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Familienrecht. No 69.
tiers ne suscite plus de doutes serieux sur cette paternite,
qui doit donc etre admise.
Tel est le vreu de la loi. En admettant au contraire
que la simple coexistence de rapports sexuels avec deux
hommes suffisait, au regard de l'art. 314 al. 2, la Cour
a donc faussement applique cette disposition, et cette
erreur de droit doit etre redressoo par le Tribunal fooeral.
5. -
En fait, l'examen auquel la Cour aurait du pro-
c6der donne les resultats suivants:
Z. a cohabite avec Dlle M. 283 jours avant la naissance.
B. a egalement cohabite avec elle le 30 juillet, c'est-a-dire
244 jours avant la naissance.
Or la duree de 283 jours correspond sensiblement au
terme ordinaire reconnu par la physiologie. 11 suit de la
que la naissance d'un enfant a terme, le 31 mars 1932,
accuse une cohabitation originelle a une date qui corres-
pond a celle des dernieres relations de Dlle M. avec son
ami Z.
Le delai de 244 jours qui separe la naissance et les
rapports de la mere avec le nomme B. est, au contraire,
nettement inferieur a la moyenne. En d'autres termes,
si Dlle M. avait conSlU des reuvres de B., sa grossesse
aurait eteanormalement breve. Or rien ne permet d'ad-
mettre que tel ait ete le cas; car la sage-femme qui a
assiste la parturiente a declare que le nouveau-ne portait
tous les signes d'un enfant -mis au monde a terme.
Pour cette raison deja, la paternite de Z. est beaucoup
plus vraisemblable que celle de B.
Mais il y a plus: la Cour a constate que Dlle M. n'avait
pas eu ses regles en juillet 1931. Elle ajoute que cette
circonstance n'est pas, en soi, une preuve que la jeune
fille fUt enceinte a ce moment-la. Cette observation est
theoriquement juste. Mais, du moment qu'on a constate
plus tard une grossesse, dont le debut devait normale-
ment etre anterieur au moment on les regles de Dlle M.
furent interrompues, cette interruption constitue a tout
le moins un indice qui renforce considerablement la
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vraisemblance de la paternite Z. A cela s'ajoute le fait
qu'en juillet 1931, Dlle M. -
vraisemblablement avertie
par les malaises propres a cet etat -
se sentait deja
enceinte.
Bref, si la cohabitation avec B. permet de conserver
theoriquement quelques doutes sur la paternite du defen-
deur, ces doutes sont infimes et ne sauraient meriter le
qualificatif de serieux (erheblich) au sens de l'art. 314
al. 2 CC.
Contrairement a ce qu'a juge la Cour cantonale, l'excep-
tion prevue par cette disposition doit donc etre rejetee
et la paternite du defendeur admise.
Par ces motifs,
le Tribunal /6Mral pronon.ce :
La recours est partiellement admis.
70. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1935
i. S. Stucki gegen Xleeb und Amport.
ZGB Art. 314 Abs. 2: Wann rechtfertigt der Reif e g rad
des Kin des e r heb li c h e Z w e i f e I über die Vater-
schaft des Beklagten, welcher der Mutter in der Zeit vom
300. bis zum 180. Tage vor der Geburt beigewohnt hat?
A. -
Auf Vaterschaftsklage der damals 19 jährigen
unverheirateten Erstbeklagten und ihres am 30. Juni
1931 geborenen Knaben wurde der Kläger wegen einer
am 6. September 1930 erfolgten Beiwohnung durch
(rechtskräftig gewordenes) Urteil des Amtsgerichtes von
Aarwangen vom 13. Februar 1932 zu Ersatzleistungen
an die Mutter, Unterhaltsleistungen an das Kind und
Prozesskostenersatz an beide verurteilt.
Als sich die
Parteien später verlobten, konnte der Kläger der Beklagten
das Geständnis entlocken, sie habe das Kind aus der
spätem Beiwohnung eines Dritten empfangen, der seiner-
zeit im Vaterschaftsprozess als Zeuge jeden Geschlechts-
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Familienrecht. N° 70.
verkehr mit der Beklagten bestritten hatte. In der darauf-
hin gegen diesen Dritten wegen falschen Zeugnisses
eröffneten Strlrl'untersuchung- bezeichnete: jedoch die Be-
klagte dieses Geständnis als unwahr und hielt auch der
angeschuldigte Dritte an seiner frühem Aussage fest,
weshalb die Straf untersuchung mangels Schuldbeweises
aufgehoben wurde.
Dagegen wurde einem Begehren
des Klägers um neues Recht auf Grund eines gynäkolo-
gischen Gutachtens vom Appellationshof des Kantons
Bem am 14. November 1934 entsprochen und der Kläger
«(gegenüber dem Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen
vom 13. Februar 1932 in die frühere St.ellung eingesetzt ».
Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit den
Anträgen auf Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes
von Aarwangen vom 13. Februar 1932, Abweisung der
damaligen Vaterschaftsklage' und Rückerstattung der
bisher von ihm bezahlten Vaterschaftsleistungen und
Prozesskosten und Herausgabe eines für den Rest aus-
gestellten Verlustscheines.
Dem erwähnten Gutachten mit Nachträgen ist zu ent-
nehmen:
« Das Kind war unmittelbar nach der Geburt 48 cm
ang und wog 2750 gr. Körperlänge und -gewicht waren
also unter dem Durchschnittswert reifer Neugeborener.
Der übrige Entwicklungszustand war entsprechend. Das
Kind wurde mit allergrösster Wahrscheinlichkeit etwa
7-14 Tage vor der vollkommenen Reife geboren. Es ist
zunächst der engste Zeitraum festzulegen, innerhalb
welchem die Konzeption mit der grössten Wahrschein-
lichkeit stattgefunden hat. Unter Zugrundelegung einer
normalen Schwangerschaftsdauer von 270 (Vignes) bis
275 Tagen (Hüssy) und einem 7-14 Tage zu frühen Eintritt
der Geburt hat man vom Datum der Geburt wenigstens
256 und höchstens 268 Tage -zuriickzurechnen. Damit
kommt man auf den Zeitraum vom 5. bis 17. Oktober
1930. Es ist zuzugeben, dass auch ausserhalb dieses
Zeitraumes eh1e Konzeption möglich war. Die Wahr-
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:JOD
scheinlichkeit nimmt aber von Tag zu Tag unsomehr ab,
je grösser die Entfernung vom 5. Oktober rückwärts
oder vom 17. Oktober vorwärts gezählt wird. Für den
vorliegenden Fall eines um 7-14 Tage zu früh geborenen
Kindes hat man als äusserste Grenze 226 bis höchstens
295 Tage zu bezeichnen. Dabei sind die extremen Grenzen
bereits als sehr unwahrscheinliche Zahlen zu bezeichnen.
Was jenseits dieser Grenzen liegt, ist als Schwanger-
schaftsdauer nach menschlichem Ermessen als ausge-
schlossen zu betrachten, weil solche Fristen noch von
niemand einwandfrei nachgewiesen worden sind, obwohl
natürlich zahllose Beobachtungen über Qie Schwanger-
schaftsdauer vorliegen. Als ausgeschlossen ist demnach
eine Konzeption vor dem 8. September und nach dem
16. November 1930 zu betrachten... Angesichts des
Reifegrades des Kindes liegt die Konzeption mit aller-
grösster Wahrscheinlichkeit im Zeitraum vom 5. bis 17.
Oktober 1930. Als möglich, aber unwahrscheinlich wäre
eine Konzeption ausserhalb des eben genannten Zeit-
raumes nach dem 8. September 1930 und vor dem 16.
November 1930 zu betrachten. Je mehr sich aber zwischen
dem 8. September und dem 16. November 1930 ein Tag
diesen extremen Grenztagen nähert, umso grösser ist
die Unwahrscheinlichkeit, dass er als Konzeptionstag in
Betracht kommt.
Jedes Datum ausserhalb der eben
genannten Frist ist nach jedem menschlichen Ermessen
als Konzeptionstag ausgeschlossen; denn unter unzähligen
Beobachtungen, die in der Literatur niedergelegt sind,
befindet sich keine einzige, welche die Möglichkeit einer
entsprechend langen oder kurzen Schwangerschaftsdauer
mit lebend geborenem Kind einwandfrei beweisen würde. »
(Ergänzung:) « Einer gewissen physiologischen Schwan-
kung ist, wie es in meinem Gutachten geschah, Rechnung
zu tragen. Es wurde von mir eine Breite vom 8. September
bis zum 16. November 1930 in Betracht gezogen. Eine
Ausdehnung dieser Frist bis zum 1. September 1930
nach rückwärts bei einem 48 cm langen, 2750 gr. schweren
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neugeborenen Knaben zieht eine Ausnahmemöglichkeit
von so grosser Unwahrscheinlichkeit in Betracht, dass
ich sie « nach' jedem menschlichen Ermessen als aus-
geschlossen» bezeichnet habe. So extreme Ausnahmen
sind naturgemäss äusserst schwierig zu beurteilen. Es
wird dies z. B. die Tatsache beleuchten, dass in
schwierigen Fällen zwar eine extreme Schwangerschafts-
dauer von Richtern und Experten nicht als
« absolut
unmöglich »,
wohl aber als
« offenbar unmöglich»
bezeichnet wurde. Zuzugeben ist, dass die auf den 8.
September 1930 gesetzte äusserste Grenze so nahe an dem
wichtigen Datum des 6. September 1930 liegt, dass der
Schein einer gewissen Willkür entsteht, welcher Schein
mir heute, in Kenntnis der Akten, noch mehr auffällt
als bei Abfassung des Gutachtens. Allein der 8. September
1930 ist errechnet unter einer Annahme, dass die Geburt,
nach dem Längenmass beurteilt, nur eine Woche zu früh
erfolgte, und dass demnach die Schwangerschaft 295
Tage gedauert hätte, d. h. bereits 20 bis 25 Tage über
dem Mittelwert von 270 bis 275 Tagen (gerechnet von der
Beiwohnung bis zur Geburt). In Wirklichkeit fiele die
Kurve der Wahrscheinlichkeit bei graphischer Darstellung
von ihrem Maximum weg (5. bis 17. Oktober 1930) all-
mählich ab, näherte sich immer mehr der Nullabszisse,
der sie Mitte September schon sehr nahe ist, um dann
am 8. September 1930 fast unmerklich in sie überzugehen.
Es scheint mir Pflicht des Experten zu sein, hier vielleicht
noch besonders deutlich auszudrücken, dass die minimale
noch zu berücksichtigende Wahrscheinlichkeit des 8.
September 1930, entsprechend dem eben gegebenen Bilde,
der von mir als nicht mehr zu berücksichtigenden Un-
wahrscheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptions-
tag sehr nahe liegt. Dass die Begrenzung gerade so fiel,
erklärt sich daraus, dass die maximale Schwangerschafts-
zeit bei völlig reifem Kind mit 302 Tagen angegeben
wird (Hüssy).
Berücksichtigt man noch, dass junge
Mütter in der Regel etwas leichtere und wohl auch eher
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etwas unter Mittel lange Kinder haben, was Anlass zur
Berücksichtigung der Möglichkeit gab, dass das 48 cm
lange Kind nur eine Woche zu früh geboren sei, so hat
der Experte sein Mögliches getan, um den Richter über
den hohen Grad der Unwahrscheinlichkeit des 6. Sep-
tember 1930 als Konzeptionstag zu orientieren.
Es
sei wiederholt: der « Unwahrscheinlichkeit», nicht der
« absoluten Unmöglichkeit».
(Weitere Ergänzung:) « Der 6. September 1930 kann als
Konzeptionsdatum nicht mit absoluter, sondern mit
offenbarer Unmöglichkeit, mit ausserordentlich hoher
Unwahrscheinlichkeit nicht in Betracht kommen. »
B. -
Der Appellationshof des Kantons Bern hat am
3. Oktober 1935 die Klage (auf Abänderung des frühern,
die Vaterschaftsklage zusprechenden Urteiles usw.) abge-
wiesen.
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung seiner Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
In diesem Vaterschaftsprozess mit umgekehrten
Parteirollen ist nurmehr streitig, ob der Reifegrad des
Kindes bei der Geburt am 30. Juni 1931 erhebliche Zweifel
darüber rechtfertige, dass es vom Kläger durch seine
von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich
festgestellte Beiwohnung am 6. September 1930, also
297 Tage vor der Geburt, erzeugt worden sei. Die Vor-
instanz bezeichnet das vorliegende, auf dem heutigen
Stande der Wissenschaft beruhende Gutachten, das die
Möglichkeit der Vaterschaft des Klägers zwar nicht kraft
eines allgemein gültigen Satzes auszuschliessen vermöge,
sie aber mit Sicherheit als mit den bisherigen, durch
Generationen unter sorgfältiger kritischer Sichtung des
Materials gesammelten Erfahrungen widersprechend be-
zeichnen könne, als gewiss geeignet, erhebliche Zweifel an
der Vaterschaft des Klägers zu rechtfertigen. Allein weil
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Famili"nrecht. No 70.
das Gutachten ~nicht volle Gewissheit schaffe, die Vermu-
tung der Vaterschaft des Klägers zu erschüttern, bezeich-
net die Vorinstanz das Gutachten doch als ungenügend
vor der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in BGE
51 II 112, der sie sich anschliesst, obwohl ihr die daherige
Auslegung des Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht zwingend er-
scheint.
In der Tat hat das Bundesgericht damals ausgespro-
chen, dass in einem Falle wie dem vorliegenden erhebliche
Zweüel gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB nach dem Sinn und
Geist dieser Gesetzesbestimmung wohl nur dann in Frage
kommen können, wenn die Zeugung durch den festge-
stellten Geschlechtsverkehr vom Experten direkt als
ausgeschlossen bezeichnet wird, sei es dass... das Kind
bei der Geburt eine körperliche Entwicklung aufwies, die
auch bei weitester Berücksichtigung der möglichen Ent-
wicklungsschwankungen des Fötus die Zeugung durch
den festgestellten Geschlechtsverkehr als unmöglich er-
scheinen lässt. Daraus zog das Bundesgericht für den
damals vorliegenden Fall den Schluss: « Diese Voraus-
setzungen liegen nun aber im gegebenen Fall nicht vor,
da hier zwischen der vom Experten als sehr wahrscheinlich
bezeichneten Konzeptionszeit und dem Zeitpunkt des
festgestellten Geschlechtsverkehrs eine Differenz von nur
18 Tagen besteht und der Experte es infolgedessen auch
nicht für ausgeschlossen, sonq.ern nur für äusserst unwahr-
scheinlich erachtet hat, dass die Zeugung bei dem am
18. September vollzogenen Geschlechtsverkehr statt-
gefunden habe. »
Diesen Ausführungen gibt jedoch die Vorinstanz eine
zu enge Auslegung, wenn sie glaubt, ihnen auch den
jetzt vorliegenden Fall subsumieren zu sollen. Anlass
dazu mag die etwas starre Formulierung des früheren
Präjudizes gewesen sein. Sie ist insofern unangebracht,
als sich die experimentelle Wissenschaft wohl davor wird
hüten müssen, in den den bisher beobachteten Grenz-
fällen der Schwangerschaftsdauer naheliegenden Fällen
Familienrecht. N0 70.
geradezu von Unmöglichkeit im eigentlichen Sinn des
Wortes zu sprechen. Nur aus diesem Bestreben heraus
lässt sich verstehen, dass die Redewendungen des vor-
liegenden,Gutachtens bei der von den Beklagten veran-
lassten Ergänzung und bei der gerichtlichen Einvernahme
des Gutachters einigermassen abgeschwächt wurden;
sachlich ist der Gutachter in keiner Weise von seinem
ursprünglich eingenommenen Standpunkt abgewichen
und hat er sich nicht etwa nachträglich selbst wider-
sprochen. Der Gutachter kann es freilich nicht mit den
Methoden der exakten Wissenschaft beweisen, dass das
am 30. Juni geborene nicht voll ausgereüte Kind der
Beklagten « unmöglich » am 6. September des Vorjahres
gezeugt worden sei, sondern er muss sich darauf beschrän-
ken, dies als eine nie beobachtete Ausnahme zu bezeichnen,
deren Eintreffen um so unwahrscheinlicher sei, als zwar
unter ähnlichen Verhältnissen schon ganz wenig kürzere
Schwangerschaftsdauern haben beobachtet werden kön-
nen, jedoch nur äusserst selten. Dies muss aber genügen,
um erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Klägers
aus seiner Beiwohnung vom 6. September 1930 zu recht-
fertigen, ebensogut wie das negative Ergebnis einer
Blutprobe als biefür ausreichend angesehen wird, obwohl
dieses Beweismittel nicht absolut zuverlässige Ergebnisse
liefert, weshalb nicht ausser dem Bereich der Möglich-
keiten liegt, dass ganz ausnahmsweise einmal doch der
wirkliche Vater sein könnte, wer durch die Blutprobe
von der Vaterschaft ausgeschlossen wird (BGE 61 II 72).
Von dem früher beurteilten Fall unterscheidet sich der
vorliegende denn auch dadurch, dass die Beiwohnung
des Klägers nicht nur 18, sondern mindestens 29 Tage vor
dem Beginn der wahrscheinlichen Emprangniszeit statt-
gefunden hat. Aus dem vorliegenden Gutachten ergibt
sich aber, dass die Beobachtungen über längere Schwanger-
schaftsdauern nicht mehr die ganze Zwischenzeit von
11 Tagen umfassen. Somit sprengt. der Entscheid der
Vorinstanz den Rahmen des früheren Präjudizes und ist
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Familienrecht. No 71.
umgekehrt die~ gegenteilige Entscheidung sehr wohl mit
ihm zu vereinbaren. In der Tat ergibt sich aus dem
Gutachten und dem angefochtenen Urteil, dass sowohl
der Gutachter als die Vorinstanz davon überzeugt sind,
dass das Kind der Beklagten nicht schon am 6. September
1930 gezeugt worden ist, und auf diese Überzeugung
darf abgestellt werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern
ein Rechtsirrtum auf sie eingewirkt hätte.
2. -
Ist somit die Klage auf Abänderung des früheren
Urteils grundsätzlich gutzuheissen, so ist die Sache im
übrigen an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anwendung
des Art. 372 der Zivilprozessordnung für den Kanton
Bern, wonach « die Zuruckerstattung des infolgedessen
Geleisteten» verlangt werden kann, und insbesondere
zur Ausmittlung der zu ersetzenden Kosten des früheren
Prozesses.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass in
Aufhebung des Urteils des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 3. Oktober 1935 das Urteil des Amtsgerichtes
Aarwangen vom 13. Februar 1932 aufgehoben, die Vater-
schaftsklage abgewiesen und im übrigen die Sache an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird, dies auch zur Ver-
legung der Kosten des kantonalen Verfahrens.
71. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom lZ. Dezember 1936
i. S. Grau gegen Schnyder.
ZGB Art. 188 findet keine Anwendung auf Schenkungen unter
Ehegatten, ebensowenig auf den Wechsel vom Güterstand der
Güterverbindung zu demjenigen der Gütertrennung (ausgenom-
men auf bares Geld, andere vertretbare Sachen und nur der
Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere der Ehefrau) (Erw. 1).
Behauptet beim Güterstand der G ü t e r t ren nun g ein Ehe-
gatte (gegenüber der Pfändung des anderen), ein (gepfändetes)
Familiellrecht. N0 71.
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Vermögensstück gehöre ihm, so ist er hieffu b ewe i s -
P f I ich t i g, und zwar auch als Beklagter im W i der.
spruchsprozess (Erw.2).
A. -
Der Kläger betreibt den Beklagten aus Rückbürg-
schaft, welche dieser am 19. Februar 1932 eingegangen war.
Von den hiebei gepfändeten Sachen beansprucht des
Beklagten Ehefrau eine Anzahl als ihr Eigentum.
Mit der vorliegenden, gegen beide Ehegatten (den Ehe-
mann « gemäss ZGB Art. 168 Abs. 2 und SchKG Art. 285 fb
erhobenen Klage «(Widerspruchsklage» gemäss Art. 109
SchKG) verlangt der Kläger Feststellung, dass diese Sachen
zu seinen Gunsten der Pfändung und Verwertung unter-
liegen. Die seit 1903 verheirateten Beklagten schützen
folgende Rechtsgeschäfte vor :
einen am 23. November 1920 am damaligen ehelichen
Domizil in Zug geschlossenen Ehevertrag auf Güter-
trennung, der ins dortige Güterrechtsregister eingetragen,
jedoch bei der späteren Verlegung des Wohnsitzes nach
Luzern nicht in das luzernische Güterrechtsregisterüber-
tragen wurde,
eine in gleicher Weise eingetragene, ebenfalls nicht über-
tragene Vereinbarung vom 15. Dezember 1920, wonach der
Ehemann « das von seiner Ehefrau in die Ehe gebrachte
Frauengut wie folgt anerkennt»: (folgt ein Verzeichnis
von Möbeln, Wäsche, Haus- und Küchengeräten im ange-
gebenen Werte von 11,000 Fr.),
einen am 10. Februar 1933 in Luzern geschlossenen und
ins dortige Güterrechtsregister eingetragenen Ehevertrag
auf Gütertrennung ((in Abänderung ihres in letzten Jahren
gehabten Güterstandes der Güterverbindung » mit der
Klausel : « Die Ehefrau hält aufrecht und der Ehemann
anerkennt das unbeschränkte Eigentum der ersteren an
folgenden Vermögenswerten : 1. Nicht in Geld bestehende
Vermögenswerte (folgt ein Verzeichnis von Fahrnissachen
aller Art im angegebenen Werte von 40,100 Fr.), 2. Bar-
Vermögen bezw. Vermögen in Wertpapieren: 50 Stück
Aktien zu 500 Fr. nom. der Hch. Grau A.-G. = 25,000 Fr. »