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i2 Familienrecht. No 1'1.
17. Orteil eierlI. ZivUabteUung vom l4. Juni 1986
i. S. Walter gegen Bigler. ZGB Art. 314 Abs. 2: Anspruch des Va t e r s c ha f t s b e - k 1 a g t e n auf B 1 u tun t e r s u c h u n g (Änderung der Rechtsprechung). Art und Weise ihrer Vornahme. A. - Das Bundesgericht hat am 27. April 1934 die vorliegende Vaterschaftssache an die Vorinstanz, das Obergericht des Kantons Solothurn, zurückgewiesen (BGE 60 II 84). Die Vorinstanz hatte nämlich die vom Beklag- ten beantragte Blutuntersuchung zum Zweck der Fest- stellung, dass das Kind nicht von ihm abstammen könne, mit teilweise rechtsirrtümlichen Entscheidungsgründen abgelehnt. Im Anschluss an den Nachweis dieser Rechts- irrtümer führte das Bundesgericht damals aus : « Freilich will mit diesen Darlegungen nicht das Ziel verfolgt werden, die Vorinstanz geradezu zur Anordnung einer Blutunter- suchung anzuweisen; es soll überhaupt dahingestellt bleiben, ob die neueren Ergebnisse der Blutprobe eine grundsätzliche Änderung der Rechtsprechung zu recht- fertigen vermögen. Dagegen erscheint es dem Bundes- gericht nicht unmöglich, dass die Vorinstanz zu einer andern Stellungnahme in dieser Frage gelangen könnte, wenn sie an den beiden im vorigen erörterten Gründen der Ablehnung nicht festhalten kann. Der Vorinstanz wird also anheimgestellt, neuerdings darüber zu befinden, ob sie die Blutuntersuchung anordnen wolle, oder ob die von ihren früheren ablehnenden Entscheidungsgründen unan- getastet verbleibenden Bedenken sie neuerdings davon abhalten. Ebenso bleibt die Vorinstanz in der Würdigung eines allfälligen Gutachtens, im Zusammenhang mit dem übrigen Prozesstoff, frei. » Daraufhin bewilligte die Vorinstanz das Beweismittel der Blutprobe und bezeichnete als Sachverständigen Prof. Dr. Dettling, Direktor des gerichtlich-medizinischen Institutes der Universität Bern, dem freigestellt wurde, die Fannlienrecht. No 17. Blutprobe selbst zu entnehmen oder einen Arzt aus 13alsthal damit zu beauftragen. Dementsprechend wurde dann das Blut der Mutter durch einen Arzt in Chexbres, wo sie in Stellung ist, entnommen und vom Institut selbst auf Zugehörigkeit zur Blutgruppe 0 (I) bestimmt, das Blut des Kindes dagegen durch einen Arzt in Balsthal und das- jenige des Beklagten durch dessen Assistenten entnommen und bestimmt, und zwar ersteres auf Zugehörigkeit zur Gruppe A (II), letzteres zur Gruppe B (III). Gestützt hierauf erstattete der Assistenzarzt von Prof. Dettling das Gutachten dahin, dass ein Mann mit der Blutgruppe B als Vater auszuschliessen sei, d. h. Adolf Walter komme für das Kind Ernst Bigler nicht als Vater in Betracht. B. - Nichtsdestoweniger hat die Vorinstanz am 26. Ja- nuar 1935 die Vaterschaftsklage wiederum zugesprochen. Den EntscheidungsgrÜllden ist zu entnehmen : « Formell kann gegen dasBlutprobeverfahren nicht eingewendet werden, dass es nicht korrekt und gewissenhaft durchge- führt wurde .•.. Ob die in Deutschland von fachmänni- scher Seite beim Blutprobeverfahren hervorgehobenen Vorsichtsmassnahmen im vorliegenden Fall in allen Teilen beobachtet wurden, erscheint etwas fraglich. Es ist über- haupt fraglich, ob die Einrichtungen unserer einheimischen Mediziner und ihre Technik jede Fehlerquelle ausschliessen. Diese Hinweise und Feststellungen ... sollen nur zeigen, dass die Technik unserer Fachleute, wie sie heute allge- mein angewandt wird, noch erhebliche Fortschritte ma- chen muss, wenn sie dem Richter die Gewissheit beibringen will, dass neben den ... Fehlerquellen rein theoretischer Natur nicht noch solche im technischen Sinne hinzu- kommen könnten. » Die medizinische Wissenschaft kann die Garantie für die Richtigkeit des Blutprobebeweises nicht in jedem ein- zelnen Fall übernehmen (wird näher ausgeführt), was auf den Beweiswert der Blutprobe naturgemäss einen nachtei- ligen Einfluss ausüben muss. ... Es ist rechtlich nicht angängig, eine Vaterschaftsklage abzuweisen auf Grund
74 Familienrecht. No 17. eines naturwis~nschaftlichen Beweises, wofür die medizi- nische Wissens~t die volle Verantwortung nicht über- nehmen kann. ... Niemals kann nach dem heutigen Stande der Wissenschaft und medizinischen Technik so weit gegangen werden, dass auf Grund der Blutprobe allein entschieden werden kann. » C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die'Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei- sung der Klage. D. - Zunächst hat das Bundesgericht an Prof. Zangger in Zürich folgende Fragen gestellt : « 1. Ist der Blutprobebeweis nach den Ergebnissen der medizinischen Wissenschaft so sicher, dass die Vaterschaft eines Vaterschaftsbeklagten, der nach dem Ergebnis der Blutprobe nicht Vater des in Frage stehenden Kindes sein kann, ohne Bedenken und mit Sicherheit (oder mit grosser Wahrscheinlichkeit) ausgeschlossen werden darf 1 Sind die Erfahrungen auf diesem Gebiete heute bereits hinrei- chend, um die Resultate als definitiv ansehen zu können 1 Wie gross ist der Prozentsatz der Fehlergebnisse, mit denen gerechnet werden muss 1 » 2. Mit welchen Kautelen ist das Beweisverfahren zu uIngeben, damit seine Ergebnisse höchstmögliche Sicher- heit garantieren ? » Hierauf erstattete Prof. Zangger folgende eingehend begründete Antwort: « 1. Die Erfahrungen über die Gesetzmässigkeit der Vererbung sog. Blutgruppeneigenschaften erstrecken sich in der ganzen Welt heute auf über 30 Jahre. Es handelt sich um den Ausschluss der Vaterschaft (weil mehrere Blutgruppen bestehen). Nach den Erfahrungen der letzten Jahre sind die Fehlergrenzen, wenn alle Vorsichts- massnahmen getroffen sind und die Technik einwandfrei ist, weit unter I : 1000. » 2. Die Untersuchungen wie die Blutentnahmen sollten nur in Instituten gemacht werden, welche sowohl inbezug auf Erfahrung und Technik wie inbezug auf Personal Familienrecht. No 17. 75 grosse Erfahrung haben (1). Auch die Blutentnahme sollte wenn irgendmöglich in den Instituten selbst vom Untersuchungspersonal oder von instruierten Ärzten ge- macht werden. » Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht auf Grund neuerer Publikationen im Urteil vom 27. April 1934 (BGE 60 II 84) in der vorliegen- den Streitsache ausgesprochen, es werden erhebliche Zwei- fel über die Vaterschaft des Beklagten gerechtfertigt durch die aus der Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten gefundene Feststellung, dass das Kind Blut mit Gruppeneigenschaften aufweist, die nicht aus der Kombination der Blutgruppen entstehen können, denen einerseits die Mutter und anderseits der Beklagte angehört. Hiegegen hat sich die Vorinstanz erneut auf Urteile deut- scher Gerichte berufen, aus denen zwar unmittelbar nichts für unsere Rechtsprechung hergeleitet werden kann, weil für jene Rechtsprechung ein viel starrerer Rechtssatz mass- gebend ist, nämlich dass eine Beiwohnung innerhalb der Empfängniszeit für die Vermutung der Vaterschaft nur dann ausser Betracht bleibt, wenn es den Umständen nach offenbar unmöglich ist, dass die Mutter das Kind aus dieser Beiwohnung empfangen hat (§ 1717 des deutschen BGB). Aber um dennoch wenn möglich noch Zuverlässigeres als aus den im früheren Urteil des Bundesgerichtes erwähnten ausländischen Publikationen von den medizinischen Er- kenntnissen über die Vererbung der Beschaffenheit des Blutes in Erfahrung zu bringen, hat das Bundesgericht über die einschlägigen, rein abstrakt, ohne jede Bezug- nahme auf den vorliegenden Prozess, gestellten Fragen bei einer inländischen Autorität der Gerichtsmedizin ein Gut- achten eingeholt. Der von Art. 80 OG ausgesprochene Ausschluss von nova im Berufungsverfahren stand dem nicht entgegen, weil er sich nur auf nova über konkrete Prozesstatsachen bezieht. Nach dem Ergebnis des Gut-
Familiellrecht. No 17. achtens ist ein für alle Male zu bejahen, dass ernstliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten schon und immer dann gerechtfertigt sind, wenn die Blutgruppe des Kindes ihm weder von der Mutter noch vom Beklagten vererbt worden ist. Hieraus folgt, dass jeder Vaterschafts- beklagte, der behauptet, die Blutgruppe des Kindes sei ihm weder von der Mutter noch von ihm vererbt, von Bundesrechts wegen Anspruch auf Vornahme der bezüg- lichen Feststellungen hat,· ebensogut wie auf Feststellung irgendeiner nicht anders als durch Sachverständigengut- achten zu ermittelnden Tatsache, von welcher es direkt abhängt, ob der eine oder andere Satz des Bundesrechtes anzuwenden sei oder nicht. Zuverlässige Feststellungen über die Vererbung der Blutgruppeneigenschaften lassen sich nach dem Gutachten Zangger nur machen « in Instituten, welche sowohl inbezug auf Erfahrung und Technik wie inbezug auf Personal grosse Erfahrung haben », und zwar gilt dies grundsätzlich für die Blutuntersuchung selbst, regelmässig aber auch die Blutentnahme. Hieran werden sich die kantonalen Gerichte sowohl bei der Auswahl als auch bei der Instruk- tion der Gutachter zu halten haben. Andernfalls wäre eben eine sichere Entscheidung über die Vererbung der Blutgruppeneigenschaften gar nicht möglich und würde dem Beklagten der Beweis der Vererbung der Blutgruppe des Kindes von einem andern Mann als ihm abgeschnitten, oder aber es würde die Klage zum Nachteil der Kläger in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB ohne genügend zuverlässigen Nachweis einer Tatsache abgewiesen, die ernstliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigt. Dass ein Gutachten über die Vererbung der Blutgruppeneigenschaften nur schlüssig sein kann, wenn es derart hohen Anforderungen entspricht, war der Vor- instanz nicht bekannt, als sie ihr Gutachten einholte und entgegennahm. Auch wollte sie ja aus dem Gutachten, das die Vererbung der Blutgruppe des Kindes von der Mutttlr und dem Beklagten verneint und daher nur für Familienrecht. No 17. 77 deren Vererbung von einem andern Manne Raum lässt, nicht den Schluss auf die Unbegründetheit der vorliegenden Vaterschaftsklage gezogen wissen. Keinesfalls lassen ihre Entscheidungsgründe erkennen, dass sie die den Empfeh- lungen von Professor Zangger nicht entsprechende Exper- tise als genügend zuverlässige Grundlage für die Abweisung der Klage hätte gelten lassen wollen. Unter diesen Um- ständen steht von Bundesrechts wegen nichts entgegen, dass die Sache zur Anordnung einer neuen, den vorstehend aufgestellten Grundsätzen entsprechenden Expertise an die Vorinstanz zurückgewiesen werde, die es wohl nicht verantworten möchte, schon an die vorliegende Expertise die Klagabweisung zu knüpfen, welche nach dem Gesagten nicht zu umgehen ist, wenn für die Vererbung der Blutgrup- pe des Kindes niemand anders als ein anderer Mann in Betracht kommt. Anderseits braucht sich der Beklagte nicht gefallen zu lassen, dass auf Grund einer nicht als genügend schlüssig erachteten Expertise abgesprochen wird, sondern hat Anspruch auf Durchführung einer neuen, zuverlässigeren Expertise, die in aller Form zu beantragen . er natürlich keinen Anlass hatte, weshalb aus dem Fehlen eines solchen Antrages nichts gegen ihn hergeleitet werden kann. Demnach erkennt das Bundesgericht " Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom
26. Januar 1935 aufgehoben und die Sache an die Vorin- stanz zurückgewiesen wird.