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Familienrecht. N0 23.
23. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25 . .Juni
1942 i. :S. Boog gegen Boog.
1. Der Vormund eines urteilsunfähigen Ehegatten kann für diesen
kein Scheidungsbegehren stellen. Dagegen liegt ihm ob, den
Mündel in einem vom andern Ehegatten angehobenen Schei-
dungsprozess zu verteidigen, und er hat ferner das Antragsrecht
bezüglich der Nebenfolgen. Art. 19, 137 ff., 407 ZGB.
2. Auch demjenigen Ehegatten, auf dessen alleiniges Begehren
die Ehe geschieden wird, kann ein Eheverbot auferlegt werden,
wenn i~!ll erhebliche Ehewidrigkeiten zur Last fallen. Art. 150
ZGB. (Anderung der Rechtsprechung).
1. Le tuteur d'un epoux incapable de discernement n'a pas qualiM
pour conclure au divorce au nom de son pupille. En revanche
il a qualiM pour dßfendre dans le proces en divorce intenM
contre le pupille et prendre des conciusions au sujet des effets
accessoires du divorce (art. 19, 137 et suiv., 407 CC).
2. L'interdiction de remariage peut etre prononcee meme contre
l'epoux qui a sM seul a conclure au divorce, s'il s'est rendu
coupable de graves manquements aux obligations doooulant du
mariage (art. 150 CC). (Changement de jurisprudence).
1. Il tutore d'un coniuge incapace di discernimento non ha veste
per proporre il divorzio in nome deI BUO tutelato. E' invece suo
compito difendere il pupillo in una causa di divorzio intentata
a quest'ultimo dall'altro coniuge e formulare conelusioni con-
cernenti gli effetti aceessori deI divorzio (art. 19, 137 e seg.,
407 CC).
2. Il divieto di celebrare un nuovo matrimonio puo essere pro-
nunciato anche contro il coniuge ehe e stato solo a concludere
pel divorzio, se stanno a suo earico gravi violazioni degIi obblighi
derivanti dal matrimonio (art. 150 CC). (Cambiamento della
giurisprudenza).
A U8 dem Tatbestand :
A. -
Am 17. Februar 1941 reichte der Kläger gegen
die wegen Geisteskrankheit bevormundete Ehefrau unter
Anrufung von Art. 141 und 142 ZGB Scheidungsklage
ein... Die Vormünderin der Beklagten verlangte in deren
Namen widerklageweise ebenfalls Scheidung, nach Art. 137
und Art. 142 ZGB. ..
B -
Sowohl das Amtsgericht Sursee wie das Ober-
gericht des Kantons Luzem bejahten den dem Kläger
vorgeworfenen Ehebruch, hiessen aber die Verjährungs-
einrede des Klägers gut und wiesen aus diesem Grunde
die Widerklage der Frau aus Art. 137 ZGB ab. Ander-
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seits sprachen sie die Scheidungsklage des Mannes aus
Art. 141 und diejenige der Frau aus Art. 142 ZGB zu. Sie
legten dem Kläger ein Eheverbot von einem Jahr auf, da
er durch seine ehebrecherischen Beziehungen « das Sei~
nige » zu der in der Hauptsache durch die Geisteskrankheit
der Frau verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen
habe ...
O. -
Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 27. Ja-
nuar 1942 legte der Kläger Berufung ein mit folgenden
Anträgen:
1. Die Ehe der Parteien sei auf Verlangen des Berufungs-
klägers zu scheiden.
2. Der Berufungskläger sei schuldlos zu erklä'ren und
daher das Eheverbot aufzuheben ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der erste Berufungsantrag des Klägers zielt nach
seinem Wortlaut auf Gutheissung eines Begehrens ab, das
schon die Vorinstanz geschützt hat. Darauf wäre mangels
Interesses nicht einzutreten. Der Sinn des Antrages geht
jedoch nach der Begründung. dahin, die Scheidung sei nur
auf Klage des Mannes auszusprechen, die Widerklage der
Frau dagegen abzuweisen. Hinsichtlich dieses namens der
Frau durch deren Vormund gestellten Scheidungsbegeh-
rens erhebt sich vorweg die Frage, ob es überhaupt in der
Handlungsmacht des Vorn11mdes liege (mit Zustimmung
der Vormundschaftsbehöfd6 zur Prozessführung, Art. 421
Ziff. 8 ZGB) für den Mündel Scheidungsklage zu erheben.
Der Scheidungsanspruch gehört zu den Rechten, die de~
Ehegatten ütll seiner Persönlichkeit willen zustehen, die
daher atioll em entmündigter Ehegatte selbständig, ohne
der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu bedürfen,
ausüben kann sofern er nur urteilsfähig ist (Art. 19
Abs. 2 ZGB).' Indessen ist umstritten, wie es sich bei
UrteilBunfähigkeit des entmündigten Ehegatten verhält :
ob in diesem Falle, da der Ehegatte nicht selbst klagen
kann, die Handlungsmacht des Vormundes sich auch auf
AB 68 TI -
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die Geltendmachung eines Scheidungsanspruchs des Mün-
dels erstrecke, oder ob .ein solcher Anspruch derart höchst-
persönlicher Natur sei; dass die Ausübung bei Urteilsun-
fahlgkeit des Ehegatten eben unterbleiben müsse. Im
erstern Sinne hat der Appellationshof des Kantons Bern
am 5. Oktober 1929 entscheiden (Z. bern. Jur. V. 66 S. 514 =
Schweiz. Jur. Ztg. 26 S. 286 Nr. 55 = WEISS, Entscheidun-
gen 1922-1937 Art. 18 ZGB Nr. 333). Die Begründung
geht dahin : Wenn der Ehegatte selbst zur Geltendmachung
des Scheidungsanspruchs unfähig sei, müsse die gesetzliohe
Vertretung Platz greifen. Andernfalls wäre der Mündel
« mitunter skandalösen Verletzungen seiner Persönliohkeit
ausgesetzt ». Für Zulassung einer;durch den Vormund zu
erhebenden Scheidungsklage sprechen sioh ferner aus
ROSSEL und MENTHA, droit oivil 1 Nr. 386 S. 251. Ver-
neint wird die Möglichkeit einer solchen Klagerhebung
duroh den gesetzliohen Vertreter von GMÜR, Vorbemer-
kungen zu Art. 137 ff. N. 15 und 15 a und Art. 144 N. 8;
sehr entsohieden ablehnend insbesondere EGGER, Art. 19
N. 10 und Art. 143 N. 5.
Die höohstpersönliche Natur der in Frage stehenden
Reohte und Entsohliessungen ist anzuerkennen und gibt
den Ausschlag. Wie die Eingehung der Ehe, so muss auch
eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe auf
persönlichem Willensentschluss des Ehegatten beruhen.
Ohne solchen Entschluss darf die Scheidung oder Trennung
in seinem Namen nicht begehrt werden, auch dann nicht,
wenn der betreffende Ehegatte in der Frage der Gestaltung
seiner Ehe urteilsunfähig ist und einen massgebenden Ent-
schluss solcher Art gar nicht fassen kann. Der Einwand,
auf diese Weise komme der Ehegatte um einen ihm zuste-
henden Anspruch, ist nicht stichhaltig. Die Ehe ist eine
Gemeinschaft auf Lebenszeit. Im Vordergrund steht das
Recht . jedes Ehegatten auf Wahrung des Bestandes der
Ehe. Nur ausnahmsweise kann ein Ehegatte, statt an der
Ehe festzuhalten, deren Scheidung (oder Trennung) ver-
langen. Aber nur ihm selbst steht es zu, sich allenfalls
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in diesem Sinne zu entschliessen. Im Falle der Urteilsun-
fähigkeit ist dies ausgeschlossen, und es kann niemals mit
Sicherheit angenommen werden, bei Urteilsfahigkeit hätte
sich der betreffende Ehegatte dahin entschieden; ganz
abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den wirk-
lichen, allein massgebenden persönlichen Entschluss nioht
zu ersetzen vermöchte. Häufig sieht ein Ehegatte, aus wel-
chen Gründen immer, von der Geltendmachung eines
Scheidungsgrundes ab. Das Gesetz lässt ihm darin volle
Freiheit; ja, es lässt in gewissen Fällen die Klage verjähren
und behandelt die Verzeihung gewisser Scheidungsgründe
als Klagausschliessungsgrund (Art. 137 und 138). Beim
Entschluss, den Bestand der Ehe nicht anzutasten, mag
den Ehegatten die grundsätzliche Ablehnung einer Schei-
dung oder auch nur einer gerichtlichen Trennung bestim-
men. Oder er mag von der Klage absehen um des (wenn-
gleich als schuldig betrachteten) andern Ehegatten oder
besonders um der Kinder willen. Oder die Ehe bedeutet ihm
einfach trotz des Sachverhalts, der' wirklich oder vermeint-
lich einen Scheidungsgrund ausmacht, noch so viel, dass
er aus diesem Grunde daran festhält. Der Scheidungsan-
spruch gehört nicht zu den Rechten, die normalerweise
ausgeübt werden oder ausgeübt werden sollen. Wie EGGER
(Art. 143 N. 5) treffend bemerkt, ist die Entschliessung
über das Festhalten an der Ehe oder die Erhebung einer
Scheidungs- oder Trennungsklage stets persönliche Ge-
wissensangelegenheit des Ehegatten. Darin gibt es keine
Vertretung. Die Ehe ist zudem die Grundlage der staatli-
chen Gemeinschaft. Eine Scheidung oder gerichtliche
Trennung ist nur in dem Sinne vorbehalten, dass dem Ehe-
gatten ein als höchstpersönlich gedachtes Klagrecht zu-
steht. Die Scheidungs- oder Trennungsklage steht unter
der Voraussetzung, dass der Ehegatte selbst zu ihrer Er-
hebung fähig und willens sei.
Diese Lösung liegt in der Linie der Rechtsprechung des
Bundesgerichts, das sich freilich bisher mit der vorwürfigen
Frage als solcher nicht zu befassen hatte (BGE 41 II 556,
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44 II 211, 51 II 541). Mit der letztgenannten Entscheidung
wurde in einem Scheidungsprozess die analoge Anwendung
VO!! Art. 135 Abs. 2' ZGB (betreffend Legitimation zur
Eheungültigkeitsklage, die im übrigen namentlich in den
Nichtigkeitsfällen ganz anders geordnet ist als die Legiti-
mation zur Scheidungsklage) abgelehnt, « weil es der hier-
orts geltenden Auffassung über das Wesen der Ehe wider-
spricht, andern als den Ehegatten selbst ein Dispositions-
recht über die Frage einer Ehescheidung zu gewähren ».
Aus dem gleichen Gesichtspunkt ist, wie dargetan, die Er-
hebung einer Scheidungsklage auch der Handlungsmacht
eines gesetzlichen Vertreters entzogen.
Es bestehen auch keine praktischen Gründe, eine Lücke
des ZGB anzunehmen und diese im Sinne der Zulassung
einer durch den Vormund anzuhebenden Scheidungsklage
auszufüllen. Um dem urteilsunfahigen Gatten den not-
wendigen Schutz zu bieten, bedarf es einer Antastung der
Ehe nioht. Der Vormund hat es in der Hand, für den
urteilsunfähigen Gatten richterliohen Sohutz naoh Art. 169
ff. ZGB anzurufen. Er kann ferner für eine Ehefrau, deren
eingebraohtes Vermögen unter ehemännlioher Verwaltung
steht, Sioherstellung verlangen (Art. 205 ZGB) und gege-
benenfalls Gütertrennung .erwirken (Art. 183 ZGB), um
es in eigene Verwaltung zu nehmen (BGE 50 II 439).
ROSSEL hält die Scheidung für einen urteilsunfahigen Ehe-
mann für geboten, falls die Ehefrau in Konkubinat lebt
und Kinder gebiert, deren Ehelichkeit angefochten werden
sollte. Aber in diesem Falle ist die Lösung nicht über das
Scheidungsrecht zu suchen. Das ZGB hat in Art. 256 vor-
gesorgt.
Auoh in einem vom andern Ehegatten angehobenen
Scheidungsprozess ist der entmündigte urteilsunf'ahige
Gatte nicht schutzlos. Der Vormund ist nur gehindert,
für den Mündel seinerseits Scheidung zu beantragen. Im
übrigen hat er ihn zu vertreten. Er kann Abweisung der
gegen den Mündel erhobenen Klage beantragen und hat
das uneingeschränkte Antragsrecht bezüglich der Neben..,
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folgen. Insbesondere bei Erhebung von Ansprüchen aus
Art. 151 ZGB für den Mündel kann und soll er alles vor-
bringen, was dem Andern zur Last fallt.
Auf das namens der beklagten Ehefrau von deren Vor-
mund gestellte Scheidungsbegehren ist de~nach nicht
einzutreten.
2. -
Das Eheverbot gemäss Art. 150 ZGB ist eine um
der öffentlichen Ordnung willen zu verhängende, jeglichem
Verfügungsrecht der Parteien entzogene Massnahme gegen-
über dem schuldigen Ehegatten. Voraussetzung ist, dass
die Ehe geschieden wird; im übrigen ist der Entsoheid
über das Eheverbot reohtlich unabhängig vom Scheidungs-
erkenntnis (BGE 38 II 56). Freilich ist· im nämlichen
Urteil (S. 62) die dem Richter obliegende Zurückhaltung
bei Anwendung von Art. 150 u. a. damit begründet,
« dass sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142, auoh bei
einem geringen gegenseitigen Verschulden der Ehegatten,
beiden ein Eheverbot aUferlegt werden müsste, während
bei den Scheidungen aus einem bestimmten Grunde der
Kläger von dieser Massnahme von vornherein verschont
bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen
sollte, dass ihn ebenfalls ein erhebliches Verschulden an
der Scheidung treffe». An der Ansicht, dass bei Scheidullg
aus einem bestimmten Grunde dem Kläger von vorn-
herein kein Eheverbot aufzuerlegen sei, kann indessen
nicht festgehalten werden. Gerade der vorliegende Fall
zeigt, dass damit dem öffentlichrechtlichen Charakter des
Eheverbotes nicht genügt würde. Nicht nur sind die das
Eheverbot selbst beschlagenden Anträge der Parteien
unmassgeblich; es kommt auch nicht darauf an, für wen
allein allenfalls die Scheidungsklage wirksam angehoben
ist. Der Umstand, dass hier die Scheidung nur aufBegehren
des Mannes ausgesprochen bleibt, schHesst nicht aus, dass
ihm ein erhebliches ehewidriges Verhalten vorgeworfen
werden muss. Trifft dies zu, so ist Art. 150 ZGB von Amtes
wegen gegenüber ihm anzuwenden.
So verhält es sich in der Tat angesichts der Feststellung
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des Obergerichts, dass der Kläger Eheb~ch begangen und
damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der
B~klagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen
habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest-
stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsaohen duroh
das Obergerioht ist aus keinem bundesrechtIichen Gesiohts-
punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). DurohBemessung
der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den
besondern Umständen Reohnung getragen. Die Frist läuft
von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun-
desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 n 273).
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Demnach erkennt das Bundesgericlu:
Die Berufung des Klägers' wird teilweise gutgeheissen
und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom
27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par-
teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von
Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun-
deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)k1age dagegen
nicht eingetreten wird.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. J~1i 1942 i. S. Eggenberger
gegen Maneo.
Vate'l'schaftsklage . . Einrede des Mehrverkehrs.
Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmutter mit einem Dritten
in der kritischen Zeit vennag nur dann die Einrede des Art. 314
Abs. 2 ZGB nioht zu begründen, wenn die Wa.hrscheinlichkeit
der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten,
so gering ist, dass die Möglichkeit der erstern sogut wie a.usge-
schlossen erscheint.
Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif
geborenen Kindes) durch den Dritten abnormal kurz, bei Zeu-
gung durch den Beklagten aber abnonnal lang, so greift die
Regel des Art. 314 Aha. 2 Platz.
Action en recherche de patemiee. Exceptio plurium.
La cohabitation de la mere avec un autre homme que le defendeur
pendant Ia periode critique pennet d'elever des doutes serieux
Familienrooht. No 24.
151
Sur la paternite de celui-ci (art. 314 a1. 2 CC) sauf si ~
pa~rnite
du tiers oompar6e Ac celle du defendeur est a un tel pomt unpro-
bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue.
Lorsque, en cas de paternite du, tiers, la d~ee de la. grossesse
serait anormalement courte (I anfant ParaISSlmt ne a terme)
tandis qu'elle serait anormalement Iongue en ca.s de paternite
du defendeur, la. regle de l'art. 314 al. 2 est appljcable.
Azione di paternitd.. Exceptio plurium.
...
.
TI ooncubito della madre oon un terzo durante il penodo cntwo
fa sorgere seri dubbi sulla paternita deI convenuto (m. 314
cp. 2 CC) salvo se Ia paternita deI terzo in confront? oon quella
dei oonvenuto e casi improbabile che pub essere ntenuta.,.per
oosl dire, exclusa..
.
Qualora, in caso di paternitil. deI terzo, la dursta della. graVldanza.
fosse di una brevitil. anormale (l'infante essendo nato a ter-
mine) mentre sarebbe di una lunghezz~ anormale in caso
di paternita deI convenuto, e appIicabile la regola dell'art. 314
cp. 2 CC.
A. -
Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar
1940 aussereheIich das Kind Anits. zur Welt. Als Vater
bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger,
der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in
Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April
bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft
« Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun-
gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April
1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be-
hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit
(26. April- 24. August 1939) auch mit einem August Egle
geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen
Lebenswandel geführt. Die KIägerin gab zu, mit Egle ver-
kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten
von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht
und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der
Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts-
verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das
Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf.
B. -
Gestützt auf diese Feststellungen schützte das
Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs
nach Art. 314 Abs.2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage
ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das
Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-