendet die Vorinstanz ent-

sprechend der Stellungnahme beider Parteien schwei-

zerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwen-

dungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von

1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz,

dass die Erbschaft eines in der Sohweiz gestorbenen Fran-

zosen oder eines in Frankreioh gestorbenen Sohweizers

dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, be-

stimmt : « Toutefois on devra, pour le partage, la lioitation

160

Erbreoht. N° 25.

ou la vente des immeuhles, se conformer aux lois du pays

de leur situation.» Die Tragweite dieser Norm ist um-

stritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu

prlffen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm

gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm ent-

halte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung

darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem

Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnah-

men) nämlich die Teilung und Veräusserung der Grund-

stücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge

in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frank-

reich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2,

201 ff. mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundes-

gericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem

Richter sei {(in bestimmter Richtung », « sous oortains

rapports», die Beobachtung der Gesetze des Landes der

gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 S. 341,

24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut

für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem

beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der

Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie

könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine

fremde Gesetzgebung anwenden «(qu'il ne pouvait appli-

quer aux immeubles situes en Franoo, aucune Iegislation

etrangere ») : Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages

in der Botschaft des Bundesrates, ~undesblatt 1869 H,

deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit

übereinstimmend heisst es zu Art. 6, im Konkurse «wie

in allen andern rechtlichen Beziehungen », « comme sous

tous les autras rapports juridiques » seien die Grundstücke

dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willens-

meinung der Kontrahenten des Staatsvertrages ist Nach-

achtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag selbst einen

klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen

Lehre namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff.,

und ÜHATENAY, Les successions en droit franco-suisse

S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend gemachten erb-

Erbrecht. N° 25.

161

rechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz

gelegenen Grundstücke sind also nach schweizerischem

Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befind-

liche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen

Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat,

teilt deren erbrechtliches Schicksal.

3. -

Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren

Einwendungen gar nicht zu hören; denn mit der Einla-

dung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser

aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein

die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt

ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst

rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann

erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jeden-

falls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin: oder

überhaupt an die damals noch unbekannte, erst eben zu

bezeichnende Ordensniederlassung.

Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein schutz-

würdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten

Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Er-

werbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Be-

klagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein

Erholungsheim für Priester

~inzurichten und in . der

Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch

diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der

Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht

jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu en:-

scheiden, ob bei Ablehntillg der Ansprüche der Klägenn

jemand anderes, allenfalts die gesetzlichen Erben, mit den

in Rede stehenden Auflagen belastet sei.

Die KlagtJ ka.lin also niöht unter diesen Gesichtspunkten

ohne weiWtes gutgeM1.ssen werden. Ihre rechtlichen

Grundlagen und die von den Beklagten erhobenen Einwen-

dungen sind zu prüfen.

4. ~ Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung

der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung.

Diese sehe nur eine einzige Wahl vor; die Aufgabe der

AS 68 II -

1942

11

162

Erbrecht. N0 25.

Nutzniesserinnen habe: sich somit in der Ernennung der

wenngleich nur vermein.tlichen Niederlassung in Binningen

erschöpft. D.lS kann aber nicht als Wille des Erblassers

angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserin-

nen augenscheinlich aufiiragsgemäss, indem sie auf die

unwirksame erste Ernennung zurückkamen.

5. -

Sodann bestreiten die Beklagten die Rechts-

fähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbo-

tes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung auf-

gehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete

der Schweiz (Art. 52 BV). D.eser Einwand erledigt sich

durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des

eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom

27. April 1939. DJ.rnach fällt die Freiburger Niederlassung

der Peres du Sacre-Oreur de Saint-Quentin nicht unter das

Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konviktes

für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur

Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation aus-

übt. (Diese, benannt Congreg'ttio sacerdotum a Sancto

Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegrün:let von D3h'ln,

Kanonikus an der Kathedrale zu S1.int-Q:Ientin. DJ.s

Generalat ist in Rom. Niederlassungen basliehen in zahl-

reichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz- und

Polizeidepartementes hat als Aus:iruck der Auffassuna des

."

Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts

Abweichendes verfügt. D:e Zivilgerichte haben sich daran

zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem

das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der

Klägerin nicht ob.

6. -

Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer

den Erbg~ng in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach

zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles nock, aber

auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft

die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch

nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Ander-

seits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an

Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben auf

,

Erbrecht. N° 25.

163

dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachver-

mächtnisses. Dam Erblasser August Brucker schwebte eine

Verfügung des letztem Inhaltes nicht vor: Er war de~

Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bel

Abfassung des TestameILtes bereits bestand. Man suchte ja

nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse

zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und

beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen,

verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung

der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung an-

heimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine

Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig

sein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde,

die bereits bei seinem To:ie bestan:ien hatte, oder eine

erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen,

dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein

werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegfall der

Nutzniessung zU Eigentum zu übernehnen. Darnach

würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht

mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem

Grunde, dass sie erst seit seinem Tode gegründet wurde.

Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erb-

lassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende

Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies

ausschliessen. Ein Nachvermlchtnis liegt zwar nicht vor.

Die beiden Frauen, denen nur N utzniessung zugewiesen

ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das

Eigentum erwerben soll, nicht «Vorverm1chtnisnehmerin-

nen J). DJm kann nicht entgegengehalten werden, ein Vor-

vermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung

hinaus, daher könne umgekehrt N :ltzuiessung geganüb e r

einem die nämliche S:l.che betreffen:len Eigantumsv er-

mä.chtnis als Vorvermlchtnis gelten. Diese Betrachtung 8-

weise übersieht einen grundleganien U nterilchie:i: Wem

lediglich Nutzniessung a:.tf Leb3usl.Oeit z!lg~wie3en ist, des -

sen Recht hört mit sainem Toi auf uni ist unvererblich .

Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermi.chtnts' zu

164

Erbrecht. N0 25.

Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches

Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem

Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen

Fail eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ihrer-

seits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und

Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB).

Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb

berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen

Nachvermächtnisses, auf ZuIässigkeit von Vermächtnissen

mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu

schliessen ist. Denn für die ZuIässigkeit eines eigentlichen

Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein

spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch

nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe

vor, die nicht auch andere Arten von Vermächtnissen mit

aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur

Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der

Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst

eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden

Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt,

dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensnieder-

lassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutz-

niessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein,

ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles

dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniessungs-

rechte das volle Eigentum einer- und den Beginn der

Auflagepflichten ancerseits aufschieben wollte. Jedenfalls

aber entspricht sein~m Willen gleichwie der allfällige Er-

werb zu Eigentum durch eine erst nach. seinem Tode ge-

gründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls not~

wendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis

zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit

unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den

Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen

zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts,

dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum

Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer (be-

Erbrecht. N0 25.

165

lastet mit der N utzniessung) sein soll. Das sind analog

Art. 545 Aha. 2 ZGB einfach die ge!,etzlichen Erben, gegen

die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin

richtet (Art. 562 ZGB).

7. -

Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach

dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner

Verfügung schon während deI' Da.uer der N utzniessung

erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der

Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher

(futheissung der Klage, und sei es auch nur der Eventual-

begehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende

Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordens-

niederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der

Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur "Über-

nahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber

sich heute noch gar nicht entscheiden lässt.

Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt-

und Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden

Grunde abgewiesen werden:

Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis,

ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin be-

zeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Ver-

fügung, wonach «eine Niederl~sung des Ordens Sacre-

Cceur im Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutz-

niesserinnen die· Besitzung erwerben soll, und auf die

Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Ver-

mächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt

werden. Das ZGB geht von der gesetzliohen Erbfolge aus.

Es kennt letztwillige Verfügungen nur als solche, die in

ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst

getroffen worden sind. Zum wesentliohen Inhalt eines Ver-

mächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers.

Da.s ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Be-

zeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines

Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem

von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen

einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizeri-

166

Erbrecht. N0 25.

schem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der

Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer

npr, wem der EI blasser selbst die betreffende Sache, For-

derung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis

hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmit-

telbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB

weicht darin von andern Rechtsordnungen ab : nicht nur

vom remisehen und gemeinen Recht, sondern auch von

gewissen modemen Gesetzen (vgl. darüber MOSER in der

Schweizerischen Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbeson-

dere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser

« Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken,

dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat,

wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll ».

Ähnlich Art. 834 des frühem und Art. 177 des neuen ita-

lienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch

den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers

Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies

alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem

als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des

Gesetzes die Ablehnung' einer solchen Ergänzung des erb-

lasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftntg-

ten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und

andern Autoren geteilt. Die damit. gegebene Entscheidung

liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der

Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker

ergänzt werden (FGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig,

den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen,

z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56

Ir 351).

8. -

In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin

behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung

der N utzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass

und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechts-

f'ahige Niederlassung des Ordens Sacre-Creur. Auf diese

neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen,

offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für das

Erbrecht. N0 25.

167

Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft

zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den

soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die

von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen

im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte.

9. -

Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl

mcchte die KlägeIin eine wesentliche Eedeutu!lg abspre-

ehen: D<.m Eiblasser sei es darauf angekommen, den Or-

den Sacre-Creur zu bedenken; die speziell zu berücksich-

tigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle.

Allein damit ist für die Klägerin nichts gewom'len. Auch

wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche

Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz

das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Be-

zeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber

die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongre-

gation als Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit

ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche

tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch nicht.

Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur

wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke ver-

schiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines

Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten

Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im

übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und

den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläu-

terungen, dass der EI blasser nur eine in der Schweiz oder

im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es

handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren

juristischen Pelsonen mit getrenntem Vermögen, deren

Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die -

mit

oder ohne Wissen des EI blassers -

nicht notwendig den

gleichen Zweck verfolgen.

10. -

Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten

AnsprLchen besteh(n ZL kennen wegen der dem Vermächt-

nis argtfigten Aufagen. Dalin sei der eigentliche Zweck

des "\i elmächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Be-

168

Erbrecht. N° 25.

lastung erschöpfe den: Wert der Besitzung. D.ls einer Or-

densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die

Voraussetzung für die'Erfüllung der Auflagen. D:e von den

Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine

Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer

Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung.

Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-

serinnen übertragene Wa.hlbefugnis «(facult6 d'elire»

nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er-

mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, trait6 pratique,

tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht

einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die

Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch

abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes

Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem

Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers

durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie

die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht

im ZGB kein Anhaltspunkt.

D~r auf ein unvollständiges Testament und eine ungül-

tige Wahl durch BeaUftragte des Erblassers gestützte

Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach

abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht.-

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941

bestätigt.

Obligationenrecht. No 26.

169

V. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS