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338 Familienrecht. No 62. Le mari a recouru en;·reforme en reprenant ses conclu- sions. La: femme 0. conclu au rejet du recours et a 10. confir- mation du jugement. Extrait de8 moti/s: Autre est 10. question de savoir si les constatations du jugement autorisaient a prononcer le divorce Eln vertu de l'art. 138 CC. Sur ce point, les griefs du recourant ne sont pas depourvus de fondement. En effet, si le jugement dit bien que le recourant s'est rendu coupable d'injures et de sevices graves envers so. femme,. il n'indique pas quels sont les faits qui motivent cette accusation; il met ainsi le Tribunal federal dans l'impossibilite d'en verifier le bien fonde et de juger de l'applicabilite de l'art. 138. Faute d'une autre cause de divorce, le, jugement devrait donc etre casse d'office et 10. cause renvoyoo devant les premiers juges pour compIeter l'etat de fait suivant l'art. 64 OJ. Mais il n'est pas necessaire en r6alite de recourir a cette solution, car si les constatations du jugement ne permettent pas, en l'etat, de dire si l'action de 10. demanderesse est justifiee au regard de l'art. 138 (qu'elle n'a du reste pas expressement invoque), elles suffisent cependant ala faire admettre en vertu de l'art. 142 CC, et, cela etant, le recours, en tant qu'il viserait simplement a faire substituer l'appli- cation de l'art. 142 a celle de l'art. 138 ou a faire juger d'abord du merite de Ja demande au regard de l'art. 138, serait irrecevable, car il se caracteriserait comme un re- cours portant uniquement sur les motifs du jugement. Suivant une jurisprudence deja ancienne (&0 47 II 249) - et dont le Tribunal federal n'entend du reste pas se departir, malgre ce que les termes trop generaux de l'arret Harder (&0 68 II 68) pourraient laisser croire -, un recours tendant simplement a faire substituer une cause de divorce
a. une autre n'est recevable que si cette substitution peut avoir une consequence quant aux effets accessoires du divorce, ou si, le divorce ayant et6 demande pour cause FamiIienrecht. N0 63. 339 d'adultere, le juge cantonall'a prononce pour une autre cause, soit parce qu'il n'a pal>admis que l'art. 137 fut appli- cable, soit encore parce que (comme dans l'arret &0 47 II 249 precit6) il n'a pas estime necessaire de s'exprimer sur ce point. Or ces hypotheses nesont pas realisoos en l'espece.
53. Urteil der 11. ZivUabteUung vom 26. November 1942
i. S. Rentseh gegen Oberli. VatM'sokajtsldage, erhebliche Zweifel nach Art. 314 Abs. 2 ZGB: Sind solche begründet, weil der Beklagte der Kindsmutter erst 233 Tage vor der Geburt beigewohnt hat 1 Bedeutung des Reifegrades des Kindes. Action en rec1ierche Ge patemite. Doutes seneux selon Mt. 314
801. 2 ce : Sont-ils fondes lorsque le defendeur a cohabite avec la mere pour la premiere fois le 2336 jour avant 180 naissance ? Importance du developpement de l'enfant au moment de Ba naissance. AzWne di patemitd. Seridubbi a'sensi dell'Mt. 314 ep. 2 ce: esistono quando il convenuto ha avuto il primo concubito con 180 madre soltanto il 2330 giomo prima della nascita del- l'infante' Portata dei grade di maturanza dell'infante al momente dells. sua IlElBCits.. Die vorliegende Vaterschaftklage auf Vermögensleistun- gen gemäss Art. 317 und 319 ZGB wurde von der 1. Instabz abgewiesen, vom Appellationshof des Kantons Bern dage- gen a~ 7. Juli 1942 gutgeheissen. Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung fest. Das Bundesgericht zieht in, Erwägun,g.:
1. - Das Kind wurde am 10. Dezember 1940 geboren. Die kritische Zeit nach Art. 314 Abs. 1 ZGB geht vom
14. Februar bis zum 13. Juni 1940. Innerhalb dieser Zeit, in der Nacht vom 21. auf den 22. April 1940, hat der Beklagte der ,Mutter des Kindes beigewohnt. Somit ist er als Vater zu vermuten. Seine Einreden aus Art. 314 Abs. 2 und Art. 315, soweit sie sich auf das Verhalten der Kindsmutter stützen, scheitern an den Tatsachenfeststel- FamUienrecht. N° 53. lungen des Appellationshofes. Dessen rechtliohe Erwägun- gen entsprechen dem Bundesreoht. Dass die Klägerin schon im J.ahre 1936 ausserelielich geboren hatte, dass sie im vorliegenden Prozesse den Vater jenes Kindes verschwieg und dass sie sich dem Beklagten, den sie immerhin kannte, etwas unvermittelt hingab : das alles sind nach dem vor- liegenden Sachverhalt kein'3 Tatsachen, die erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen,
d. h. dringend den Verdacht anderweitigen in die kritische Zeit fallenden Geschleohtsverkehrs der Kindsmutter er- wecken müssten. Auoh ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von Art. 315 ZGB ist nioht bewiesen.
2. - Indessen wird die Einrede aus Art. 314 Abs. 2 namentlioh darauf gestützt, dass sich nach der Zeit d~r Beiwohnung eine Schwangerschaftsdauer von bloss 233 Tagen ergäbe ; eine so kurze Schwangerschaftsdauer müsse aber als ausgeschlossen gelten. Das Bundesgericht hat sohon mehrfach entsohieden, dass sioh « erhebliohe Zweifel» gemäss Art. 314 Abs. 2 auoh aus dem Reifegrad des Kindes ergeben können, sei es in Verbindung mit andern Umständen, sei es für sich allein, BGE 51 II 113/5, 61 II 305, 68 II 150/5. So stellt BGE 45 II 494 darauf ab, dass ein lebensfähiges Kind nach den Ergebnissen der biologisohen Forschung minde- stens 28 bis 30 Wochen (196 bis 210 Tage) getragen worden sein muss, also nioht einem bloss 188 Tage vor der Geburt erfolgten Beischlaf entstammt sein kann. Dagegen wurden in BGE 51 II 112 erhebliohe Zweifel an der Vaterschaft eines Beklagten verneint, welcher der Mutter des Kindes 240 Tage vor der Geburt beigewohnt hatte ; das waren nur 18 Tage vor der vom Experten als sehr wahrscheinlioh bezeiohneten Empfangniszeit. In BGE 61 II 307 wurde von einer Begutachtung ausgegangen, wonaoh ein etwa 7-14 Tage vor der vollkommenen Reife geborenes Kind 226-295 Tage vor der Geburt gezeugt worden sein kann, wogegen . ein früheres Zeugungsdatum als zwar nioht « absolut », aber doch « oHenbar unmöglioh» zu gelten Familienrecht. N° 63. habe. Im vorliegenden Falle wies das Kind bei der Geburt nioht alle Zeichen vollkommener Reife auf. Der Knabe wog 2870 gr und war 48 cm lang, gegenüber den Duroh- schnittswerten von 3200 gr Gewioht und 50 om Länge. Das ärztliche Zeugnis geht dahin :' « Naoh diesen Konst&.- tierungen ist man bereohtigt anzunehmen, dass das Kind am normalen Termin geboren wurde, oder dass die Geburt nur wenig (2 Wochen 1) zu früh erfolgte. » Der gerichtliche Experte bestätigte das Fehlen vollkommener Reife mit den Worten: « Ein Kind dessen Durchschnittsmasse an Länge und Gewicht sowie am Kopf nioht den allgemein bekannten entspricht, darf nicht als reif bezeichnet wer- den, auch wenn es eine kräftige Stimme hat und heftige Saugbewegungen ausführt» (Antwort vom 9. Oktober 1941 auf die zweite Erläuterungsfrage). Freilioh hat nach den Feststellungen des Experten eine Tragzeit von nur 233 Tagen trotzdem als von der Norm abweiohend, ja als eine grosse Seltenheit zu gelten. Aber der im Gutachten vom 17. September 1941 gezogene Sohluss, « dass das Kind Rudolf Oberli, . geboren am 10. Dezember 1940, duroh eine Konzeption vom 21. auf den 22. April 1940 entstanden sein kann », ist unersohüttert geblieben. Eine Tragzeit von 233 Tagen ist angesichts der bei der Geburt nicht ganz erreiohten Reife des Kindes nicht derart abnorm, dass mit einer am 21./22. April erfolgten Zeugung praktisch nicht mehr zu rechnen wäre. Bei diesem, dem Stande der biologischen Forschung entsprechenden Ergeb- nis (vgl. SCHWEIZER, Die Leistung des Beweises im Vater- schaftsprozess, S. 44 H.) verstösst die Ablehnung der Einrede des Beklagten keineswegs gegen Bundesrecht. DemfW,Ch erkennt das B'Ulitdesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bem vom 7. Juli 1942 bestätigt.