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F&~lienrecht. No 24.
diese fand jedoch, nach der Feststellung der Vorinstanz,
frühestens am 9. August 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen
nac,h ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte
Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten),
bezw. ca. 5 Wochen nach demselben .. wenn er (wie sie im
Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war.
Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen
Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur
283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger-
schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte
B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem-
gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger-
schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten
(29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage
gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste
vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt
noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen
und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der
abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der
Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin
eine ebenso abnormal ktnge bei der Zeugung durch den
Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel-
tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein
Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus-
nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungefähr
gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann
-
im Gegensatz zum früheren Fall- nicht gesagt werden,
die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher
als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht
falle; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts-
dauer beurteilt, ungefähr gleich wahrscheinlich oder un-
wahrscheinlich. Ein "Übergewicht für die eine könnte sich
bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife-
grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer
Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten
Schwangerschaftswochen
und der Beschaffenheit der
Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung
Erbrecht. N<> 26.
163
spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen
darstellen würde.
Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch
die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel
Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb-
liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet
und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen· zu Fall
bringt.
Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314
Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein-
rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil
.aufgehoben und die Klage abgewiesen.
IV. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
25. Urteil der n. ZivIlabteilung vom 21. Mai 1942
i. S. Association du Convlct du Sacre-Creur
gegen Drucker und Konsorten.
1. GerichtBBtandsnormen in Staatsverträgen fallen nicht unter
Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be-
schwerde.
2. Ordensverbot nach Art. 52 BV : Entscheidungsgewalt des Bun-
desrates.
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen-
twn mit Vorbehalt der Nutzniessung einer andern Person.
Unterschied zwischen Ntttzniessung und Vorvermächtnis. Gleich-
wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit
aufgeachobenwm Anfall zulässig. Annahme, einer solchen. Ver-
fügung als EventwIDösung entsprechend dem mutmasslichen
Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).
4. Höch8tpersönlich6'r Oharakter der letztwiUigen VerfüffUngen. Der
Erblasser selbst mu,ss den eingesetzten Erben und den Ver-
mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern
zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'6Iire), auch wenn dem
Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.
156
Erbrecht. No 25.
1. LeB regles ae' lor ccm.tenue6 dana dea traitea intema~ ne
tombent pas sous l'application de l'art. 87 eh. 3 UJ. La recours
de droit public demeure reserve.
2. Int6f'diction dea ordIrea 'feUgieUll! selon Part. 52 CF: pouvoir de
d13cision du Conseil fMeral.
3. Ne constitue pas un legs avec substitution '/UUicommisaaire
l'attribution d'une chose en propriete sous reserve de l'usufruit
en faveur d'une autre :personne. Difference entre l'usulruit et-
le legs greve de substitution. Il est possible, A part les legs avec
substitution fideicommissaire, de faire d'autres leg8 d devolution
diOeree. Disposition de ce genre, admise comme correspondant
A la volonM presumee du defunt. Art. 545 CC (en outre 488/9
4~~
,
4. Oaractere eminemment personnel dea diapoaitiona de demiere
volonte. Le disposant doit designer hü-meme l'Mritier institue
et le Iegataire. NulliM de Ja faculM d'eHre donnaa A une autre
personne, meme lorsque des charges sont liaas au Iegs. Art. 481 ss
CC.
1. Alle norme in materia di loro contenute nei trattati intemazionaU
non e applicabiIe I'art. 87 cifra 3 OGF. Resta riservato iI ricorso
di diritto pubblico.
2. Divieto degli ordini reUgioai seCondo I'art. 52 CF : facoita di
decisione deI Censiglio federale.
3. Non costituisce un legato con s08tituzione ledecommissaria
l'attribuzione d'una cosa in proprieta, con riserva dell'usufrutto
in favore di un'altra persona. Differenza tra l'usu/rutto e il
lega~Q rP:avato di sostituzione. E possibile fare, oitre legati con
sostltuzlOne fedecommissaria, anche altri legati con devoVuzione
diOerita. Disposizione di questo genere ammessa come corri-
spondente aHa volonta presunta deI defunto. Art. 545 CC (inoltre
art. 488/9, 492).
4. Oarattere 8trettamente personale delle diapoaizioni a causa di
~. Il t~tatore .deve egli stesso designare l'erede istituito
ed illegatano. Nulhta della facoltA di scegIierio conferita ad un
terzo, anche se al legato sono annessi degli oneri. Art. 481 e
seg. CC.
A. -
August Brucker, von Kogenheim (Elsass), errich-
tete am 13. August 1937 auf seinem Schlosse Hünenberg
in Ebikon bei Luzern, wo er seit mehreren Jahren wohnte,
folgende letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkun-
dung:
II l. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut
und Schloss Hünenberg in seinem ganzen Umfange mit
dem dort befindlichen Mobiliar, dem Auto und der ge-
samten Ausstattung der Fräulein Berthe Bischofl, wohn-
haft Schloss Hünenberg und der Fräulein Marie Mrellinger
in Kogenheim, Elsass, zur lebenslänglichen Nutzniessung
zufallen soll...
Erbrecht. N0 25.
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II. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen·soll
das Schloss und Gut Hünenberg, wie Testator selbes von
Fr. Meland-Picard erworben und seither besessen hat an
den katholischen Orden Saore Creur (Sacre-Creur) im Elsass
oder in der Schweiz zu Eigentum zufallen zur :Verwendung
als Erholungsheim für ältere und kränkliche rÖm.-katho-
lische Priester; inbegriffen Mobiliar.
Diese sind verpflichtet dafür zu sorgen, dass für die
Seelenruhe des Vermächtnisgebers in der Kapelle auf
Hünenberg täglich eine ID. Messe gelesen wird.
Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen an welche
Niederlassung des genannten Ordens im Elsass oder in
der Schweiz das Gut zu Eigentum übergeben soll... »
Die letztere Weisung findet nach den von der Vorinstanz
als glaubwürdig befundenen Aussagen der Schlossgouver-
nante Fräulein Bischoff (der einen Nutzniesserin) folgende
Erklärung: Als der Urkundsbeamte zur Abfassung des
Testamentes erschien, war man auf dem Schloss in grosser
Aufregung. Man fand das Heftehen nicht, aus dem man
hätte ersehen können, wo in der Schweiz der Orden SaCl'e-
Creur eine Niederlassung habe. In der Befürchtung, es
möchte zu lange gehen, bis das Heftchen gefunden würde,
sagte der Urkundsbeamte dem Erblasser, er könne es ja
den Nutzniesserinnen überlassen, zu bestimmen, welcher
Niederlassung das Schloss zukommen solle. Damit war der
Erblasser einverstanden. Immerhin wollte er nur eine
Niederlassung im Elsass oder in der Schweiz berücksich-
tigen.
B.- Der Erblasser starb auf seinem Schlosse noch
am gleichen Tage (so nach den Aussagen der Fräulein
Bischofl, einem Brief des Notars Neidhardt, Schlettstatt,
von1 29. Januar 1938 und einem nachträglich zu den Akten
gekotnmenen Leidzirknlar) oder im September 1937 (wie
dieB die Parteien übereinstimmend angeben). Als gesetz-
liche Erben hinterliess er Neffen und Nichten. Deren Ver~
treter lud die Nutzniesserinnen ein, die ihnen vom Erblas-
ser aufgetragene Wahl zu treffen. Er wies darauf hin, dass
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Erbrecht. N0 25.
nach seinen Erkundigungen in der Schweiz kein Orden
und keine Kongregation des Namens Sacre-Coour nieder-
gelassen sei, wogegen:fünf solcher Ordenshäuser im Bistum
St:rassburg vorhanden seien. Die Nutzniesserinnen be-
stimmten indessen zunächst als zum Erwerb berechtigt
die Niederlassung des Ordens Sacre-Coour in Binningen,
Baselland. Am 2. November 1938 kamen sie darauf zurück,
weil in Binningen gar keine Niederlassung, sondern eine
blosse Missionsprokura besteht. Sie erklärten nun, dass das
Schloss und Gut Hünenberg mit dem Mobiliar, belastet
mit ihrer lebenslänglichen Nutzniessung, an die am
13. September 1938 in FreiburgjSchweiz als Verein im
Sinne von Art. 60 ff. ZGB gegründete Klägerin « mit sofor-
tiger Wirkung zu Eigentum übergeben soll».
O. -
Die Rechte der Nutzniesserinnen wurden von
niemand bestritten. Dagegen 'liessen die als Eigentümer
der Grundstücke eingetragenen gese1;zlichen Erben einen
gegenwärtigen oder zukünftigen erbrechtlichen Erwerb
der Klägerin nicht gelten. Diese erlangte die Vormerkung
einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Ziff. 1 ZGB
am Grundbuch. Am 19. November 1938 erhob sie ferner
beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die gesetzlichen
Erben Klage. Die aufrechterhaltenen Begehren lauten
dahin: Die Grundstücke mit Mobiliar .seien der Klägerin
mit Vorbehalt der Rechte der Nutzniesserinnen als Eigen-
tum zuzuweisen, und die Klägerin sei zu' ermächtigen, das
Eigentum eintragen zu lassen. Eventuell sei festzustellen,
dass die Klägerin gegenüber den Beklagten und deren
Rechtsnachfolgern nach dem. Ableben der heiden Nutz-
niesserinnen Anspruch auf unbelastete Aushingabe der
Grundstücke und des Mobiliars habe, und den Beklagten
sei die Veräusserung oder Belastung der erwähnten Ver-
mögensstücke zu untersagen.
D. -
Von beiden kantonalen Instanzen, dem Ober-
gericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Dezember
1941, abgewiesen, hält die Klägerin mit der vorliegenden
Berufung an ihren Begehren fest.
Erbrecht. N° 25.
1511
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der fran-
zösischen Staatsangt'hörigkeit des Erblassers auf Grund
von Art. 5 des schweizerisch-französischen Geri«;lhtsstands-
vertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand
eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Ober-
gericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der
Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es
wurde keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Einen
andern Weg, diese Gerichtsspandsfrage dem Bundesgericht
zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche
Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die
Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Ver-
1etzung staatsvertraglicher Gerichtsstandsnormen mit zivil-
rechtlicher Besohwerde gerügt werden könne (BGE 56 I
183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Recht-
sprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie vor
als das zutreffende Rechtsmittel die staatsrechtliche Be-
sohwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende
Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unter-
stellt (BGE 56 II 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre
übrigens zivilreohtliche Beschwerde zulässig gewesen, so
hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den
letztinstanzliohen kantonalen Geriohtsstandsentscheid ein-
gereioht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsver-
fahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz
in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.
2. -
In der Sache selbst wendet die Vorinstanz ent-
sprechend der Stellungnahme beider Parteien schwei-
zerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwen-
dungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von
1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz,
dass die Erbschaft eines in der Sohweiz gestorbenen Fran-
zosen oder eines in Frankreioh gestorbenen Sohweizers
dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, be-
stimmt : « Toutefois on devra, pour le partage, la lioitation
160
Erbreoht. N° 25.
ou la vente des immeuhles, se conformer aux lois du pays
de leur situation.» Die Tragweite dieser Norm ist um-
stritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu
prlffen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm
gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm ent-
halte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung
darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem
Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnah-
men) nämlich die Teilung und Veräusserung der Grund-
stücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge
in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frank-
reich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2,
201 ff. mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundes-
gericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem
Richter sei {(in bestimmter Richtung », « sous oortains
rapports», die Beobachtung der Gesetze des Landes der
gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 S. 341,
24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut
für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem
beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der
Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie
könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine
fremde Gesetzgebung anwenden «(qu'il ne pouvait appli-
quer aux immeubles situes en Franoo, aucune Iegislation
etrangere ») : Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages
in der Botschaft des Bundesrates, ~undesblatt 1869 H,
deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit
übereinstimmend heisst es zu Art. 6, im Konkurse «wie
in allen andern rechtlichen Beziehungen », « comme sous
tous les autras rapports juridiques » seien die Grundstücke
dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willens-
meinung der Kontrahenten des Staatsvertrages ist Nach-
achtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag selbst einen
klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen
Lehre namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff.,
und ÜHATENAY, Les successions en droit franco-suisse
S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend gemachten erb-
Erbrecht. N° 25.
161
rechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz
gelegenen Grundstücke sind also nach schweizerischem
Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befind-
liche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen
Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat,
teilt deren erbrechtliches Schicksal.
3. -
Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren
Einwendungen gar nicht zu hören; denn mit der Einla-
dung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser
aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein
die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt
ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst
rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann
erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jeden-
falls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin: oder
überhaupt an die damals noch unbekannte, erst eben zu
bezeichnende Ordensniederlassung.
Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein schutz-
würdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten
Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Er-
werbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Be-
klagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein
Erholungsheim für Priester
~inzurichten und in . der
Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch
diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der
Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht
jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu en:-
scheiden, ob bei Ablehntillg der Ansprüche der Klägenn
jemand anderes, allenfalts die gesetzlichen Erben, mit den
in Rede stehenden Auflagen belastet sei.
Die KlagtJ ka.lin also niöht unter diesen Gesichtspunkten
ohne weiWtes gutgeM1.ssen werden. Ihre rechtlichen
Grundlagen und die von den Beklagten erhobenen Einwen-
dungen sind zu prüfen.
4. ~ Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung
der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung.
Diese sehe nur eine einzige Wahl vor; die Aufgabe der
AS 68 II -
1942
11
162
Erbrecht. N0 25.
Nutzniesserinnen habe: sich somit in der Ernennung der
wenngleich nur vermein.tlichen Niederlassung in Binningen
erschöpft. D.lS kann aber nicht als Wille des Erblassers
angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserin-
nen augenscheinlich aufiiragsgemäss, indem sie auf die
unwirksame erste Ernennung zurückkamen.
5. -
Sodann bestreiten die Beklagten die Rechts-
fähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbo-
tes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung auf-
gehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete
der Schweiz (Art. 52 BV). D.eser Einwand erledigt sich
durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom
27. April 1939. DJ.rnach fällt die Freiburger Niederlassung
der Peres du Sacre-Oreur de Saint-Quentin nicht unter das
Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konviktes
für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur
Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation aus-
übt. (Diese, benannt Congreg'ttio sacerdotum a Sancto
Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegrün:let von D3h'ln,
Kanonikus an der Kathedrale zu S1.int-Q:Ientin. DJ.s
Generalat ist in Rom. Niederlassungen basliehen in zahl-
reichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz- und
Polizeidepartementes hat als Aus:iruck der Auffassuna des
."
Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts
Abweichendes verfügt. D:e Zivilgerichte haben sich daran
zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem
das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der
Klägerin nicht ob.
6. -
Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer
den Erbg~ng in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach
zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles nock, aber
auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft
die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch
nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Ander-
seits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an
Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben auf
,
Erbrecht. N° 25.
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dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachver-
mächtnisses. Dam Erblasser August Brucker schwebte eine
Verfügung des letztem Inhaltes nicht vor: Er war de~
Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bel
Abfassung des TestameILtes bereits bestand. Man suchte ja
nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse
zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und
beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen,
verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung
der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung an-
heimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine
Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig
sein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde,
die bereits bei seinem To:ie bestan:ien hatte, oder eine
erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen,
dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein
werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegfall der
Nutzniessung zU Eigentum zu übernehnen. Darnach
würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht
mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem
Grunde, dass sie erst seit seinem Tode gegründet wurde.
Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erb-
lassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende
Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies
ausschliessen. Ein Nachvermlchtnis liegt zwar nicht vor.
Die beiden Frauen, denen nur N utzniessung zugewiesen
ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das
Eigentum erwerben soll, nicht «Vorverm1chtnisnehmerin-
nen J). DJm kann nicht entgegengehalten werden, ein Vor-
vermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung
hinaus, daher könne umgekehrt N :ltzuiessung geganüb e r
einem die nämliche S:l.che betreffen:len Eigantumsv er-
mä.chtnis als Vorvermlchtnis gelten. Diese Betrachtung 8-
weise übersieht einen grundleganien U nterilchie:i: Wem
lediglich Nutzniessung a:.tf Leb3usl.Oeit z!lg~wie3en ist, des -
sen Recht hört mit sainem Toi auf uni ist unvererblich .
Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermi.chtnts' zu
164
Erbrecht. N0 25.
Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches
Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem
Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen
Fail eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ihrer-
seits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und
Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB).
Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb
berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen
Nachvermächtnisses, auf ZuIässigkeit von Vermächtnissen
mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu
schliessen ist. Denn für die ZuIässigkeit eines eigentlichen
Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein
spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch
nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe
vor, die nicht auch andere Arten von Vermächtnissen mit
aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur
Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der
Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst
eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden
Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt,
dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensnieder-
lassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutz-
niessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein,
ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles
dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniessungs-
rechte das volle Eigentum einer- und den Beginn der
Auflagepflichten ancerseits aufschieben wollte. Jedenfalls
aber entspricht sein~m Willen gleichwie der allfällige Er-
werb zu Eigentum durch eine erst nach. seinem Tode ge-
gründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls not~
wendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis
zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit
unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den
Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen
zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts,
dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum
Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer (be-
Erbrecht. N0 25.
165
lastet mit der N utzniessung) sein soll. Das sind analog
Art. 545 Aha. 2 ZGB einfach die ge!,etzlichen Erben, gegen
die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin
richtet (Art. 562 ZGB).
7. -
Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach
dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner
Verfügung schon während deI' Da.uer der N utzniessung
erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der
Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher
(futheissung der Klage, und sei es auch nur der Eventual-
begehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende
Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordens-
niederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der
Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur "Über-
nahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber
sich heute noch gar nicht entscheiden lässt.
Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt-
und Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden
Grunde abgewiesen werden:
Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis,
ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin be-
zeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Ver-
fügung, wonach «eine Niederl~sung des Ordens Sacre-
Cceur im Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutz-
niesserinnen die· Besitzung erwerben soll, und auf die
Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Ver-
mächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt
werden. Das ZGB geht von der gesetzliohen Erbfolge aus.
Es kennt letztwillige Verfügungen nur als solche, die in
ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst
getroffen worden sind. Zum wesentliohen Inhalt eines Ver-
mächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers.
Da.s ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Be-
zeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines
Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem
von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen
einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizeri-
166
Erbrecht. N0 25.
schem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der
Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer
npr, wem der EI blasser selbst die betreffende Sache, For-
derung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis
hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmit-
telbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB
weicht darin von andern Rechtsordnungen ab : nicht nur
vom remisehen und gemeinen Recht, sondern auch von
gewissen modemen Gesetzen (vgl. darüber MOSER in der
Schweizerischen Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbeson-
dere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser
« Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken,
dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat,
wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll ».
Ähnlich Art. 834 des frühem und Art. 177 des neuen ita-
lienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch
den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers
Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies
alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem
als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des
Gesetzes die Ablehnung' einer solchen Ergänzung des erb-
lasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftntg-
ten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und
andern Autoren geteilt. Die damit. gegebene Entscheidung
liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der
Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker
ergänzt werden (FGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig,
den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen,
z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56
Ir 351).
8. -
In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin
behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung
der N utzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass
und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechts-
f'ahige Niederlassung des Ordens Sacre-Creur. Auf diese
neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen,
offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für das
Erbrecht. N0 25.
167
Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft
zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den
soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die
von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen
im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte.
9. -
Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl
mcchte die KlägeIin eine wesentliche Eedeutu!lg abspre-
ehen: D<.m Eiblasser sei es darauf angekommen, den Or-
den Sacre-Creur zu bedenken; die speziell zu berücksich-
tigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle.
Allein damit ist für die Klägerin nichts gewom'len. Auch
wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche
Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz
das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Be-
zeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber
die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongre-
gation als Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit
ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche
tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch nicht.
Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur
wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke ver-
schiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines
Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten
Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im
übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und
den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläu-
terungen, dass der EI blasser nur eine in der Schweiz oder
im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es
handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren
juristischen Pelsonen mit getrenntem Vermögen, deren
Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die -
mit
oder ohne Wissen des EI blassers -
nicht notwendig den
gleichen Zweck verfolgen.
10. -
Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten
AnsprLchen besteh(n ZL kennen wegen der dem Vermächt-
nis argtfigten Aufagen. Dalin sei der eigentliche Zweck
des "\i elmächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Be-
168
Erbrecht. N° 25.
lastung erschöpfe den: Wert der Besitzung. D.ls einer Or-
densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die
Voraussetzung für die'Erfüllung der Auflagen. D:e von den
Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine
Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer
Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung.
Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-
serinnen übertragene Wa.hlbefugnis «(facult6 d'elire»
nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er-
mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, trait6 pratique,
tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht
einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die
Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch
abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes
Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem
Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers
durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie
die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht
im ZGB kein Anhaltspunkt.
D~r auf ein unvollständiges Testament und eine ungül-
tige Wahl durch BeaUftragte des Erblassers gestützte
Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach
abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht.-
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941
bestätigt.
Obligationenrecht. No 26.
169
V. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
26. Urteil der I. ZivilableUung vom 24. Juni 1942
i. S. Hug & Co. A.-G. gegen Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil.
Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); 'Veränderte Ver-
hältnisse.
Keine Unmöglichkeit bei bIosser Erschwenmg der Leistung
infoIge kriegswirtschaftlicher Massnahmen; eine durch sie
notwendig werdende Umstellung eines Teils eines Fabrikations-
betriebes kann auch nicht zur Aufhebung oder Abänderung
der VereinbarWlg wegen veränderter Verhältnisse führen
. (Erw. 1 Wld 2).
VbermäBsigkeit der K;nventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR).
Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und
Aufrechterhaltung der Vereinbarung, dem Verschulden sowie
dem eingetretenen Schaden auch in Betracht, ob die Strafe nur
einmal oder nach jeder Übertretlmg neu. gefordert werden kann
(Erw. 3).
lmpossibilite d'executer (art. 119 al. 1 CO; modification des cir-
constances. '
TI n'y a pas impossibilite lorsque l'execu.tion est simplement
devenu.e plus onereuse par suite de mesures d'economie de guerre.
La necessite pour l'entreprise de transformer de ce fait une
branche de sa fabrication ne ju.stifie pas l'annulation ou la
modification du contrat du chef de circonstances nouvelles
(consid. 1 et 2).
Peine conventionnelle exccssi'Ve (art. 163 al. 3 CO).
Il faut prendre en consideration, outre I'interet des parties a 180
conclusion et au maintien de Ia convention, outre 180 faute
commise et le dommage causa, le fait que la peine est du.e une
seule fois ou. qu'au. contraire elle est encourue a chaque nouvelle
infraction a I'engagement (consid. 3).
lmpossibilitd dell'adempimento (art. 119 cp. 1 CO); mutamentQ
delle ciroostanze.
Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu
oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di
guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte
della fabbricazione di un'azienda non giustifica l'annullamento
0180 modifica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2).
Pena oonvenzionale ooccssiva (art. 163 cp. 3 CO).
Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e 801 mantenimento
deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato,
devesi considerare se 180 pena e dovuta una volta sola oppure
ad ogni llUOva infrazione (Consid. 3).