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Familienrecht. N0 24.
des Obergerichts, dass:.der Kläger Ehebruch begangen und
damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der
Beklagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen
habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest-
stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsachen durch
das Obergericht ist aus keinem bundesrechtlichen Gesichts-
punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). Durch Bemessung
der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den
besondern Umständen Rechnung getragen. Die Frist läuft
von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun-
desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 II 273).
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Demnach erkennt das Bundesgericltt :
Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen
und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom
27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par-
teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von
Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun-
deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)klage dagegen
nicht eingetreten wird.
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24. Urteil der n. ZivUabteilung vom 2 • .Juli 1942 i. S. Eggenberger
gegen Manoo. .
Vaterschaftsklage. Einrede des Mehrverkehrs.
Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmu.tter mit einem Dritten
in der kritischen Zeit vermag nur dann die Einrede des Art. 314:
Abs. 2 ZGB nicht zu begründen, wenn die Wahrscheinlichkeit
der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten,
so gering ist, dass die Möglichkeit der erstem sogu.t wie ausge-
schlossen erscheint.
Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif
geborenen Kindes) durch den Dritten abnonnal kurz, bei Zeu-
gung durch den Beklagten aber abnormal lang, so greift die
Regel des Art. 314 Aba. 2 Platz.
Action en recherche de paternite. E:ooeptio plurium.
La cohabitation de la mare avec un autre homme que le defendeur
panda.nt la periode critique permet d'elever des doutes serieux
Familienrecht. N° 24.
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sur la patemiiie de ceIui-ci (an. 314 al. 2 CC) sauf si la: pa~te
du tiers compa.r6e a. celle du defendeur est a un tel pomt lIDPro-
bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue.
Lorsque, en cas de patemite du, tiers, Ia d~ee de la grossesse
sermt anormalement courte (1 enfant PlU'alSS8.D.t ne a terme)
tandis qu'elle serait anormalement Iongue en cas de paternite
du defendeur, Ia regle de l'art. 314: al. 2 est applicable.
A zione di patemitti. E:lJceptio pZurium.
...
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TI concu.bito della madre con un terzo durante il penodo Cl'ltlCO
fa sorgere seri du.bbi su.Ila patemita. deI convenuto (an. 314:
cp. 2 CC) salvo se Ia patemita. dei terzo in confron't? con queIla
deI convenuto e cosi improbabile che puo essere ntenuta,.per
cosi dire, exclusa.
.
Qualora, in caso di patemita deI terzo~ la durata deIla graVldanza
fosse di uns. brevita. anonnale (l'infante essendo nato a ter-
mine), mentre sarebbe di una I~g~e~ anormale, in caso
di patemita. deI convenuto, a apphcabile Ia regola den art. 314
cp. 2 ce.
A. -
Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar
1940 ausserehelich das Kind Anita zur Welt. Als Vater
bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger,
der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in
Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April
bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft
« Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun-
gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April
1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be-
hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit
(26. April - 24. August 1939) auch mit einem August Egle
geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen
Lebenswandel geführt. Die Klägerin gab zu, mit Egle ver-
kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten
von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht
und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der
Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts-
verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das
Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf.
B. -
Gestützt auf diese Feststellungen schützte das
Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs
nach Art. 314 Abs. 2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage
ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das
Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-
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jenige aus Art. 315 lind hiess die Klage gut. Es führt,
unter Berufung auf BGE 61 II 305, aus, die Tatsache, dass
die. Kindsmutter wähi-end der kritischen Zeit noch mit
einem andem Manne geschlechtlich verkehrt habe, be-
gründe nicht ohne weiteres Zweifel an der Vaterschaft des
Beklagten; der Richter müsse vielmehr die Grösse der
Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den einen oder den
andem Beischläfer abwägen. Vorliegend sei ein Geschlechts-
verkehr der Klägerin mit Egle nicht vor dem Juli 1939
nachzuweisen. Bei Annahme der Zeugung durch Egle
ergäbe sich daher eine Schwangerschaftsdauer von höch-
stens 234 Tagen. In dem zitierten Urteil habe das Bundes-
gericht eine solche von 244 Tagen als unter der normalen
Zeit liegend bezeichnet und entschieden, dass der nur
244 Tage vor der Geburt des reifen Kindes erfolgte Ge-
schlechtsverkehr die Vermutung der Vaterschaft des Be-
klagten, der der Mutter 283 Tage vor der Niederkunft
beigewohnt hatte, nicht zu entkräften vermöge. Umsomehr
gelte dies für einen bloss 234 Tage vor der Geburt des
reifen Kindes erfolgten Drittverkehr gegenüber einem
solchen des Beklagten im Abstand von 295 Tagen.
O. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung des Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage. Die Klägerinnen tragen auf Bestätigung des-
selben an.
Das Bundesgericht zieht in Erwiigung :
Die wiedergegebene Argumentation der Vorinstanz
bedeutet eine zu weitgehende Verallgemeinerung des in
BGE 61 II 305 ausgesprochenen Gedankens und würde auf
eine Einschränkung und Abschwächung der exceptio
plurium hinauslaufen, die sich mit dem Sinn des Gesetzes
nicht mehr vereinbaren liesse. Hiezu konnte allerdings der
Wortlaut der Begründung des zitierten Entscheides inso-
fem verleiten, als an einem aussergewöhnlichen Sonderfall
eine Regel entwickelt, j~och zu generell formuliert wird.
Immerhin wurde schon dort gesagt, dass bei nachgewie-
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senem Drittverkehr in der kritischen Zeit die exceptio
Platz greift, wenn die gegeneinander abzuwägenden Wahr-
scheinlichkeiten nicht « sehr ungleich» seien, d. h. diejenige
für die Vaterschaft des Beklagten nicht eindeutig über-
wiege (S. 305 u.). Mit dieser Bedingung muss ~ der Richter
streng nehmen. Es ·ist davon auszugehen, dass nach wie
vor die Regel der Grundsatz bildet, wonach ein Drittver-
kehr in der kritischen Zeit die exceptio begründet. Diese
Regel wird nicht schon dann durchbrochen, wenn nach
den -
immer noch unvollkommen bekannten -
biolo-
gischen Gesetzen die Vaterschaft des Beklagten mehr
Wahrscheinlichkeit für sich hat als diejenige des Dritten,
sondem nur in den ausgesprochenen Ausnahmefallen, wo
die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des letztem, ver-
glichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Mög-
lichkeit der Paternität des Dritten praktisch sogut wie
ausgeschlossen erscheint.
In dieser Beziehung unterscheidet sich der früher beur-
teilte Fall vom vorliegenden in doppelter Hinsicht.
In jenem Falle wurde die Vaterschaft des Dritten nicht
allein in Anbetracht der sich dann ergebenden abnormal
kurzen Schwangerschaftsdauer (244 Tage) ausgeschlossen,
sondem e8 war ausserdem festgestellt, dass bei der Klägerin
im. Zeitpunkt ihres Verkehrs mit dem Dritten die Periode
bereits ausgeblieben war. Vorliegend ist nichts derartiges
festgestellt. Wohl behauptet die Kindsmutter, sie sei zur
Zeit ihres ersten Geschlechtsverkehrs mit Egle bereits
schwanger gewesen, und dieser sagte aus, sie habe ihm dies
damals mitgeteilt. Die Vorinstanz hat sich jedoch über den
Beweiswert dieser Angaben nicht ausgesprochen. Die Aus-
sage des Egle ist -
ungeachtet des ihm von der Vorinstanz
zugebilligten Eindrucks der Wahrhaftigkeit -
hinsichtlich
der Genauigkeit seiner Erinnerung mit Vorsicht aufzu-
nehmen: lautete seine Angabe doch dahin, jene Mitteilung
habe ihm die Klägerin « eine ganz kurze Zeit, d. h. einige
Tage nach dem ersten Geschlechtsverkehr» anlässlich der
Einvemahme der Kindsmutter im Strafverfahren gemacht;
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Familienrooht. N0 24-.
diese fand jedoch, naCh der Feststellung der Vorinstanz,
frühestens am. 9. AU(fU8t 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen
na~h ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte
Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten),
bezw. ca. 5 Wochen nach demselben, wenn er (wie sie im
Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war.
Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen
Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur
283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger-
schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte
B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem-
gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger-
schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten
(29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage
gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste
vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt
noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen
und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der
abnormal lcurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der
Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin
eine ebenso abnormal lange bei der Zeugung durch den
Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel-
tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein
Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus-
nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungerahr
gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann
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im Gegensatz zum früheren Fall- nicht gesagt werden,
die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher
als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht
falle; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts-
dauer beurteilt, ungerähr gleich wahrscheinlich oder un-
wahrscheinlich. Ein Übergewicht für die eine könnte sich
bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife-
grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer
Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten
Schwangerschaftswoohen
und der Beschaffenheit der
Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung
Erbrecht. N<> 25.
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spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen
darstellen würde.
Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch
die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel
Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb-
liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet
und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen zu Fall
bringt.
Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314
Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein-
rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden.
Demnach erkennt das Bunde8gericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene U~il
.aufgehoben und die Klage abgewiesen.
IV. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
25. Urteil der n. ZIvilabteilung vom 21. Mal 1942
i. S. Assoclation du Conviet du Sacre-Creur
gegen Drucker und Konsorten.
1. GerichtsstandsnO'l"men in 8taatBverträgen fallen nicht unter
Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be-
schwerde.
2. Ordentwerbot nach Art. 52 BV : Entscheidl\Dgsgewalt des Bun-
desrates.
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen-
tum mit Vorbehalt der Nutzniessl\Dg einer andern Person.
Unterschied zwischen Nutznie88'Ung und Vorvermächtnia. Gleich-
wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit
aufg68chobenem Anfall zulässig. Annahme. einer solchen. Ver-
fügung als EventuallösUng entsprechend dem mutmssshchen
Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).
4. Höchatpersönlicher Oharakter der letztwilligen Verfügungen. Der
Erblasser selbst muss den eingesetzten Erben und den Ver-
mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern
zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'elire), auch wenn dem
Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.