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10. Arteil der II. Zivilabteilung vom 26. Juni 1912 in Sachen Bally, Kl. und I. Ber.=Kl., gegen Bally, Bekl. und II. Ber.=Kl. Ehescheidung. Objektive Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses genügt nach Art. 142 ZGB zur Scheidung, ohne dass das Verschulden eines Ehegatten behauptet und nachgewiesen ist, sobald nicht der vorwiegend schuldige Teil die Scheidung verlangt Das Eheverbot des Art. 150 ZGB erscheint als eine im Interesse der öffentlichen Ordnung getroffene Massnahme mit Straf¬ charakter. Es ist nicht auf den Fall beschränkt, wo der eine Ehegatte die Scheidung allein verschuldet hat, und kann auch bei Scheidung wegen tiefer Zerrüttung ausgesprochen werden. Es setzt aber eine erhebliche Verletzung wichtiger ehelicher Pflichten voraus. Der Richter hat den Tatbestand von Amtes wegen daraufhin zu prüfen, ob ein solches Verschulden vorliege. Namensführung der geschiedenen Frau: Art. 149 ZGB ist zwin¬ genden Rechts. In der Erlaubnis des Mannes an die Frau, seinen Namen beizubehalten, liegt nur ein Verzicht des Mannes auf gerichtliche Anfechtung der Namensführung. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage: A. — Mit Urteil vom 17. April 1912 hat das Kantonsge¬ richt St. Gallen in vorliegender Streitsache erkannt: „1. Die Ehe der Litiganten ist gänzlich geschieden. „2. In Bezug auf die Kinderzuteilung und die ökonomischen „Folgen der Scheidung hat es beim Vertrag vom 2. Dezember 1909 „sein Bewenden. „3. Den Litiganten ist die Eingehung einer neuen Ehe für „die Dauer eines Jahres untersagt. B. — Gegen dieses den Parteien am 17. Mai 1912 zugestellte Urteil haben beide rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Begehren um Aufhebung des Ehe¬ verbotes. Die Beklagte hat ferner beantragt, es sei die Parteiver¬ einbarung vollinhaltlich zu genehmigen, auch bezüglich ihrer künfti¬ gen Namensführung. C. — In der heutigen Verhandlung haben die Parteien diese Anträge wiederholt und begründet. Der Vertreter des Klägers hat die Erklärung abgegeben, daß er sich dem zweiten Berufungs¬ begehren der Beklagten nicht widersetze und keine Einwendung da¬ gegen erhebe, daß die Beklagte den Namen Bally weiterführe;- in Erwägung:

1. — Der Kläger ist im Jahre 1858, die Beklagte im Jahr 1863 geboren. Die freundschaftlichen Beziehungen, die seit langem zwischen beiden Familien bestanden, führten zur Verlobung der Parteien. Der Kläger war damals noch Student der Medizin. In¬ folge einer Lungenblutung mußte er aber seine Studien unter¬ brechen. Er trat in ein industrielles Etablissement in Piesting (Österreich) ein. Am 10. Mai 1886 verheiratete er sich in Ragaz mit der Beklagten, die ihm nach Piesting folgte. Nach kurzer Zeit siedelten die Parteien nach Basel über, wo der Kläger seine Stu¬

dien wieder aufnahm. Nach deren Vollendung im Jahre 1892 ließen sich die Parteien in Ragaz nieder. Der Kläger wirkte da¬ selbst als Kurarzt. Die Beklagte kam nach dem Tod ihrer Eltern in den Besitz eines bedeutenden Vermögens. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen: Friedrich Bernhard, geb. den

17. März 1887 und Alexandra Karolina, geb. den 8. September

1896. Die Ehe war indessen keine glückliche. Die scharfen Cha¬ raktergegensätze der Parteien kamen bald zur Geltung und die Be¬ ziehungen wurden trotz der Anstrengungen der Parteien und der Intervention ihrer Familien immer unhaltbarer. Im Herbst 1908 verließ die Beklagte den Kläger mit dessen Wissen und Willen. Seither leben die Parteien getrennt. Am 2. Dezember 1909 schlossen sie folgende Vereinbarung:

1. Die beiden Ehegatten, geleitet von dem Bestreben, ihren Kindern, wenn immer möglich die mit einer Scheidung der Eltern verbundenen schädlichen Folgen zu ersparen, nehmen von einer for¬ mellen gerichtlichen Scheidung auf gemeinsames Begehren oder auf einseitiges Verlangen z. Z. Umgang, verzichten bis zum 31. De¬ zember 1911 auf jede Einreichung einer Scheidungsklage und ver¬ einbaren, ihre seit Herbst 1908 schon eingetretene tatsächliche Tren¬ nung fortzusetzen.

2. (Kinderzuteilung). 3.—6. (Ordnung der Vermögensverhältnisse).

7. Nach Ablauf der vereinbarten Trennungszeit erhalten beide Vertragsteile ihre Aktionsfreiheit wieder zurück. Sollten dannzumal weder eine Versöhnung noch eine Vereinbarung über Fort¬ setzung der tatsächlichen Trennung eingetreten sein, so soll die gerichtliche Scheidung auf Begehren beider Ehegatten und mit di¬ rekter Leitung an das Kantonsgericht prosequiert werden. Stimmt einer der Ehegatten aus irgendwelchem Grunde einem gemeinsamen Scheidungsbegehren nicht zu, so ist der andere zu einseitiger Klage bei dem gleichen Gerichte berechtigt. Die für die faktische Trennung getroffenen Vereinbarungen be¬ treffend Kinderzuscheidung und ökonomische Folgen gelten auch für die gerichtlich ausgesprochene Trennung oder Scheidung. Dr. Bally gibt im Interesse der Kinder im Falle einer Scheidung die Er¬ laubnis, daß seine geschiedene Frau den Namen Bally beibehalten darf. Am 19./24. Februar 1912 erhob der Ehemann unter Berufung auf Art. 142 ZGB Scheidungsklage. Die Beklagte gab im Ver¬ mittlungsvorstand die Erklärung ab, daß sie mit dem Scheidungs¬ begehren des Klägers einverstanden sei bezw. ihrerseits gänzliche Scheidung verlange, und wiederholte diese Erklärung in ihrer schriftlichen Klagebeantwortung. Das Kantonsgericht als einzige kantonale Instanz fällte das sub A hievor wiedergegebene Urteil. Es ging von der Erwägung aus, daß die Ehe der Litiganten so tief zerrüttet sei, daß ihnen die Fortsetzung der ehelichen Ge¬ meinschaft nicht zugemutet werden dürfe und daß an dieser Zer¬ rüttung beide Teile ein ungefähr gleich großes Verschulden trügen, indem sie es am richtigen Willen zur gegenseitigen Anpassung ihrer Charaktere hätten fehlen lassen.

2. — Zunächst fragt es sich, ob die Verschuldensfrage für das Bundesgericht nicht deshalb als definitiv im Sinne der Be¬ gründung des Kantonsgerichts gelöst zu betrachten ist, weil die Parteien gegen Dispositiv 1 des kantonsgerichtlichen Urteils die Berufung nicht erklärt haben. Wäre dem so, so müßten die Be¬ rufungen gegen das Eheverbot ohne weiteres abgewiesen werden, da nach Art. 150 ZGB dem schuldigen Ehegatten ein Ehe¬ verbot aufzuerlegen ist. Zuzugeben ist nun, daß die Rechtskraft ich auf das Scheidungserkenntnis erstreckt, wie dieses sich aus dem Dispositiv in Verbindung mit den Gründen als Inhalt des ersteren ergibt. Daß aber — wie die Vorinstanz ausführt — die Zerrüttung der Ehe auf ein Verschulden der Parteien zurückzu¬ führen sei, bildet keine notwendige Erwägung des Urteils, das die Scheidung gestützt auf Art. 142 ZGB ausspricht. Es besteht kein derart untrennbarer Zusammenhang zwischen dem Entscheid über den Bestand der Ehe und demjenigen über die Schuldfrage, daß die Trennung der Ehe ohne Bejahung der Schuldfrage nicht möglich und zulässig wäre. Voraussetzung der Scheidung nach Art. 142 ist, daß das eheliche Verhältnis so tief zerrüttet sei, daß den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zu¬ gemutet werden dürfe. Liegt eine solche Zerrüttung objektiv vor, so kann die Scheidung ausgesprochen werden, auch ohne daß ein Verschulden des Beklagten oder überhaupt eines Ehegatten be¬ hauptet und nachgewiesen ist, sobald nicht der vorwiegend schuldige

Teil die Scheidung verlangt (Erl. S. 133, Stenogr. Bull.

d. BV 1905, S. 539, 1024, 1064/5; Egger, Art. 142 Anm. 2b und 6 d; Gmür, Nr. 13, 21 und 22; Rossel und Mentha, S. 206 und 208; Curti, Anm. 6 S. 120). Hieraus folgt, daß die Verschuldensfrage für das Bundesgericht durch das Urteil des Kantonsgerichts nicht präjudiziert ist, auch wenn Dis¬ positiv 1 dieses Urteils bereits rechtskräftig geworden ist, und daß der Entscheid über das Eheverbot rechtlich als vom Scheidungser¬ kenntnis unabhängig erscheint. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn das Kantonsgericht in einem besondern Dispositiv beide Par¬ teien als schuldig erklärt haben würde und diese gegen jenes Dis¬ positiv die Berufung nicht ergriffen hätten, braucht nicht unter¬ sucht zu werden.

3. — In der Sache selber ist zu sagen, daß Art. 48 des frü¬ heren ZEG ein Eheverbot nur bei Scheidung wegen eines be¬ stimmten Grundes vorsah. Dabei durfte der schuldige Ehegatte von Gesetzes wegen vor Ablauf eines Jahres nach der Scheidung keine neue Ehe eingehen und es konnte diese Frist vom Richter bis auf drei Jahre erstreckt werden. Der Vorentwurf zum ZGB (Art. 173) wollte das Eheverbot auf die Scheidung wegen Ehebruches ein¬ schränken. In der Beratung durch die Expertenkommission wurde dann aber eine wesentliche Ausdehnung des Eheverbotes beantragt, in dem Sinn, daß es sowohl bei der Scheidung aus einem be¬ stimmten Grunde als bei der Scheidung aus dem allgemeinen Grunde der tiefen ehelichen Zerrüttung dem schuldigen Teile gegen¬ über Platz zu greifen habe (Prot. S. 146 f.). Diese Ausdehnung wurde angenommen und blieb bei der Beratung durch die eidg. Räte unangefochten. Und sie erscheint denn auch logisch, nachdem einmal das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe die Auferlegung des Eheverbotes rechtfertigen soll; denn es kann bei der auf Grund von Art. 142 ausgesprochenen Scheidung die Schuld schwerer sein als bei einer solchen wegen eines bestimmten Scheidungsgrundes. Nach (Art. 150 ZGB ist also auch bei den Scheidungen aus Art. 142 dem schuldigen Ehegatten vom Richter im Scheidungs¬ urteil die Eingehung einer neuen Ehe auf ein bis zwei Jahre zu untersagen. Ferner läßt sich Art. 150 ZGB, entgegen der von Rossel und Mentha (Manuel S. 218 f.) vertretenen Auffassung, nicht auf den Fall einschränken, wo der schuldige Ehegatte dem schuldlosen gegenübersteht, während eine gewisse Kulpakompensation einzutreten hätte, wenn beide Teile, wenn auch in ungleichem Maße, die Scheidung verschuldet haben. Der Gesichtspunkt der Kulpakompen¬ sation ist im Ehescheidungsrecht nicht verwendbar (vergl. Sauer, Das deutsche Eheschließungs= und Ehescheidungsrecht, S. 528 f.; Gmür, Anm. 4 zu Art. 150). Und es würde die Kulpakom¬ pensation die Verhängung des Eheverbotes gerade da verunmögli¬ chen, wo es — de lege lata — am richtigsten angewendet würde: wenn beide Ehegatten, z. B. durch Trunksucht, die durch die Ehe begründeten Pflichten nicht nur gegenseitig, sondern auch gegenüber ihren Kindern in schwerer Weise vernachlässigt haben. Die von Rossel u. Mentha befürwortete Einschränkung würde sich nur dann rechtfertigen, wenn das Eheverbot als eine Art Genugtuung für den unschuldigen Ehegatten zu betrachten wäre. Dann könnte gesagt werden, daß, wenn beide Ehegatten in gleichem oder annä¬ hernd gleichem Maße schuldig sind, keiner darauf Anspruch habe, daß dem andern wegen seines Verschuldens die Eingehung einer neuen Ehe zeitweise untersagt werde. Allein diesen Charakter hat die Wartefrist des Art. 150 ZGB nicht, wie denn auch die dem schuldlosen Ehegatten gebührende Genugtuung im Gesetz an anderer Stelle (Art. 151 Abs. 2) geregelt ist. Die Wartefrist erscheint vielmehr als eine im Interesse der öffentlichen Ordnung getroffene Maßnahme. Jedes Verfügungsrecht darüber ist den Par¬ teien entzogen. Der Richter ist nicht an die Parteianträge gebun¬ den. Er hat von Amtes wegen die Schuldfrage zu untersuchen und über den als schuldig befundenen das Eheverbot zu verhängen. Freilich hat er nicht von sich aus über die für die Verschuldens¬ frage maßgebenden Verhältnisse Nachforschungen anzustellen, wohl aber die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen von Amtes wegen daraufhin zu prüfen, ob ein Verschulden vorliege, auch wenn kein Teil die Schuld des andern geltend macht. Gegenüber dem¬ jenigen Ehegatten, den er als schuldig erklärt, muß der Richter das Eheverbot sogar dann aussprechen, wenn der schuldlose Ehe¬ gatte beantragt, es sei dem schuldigen ein solches nicht aufzuerlegen. (Vergl. Art. 150 in Verbindung mit Art. 158 Ziff. 3 ZGB.)

4. — Es bleibt zu untersuchen, was als Schuld im Sinn des Art. 150 zu verstehen ist. Zu diesem Zweck ist die rechtliche

Natur des Eheverbotes näher ins Auge zu fassen. Daß das Ehe¬ verbot eine im öffentlichen Interesse getroffene Maßnahme ist, steht fest. Ein weiterer Schluß ergibt sich aus dem Gesetzestext nicht und ebensowenig aus den Gesetzesmaterialien. Die in den Erl. z. VE (S. 140) vertretene Auffassung, daß das Eheverbot sich nur zur Vermeidung öffentlichen Skandals und allenfalls noch aus Pie¬ tätsrücksichten rechtfertigen lasse, mag für das Eheverbot des VE, das sich auf die Scheidung wegen Ehebruches beschränkte, richtig sein, trifft aber für das erweiterte Eheverbot des Art. 150 nicht zu. Dem Eheverbot haftet der Charakter einer Strafe an (Egger, Anm. 1; Gmür, Anm. 2; Curti, Anm. 4 zu Art. 150). Und es wird denn auch das Eheverbot im täglichen Leben tatsächlich als eine Strafe und als eine recht entehrende aufgefaßt. Die Strafe besteht in einer starken Beschränkung der individuellen Freiheit und des durch die BV (Art. 54 Abs. 2) gewährleisteten Rechtes auf die Ehe; sie stellt sich gleichzeitig als Sühne für ein begangenes Unrecht und als Mittel zur Besserung und Läuterung des schul¬ digen Ehegatten dar. Aus der Strafnatur des Eheverbotes ergibt sich, daß nicht jedes den Ehegatten zurechenbare Zuwiderhandeln gegen die durch die Ehe begründeten Pflichten, auch wenn es für die Zerrüttung der Ehe kausal gewesen ist, als Verschulden im Sinn von Art. 150 betrachtet werden kann. Erforderlich ist, daß eine erhebliche Verletzung wichtiger ehelicher Pflichten vorliege, damit ein Eheverbot ausgesprochen werden kann. Daß der Richter den Art. 150 mit einer gewissen Zurückhaltung anzuwen¬ den hat, ergibt sich ferner aus der Erwägung, daß sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142, auch bei einem geringen gegensei¬ tigen Verschulden der Ehegatten, beiden ein Eheverbot auferlegt werden müßte, während bei den Scheidungen aus einem bestimmten Grunde der Kläger von dieser Maßnahme von vornherein ver¬ schont bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen sollte, daß ihn ebenfalls ein erhebliches Verschulden an der Schei¬ dung treffe. Dazu kommt, daß es in den Zerrüttungsfällen, in denen nur ein leichtes Verschulden in Betracht kommt, erfahrungs¬ gemäß für den Richter sehr schwierig ist, die Frage der Verschul¬ dung sicher und einwandfrei zu lösen. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zur Aufhebung des angefochtenen Eheverbotes. Es genügt nicht, daß beide Ehegatten es versäumt haben, sich einander anzu¬ passen, worauf die Vorinstanz abstellt, um über sie ein Eheverbot zu verhängen. Maßgebend ist, daß die Parteien nicht wichtigere eheliche Pflichten erheblich verletzt haben. Ihre gegenseitige unüber¬ windliche Abneigung, wie sie schon nach wenigen Jahren zur Gel¬ tung kam, ist in erster Linie und in der Hauptsache auf ihre aus¬ gesprochenen Charaktergegensätze, ihre verschiedene Lebensauffassung und Lebensweise, ihr ganzes, stark differierendes Wesen zurückzu¬ führen. Insbesondere kann nicht mit der Vorinstanz gesagt werden, daß die Parteien es am nötigen Anpassungswillen haben fehlen lassen, nachdem sie beinahe 26 Jahre lang in der Ehe verharrt und mehr wie 22 Jahre nebeneinander gelebt haben, bis zum Schlusse vom sichtlichen Bestreben geleitet, die unheilbar zerrüttete Ehe trotzdem im Interesse der Kinder aufrechtzuhalten.

5. — Die Beklagte hat ferner beantragt, sie sei gestützt auf die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung berechtigt zu erklären, dessen Namen weiterzuführen und es sei dem Vertrag vom 2. De¬ zember 1909 auch in dieser Hinsicht im Sinn von Art. 158 Ziff. 5 ZGB die Genehmigung zu erteilen. Diesem Begehren kann, obschon der Vertreter des Klägers auch heute wieder erklärt hat, er habe nichts dagegen einzuwenden, daß die Beklagte seinen Namen weitertrage, in dieser allgemeinen Fassung nicht entsprochen werden. Artikel 149 bestimmt ausdrücklich, daß die geschiedene Frau den Namen wieder annimmt, den sie vor Abschluß der Ehe trug. Es ist das eine im Interesse der öffentlichen Ordnung aufgestellte Bestimmung zwingenden Rechts. Freilich hatte die Expertenkom¬ mission einen Antrag des schweiz. Frauenbundes angenommen, des Inhalts, daß der Richter der Frau auf Verlangen gestatten könne, den Namen des geschiedenen Gatten weiter zu tragen (Prot. S. 145 f.). Es wollte damit u. A. der Mutter die Möglichkeit geboten werden, zu verhindern, daß sie fortan einen andern Namen trage als ihre Kinder, worauf die Beklagte vornehmlich Gewicht legt. Diese Bestimmung wurde aber in der Folge von der natio¬ nalrätlichen Kommission gestrichen, ohne daß die Gründe dafür er¬ sichtlich wären. Wenn der Berichterstatter der ständerätlichen Kom¬ mission — wie der Vertreter der Beklagten heute betont hat trotzdem wieder auf das Wahlrecht der Frau zwischen dem Namen des Mannes und ihrem Mädchennamen hinwies (Stenogr. Bull.

1905 S. 1079), so beruht dieser Hinweis offenbar auf einem Irrtum. Dagegen kommt der Parteivereinbarung, sowie der heu¬ tigen Erklärung des Klägers rechtliche Wirkung insoweit zu, als der Kläger dadurch von vornherein auf das Recht verzichtet hat, die künftige Führung seines Namens durch die Beklagte gerichtlich anzufechten. Dieser Verzicht widerstreitet der öffentlichen Ordnung nicht und ist für den Kläger verbindlich. Bei dieser Rechtswirkung inter partes hat es jedoch sein Bewenden. Dritten Trägern des Namens und den staatlichen Organen gegenüber — so namentlich was den Zivilstand betrifft — kann sich die Beklagte auf die Er¬ mächtigung des Klägers nicht berufen und es ist daher von einer Genehmigung des Vertrages vom 2. Dezember 1909 in dieser Hin¬ sicht mit der Vorinstanz Umgang zu nehmen; - erkannt:

1. Die Berufung beider Parteien hinsichtlich des Eheverbotes wird begründet erklärt und demgemäß Dispositiv 3 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. April 1912 aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten hinsichtlich ihrer künftigen Na¬ mensführung wird im Sinne von Erwägung 5 abgewiesen.