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Familienrecht. No 62.
Le mari a recouru en;·reforme en reprenant ses conclu-
sions.
La: femme 0. conclu au rejet du recours et a 10. confir-
mation du jugement.
Extrait de8 moti/s:
Autre est 10. question de savoir si les constatations du
jugement autorisaient a prononcer le divorce Eln vertu de
l'art. 138 CC. Sur ce point, les griefs du recourant ne sont
pas depourvus de fondement. En effet, si le jugement dit
bien que le recourant s'est rendu coupable d'injures et de
sevices graves envers so. femme,. il n'indique pas quels
sont les faits qui motivent cette accusation; il met ainsi
le Tribunal federal dans l'impossibilite d'en verifier le bien
fonde et de juger de l'applicabilite de l'art. 138. Faute
d'une autre cause de divorce, le, jugement devrait donc
etre casse d'office et 10. cause renvoyoo devant les premiers
juges pour compIeter l'etat de fait suivant l'art. 64 OJ.
Mais il n'est pas necessaire en r6alite de recourir a cette
solution, car si les constatations du jugement ne permettent
pas, en l'etat, de dire si l'action de 10. demanderesse est
justifiee au regard de l'art. 138 (qu'elle n'a du reste pas
expressement invoque), elles suffisent cependant ala faire
admettre en vertu de l'art. 142 CC, et, cela etant, le recours,
en tant qu'il viserait simplement a faire substituer l'appli-
cation de l'art. 142 a celle de l'art. 138 ou a faire juger
d'abord du merite de Ja demande au regard de l'art. 138,
serait irrecevable, car il se caracteriserait comme un re-
cours portant uniquement sur les motifs du jugement.
Suivant une jurisprudence deja ancienne (&0 47 II 249)
-
et dont le Tribunal federal n'entend du reste pas se
departir, malgre ce que les termes trop generaux de l'arret
Harder (&0 68 II 68) pourraient laisser croire -, un recours
tendant simplement a faire substituer une cause de divorce
a. une autre n'est recevable que si cette substitution peut
avoir une consequence quant aux effets accessoires du
divorce, ou si, le divorce ayant et6 demande pour cause
FamiIienrecht. N0 63.
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d'adultere, le juge cantonall'a prononce pour une autre
cause, soit parce qu'il n'a pal>admis que l'art. 137 fut appli-
cable, soit encore parce que (comme dans l'arret &0 47 II
249 precit6) il n'a pas estime necessaire de s'exprimer sur
ce point. Or ces hypotheses nesont pas realisoos en l'espece.
53. Urteil der 11. ZivUabteUung vom 26. November 1942
i. S. Rentseh gegen Oberli.
VatM'sokajtsldage, erhebliche Zweifel nach Art. 314 Abs. 2 ZGB:
Sind solche begründet, weil der Beklagte der Kindsmutter
erst 233 Tage vor der Geburt beigewohnt hat 1 Bedeutung
des Reifegrades des Kindes.
Action en rec1ierche Ge patemite. Doutes seneux selon Mt. 314
801. 2 ce : Sont-ils fondes lorsque le defendeur a cohabite avec
la mere pour la premiere fois le 2336 jour avant 180 naissance ?
Importance du developpement de l'enfant au moment de Ba
naissance.
AzWne di patemitd. Seridubbi a'sensi dell'Mt. 314 ep. 2 ce:
esistono quando il convenuto ha avuto il primo concubito
con 180 madre soltanto il 2330 giomo prima della nascita del-
l'infante' Portata dei grade di maturanza dell'infante al
momente dells. sua IlElBCits..
Die vorliegende Vaterschaftklage auf Vermögensleistun-
gen gemäss Art. 317 und 319 ZGB wurde von der 1. Instabz
abgewiesen, vom Appellationshof des Kantons Bern dage-
gen a~ 7. Juli 1942 gutgeheissen. Mit der vorliegenden
Berufung hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung
fest.
Das Bundesgericht zieht in, Erwägun,g.:
1. -
Das Kind wurde am 10. Dezember 1940 geboren.
Die kritische Zeit nach Art. 314 Abs. 1 ZGB geht vom
14. Februar bis zum 13. Juni 1940. Innerhalb dieser Zeit,
in der Nacht vom 21. auf den 22. April 1940, hat der
Beklagte der,Mutter des Kindes beigewohnt. Somit ist er
als Vater zu vermuten. Seine Einreden aus Art. 314
Abs. 2 und Art. 315, soweit sie sich auf das Verhalten der
Kindsmutter stützen, scheitern an den Tatsachenfeststel-
FamUienrecht. N° 53.
lungen des Appellationshofes. Dessen rechtliohe Erwägun-
gen entsprechen dem Bundesreoht. Dass die Klägerin schon
im J.ahre 1936 ausserelielich geboren hatte, dass sie im
vorliegenden Prozesse den Vater jenes Kindes verschwieg
und dass sie sich dem Beklagten, den sie immerhin kannte,
etwas unvermittelt hingab : das alles sind nach dem vor-
liegenden Sachverhalt kein'3 Tatsachen, die erhebliche
Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen,
d. h. dringend den Verdacht anderweitigen in die kritische
Zeit fallenden Geschleohtsverkehrs der Kindsmutter er-
wecken müssten. Auoh ein unzüchtiger Lebenswandel im
Sinne von Art. 315 ZGB ist nioht bewiesen.
2. -
Indessen wird die Einrede aus Art. 314 Abs. 2
namentlioh darauf gestützt, dass sich nach der Zeit d~r
Beiwohnung eine Schwangerschaftsdauer von bloss 233
Tagen ergäbe; eine so kurze Schwangerschaftsdauer müsse
aber als ausgeschlossen gelten.
Das Bundesgericht hat sohon mehrfach entsohieden,
dass sioh « erhebliohe Zweifel» gemäss Art. 314 Abs. 2
auoh aus dem Reifegrad des Kindes ergeben können, sei
es in Verbindung mit andern Umständen, sei es für sich
allein, BGE 51 II 113/5, 61 II 305, 68 II 150/5. So stellt
BGE 45 II 494 darauf ab, dass ein lebensfähiges Kind
nach den Ergebnissen der biologisohen Forschung minde-
stens 28 bis 30 Wochen (196 bis 210 Tage) getragen worden
sein muss, also nioht einem bloss 188 Tage vor der Geburt
erfolgten Beischlaf entstammt sein kann. Dagegen wurden
in BGE 51 II 112 erhebliohe Zweifel an der Vaterschaft
eines Beklagten verneint, welcher der Mutter des Kindes
240 Tage vor der Geburt beigewohnt hatte; das waren
nur 18 Tage vor der vom Experten als sehr wahrscheinlioh
bezeiohneten Empfangniszeit. In BGE 61 II 307 wurde
von einer Begutachtung ausgegangen, wonaoh ein etwa
7-14 Tage vor der vollkommenen Reife geborenes Kind
226-295 Tage vor der Geburt gezeugt worden sein kann,
wogegen . ein früheres Zeugungsdatum als zwar nioht
« absolut », aber doch « oHenbar unmöglioh» zu gelten
Familienrecht. N° 63.
habe. Im vorliegenden Falle wies das Kind bei der Geburt
nioht alle Zeichen vollkommener Reife auf. Der Knabe
wog 2870 gr und war 48 cm lang, gegenüber den Duroh-
schnittswerten von 3200 gr Gewioht und 50 om Länge.
Das ärztliche Zeugnis geht dahin :' « Naoh diesen Konst&.-
tierungen ist man bereohtigt anzunehmen, dass das Kind
am normalen Termin geboren wurde, oder dass die Geburt
nur wenig (2 Wochen 1) zu früh erfolgte. » Der gerichtliche
Experte bestätigte das Fehlen vollkommener Reife mit
den Worten: « Ein Kind dessen Durchschnittsmasse an
Länge und Gewicht sowie am Kopf nioht den allgemein
bekannten entspricht, darf nicht als reif bezeichnet wer-
den, auch wenn es eine kräftige Stimme hat und heftige
Saugbewegungen ausführt» (Antwort vom 9. Oktober 1941
auf die zweite Erläuterungsfrage). Freilioh hat nach den
Feststellungen des Experten eine Tragzeit von nur 233
Tagen trotzdem als von der Norm abweiohend, ja als
eine grosse Seltenheit zu gelten. Aber der im Gutachten
vom 17. September 1941 gezogene Sohluss, « dass das
Kind Rudolf Oberli, . geboren am 10. Dezember 1940,
duroh eine Konzeption vom 21. auf den 22. April 1940
entstanden sein kann », ist unersohüttert geblieben. Eine
Tragzeit von 233 Tagen ist angesichts der bei der Geburt
nicht ganz erreiohten Reife des Kindes nicht derart
abnorm, dass mit einer am 21./22. April erfolgten Zeugung
praktisch nicht mehr zu rechnen wäre. Bei diesem, dem
Stande der biologischen Forschung entsprechenden Ergeb-
nis (vgl. SCHWEIZER, Die Leistung des Beweises im Vater-
schaftsprozess, S. 44 H.) verstösst die Ablehnung der
Einrede des Beklagten keineswegs gegen Bundesrecht.
DemfW,Ch erkennt das B'Ulitdesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bem vom 7. Juli 1942
bestätigt.