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6 Familienrecht. N° 1. der Stadt Zürich zu umgehen. Dieser Beweis kann aber, auch wenn er gelingt, keineswegs zur Gutheissung der Klage führen; denn auch wenn dieser Nebenzweck bewie- sen wird, ist damit noch nicht gesagt, dass die Frau nicht bereit ist, die eheliche Gemeinschaft wirklich aufzunehmen und zu führen. Das aber müsste bewiesen werden; denn dass noch andere Zwecke mit dem Eheabschluss verfolgt werden, mögen sie dem Nupturienten auch wichtiger sein als der Hauptinhalt der Ehe, betrifft nur die Motive zum Eheabschluss, schadet daher nicht und stellt keinen Beweis für das Fehlen eines Willens zur wirklichen eheli- chen Gemeinschaft dar. Vor Bezirksgericht wollte die Klägerin den gleichen Beweis führen und weiter dartun, dass man der Beklagten nicht glauben könne, wenn sie Ehewillen behaupte, weil sie eine notorische Lügnerin sei. Allein auch damit kann nicht bewiesen werden, dass sie nur eine Scheinehe will. Es kann von ihr nicht der Beweis verlangt werden, dass sie den Willen zu wirklicher Ehe hat; der Klägerin obliegt es, den Beweis zu führen, dass die Beklagte diesen Willen nicht hat, wozu allerdings Indizienbeweis genügen kann. Ein Beweisantrag, der zum Nachweis dieser Tatsache tauglich wäre, ist in den Akten nicht zu finden. Es ist auch nicht ersichtlich, wie der Nachweis im vorliegenden Falle anders erbracht werden könnte, als durch dahin- gehende Aussagen der beklagten' Braut selbst. Solche Äusserungen sind aber nicht behauptet. Es kann daher auch nicht gemäss dem Eventualantrag der angefochtene Entscheid als mangelhaft im Sinne des Art. 64 OG auf- gehoben und die Rückweisung zur Aktenergänzung ange- ordnet werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. November 1950 bestätigt. Familienrooht. N0 2.

2. UrteU der ll. ZivUabteUunu vom 15. Februar 1951

i. S. Eheleute Schneider. Ehescheidung, Proze8sjähigkeit. 7

1. Unter welchen Voraussetzungen kann der geistig nicht normale Beklagte

a) selbständig Abweisung der Klage beantragen oder ein sie gutheissendes Urteil weiterziehen,

b) unter Mitwirkung eines Beirats eine Vereinbarung über die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung abschliessen t

2. Gesetzliche Vertretung des nicht prozessfähigen Beklagten. Folgen des Mangels emer solchen Vertretung. Divorce. Capacitß d'ester en iustwe.

1. A quelles conditions le dßfendeur qui ne jouit pas de toutes ses faculMs peut-il

a) conclure lui-meme au rejet de la demande ou recourir contre un jugement qui admet cette demande,

b) conclure, avec le concours de son conseil legal, une conven- tion sur les effets accessoires et pecuniaires du divorce ?

2. Representation 16gale du defendeur qui n'a pas la capaciM d'ester en justice. Consequences du defaut d'une teIle repre- sentation. Divorzio. Capacitd. di stare in giudizio.

1. A quali condizioni l'attore che non gode di tutte le sue facolta pub

a) proporre da solo il rigetto della petizione di causa 0 ricorrere contro un giudizio che accoglie questa petizione ;

b) concludere, con l'intervento di un assistente, una conven- zione sulle conseguenze accessorie deI divorzio ?

2. Rappresentanza legale dell'attore che non ha capacitA di stare in giudizio. Conseguenze deI difetto di una siffatta rappresen- tanza. A. - Nachdem der Ehemann Scheidungsklage wegen tiefer Zerrüttung der Ehe eingeleitet hatte, beantragte die Vormundschaftsbehörde, die Beklagte sei gemäss Art. 369 ZGB zu entmündigen. Das psychiatrische Gutachten, wel- ches das Amtsgericht hierauf einholte, kam zum Schlusse, die Beklagte leide an einer Geisteskrankheit (paranoide Form der Schizophrenie) ; sie vermöge infolgedessen ihre Angelegenheiten nicht mehr zu besorgen und bedürfe dauernd des Beistandes und der Fürsorge, gefährde dage- gen die Sicherheit Anderer nicht. Auf Grund der Annahme, dass die Beklagte zwar geisteskrank sei, ihre Angelegen- heiten jedoch selber zu besorgen vermöge und nur für

8 Familienrecht. N0 2. nicht alltägliche Angelegenheiten in ihrer Handlungsfähig- keit einzuschränken sei, stellte das Amtsgericht sie mit Urteil vom 7. März 1950 gemäss ihrem eigenen Antrag in Anwend~g von Art. 395 «in Verbindung mit Art. 369» ZGB unter Beiratschaft. Es erachtete diese Massnahme als vollauf genügend, um ihre Interessen im Scheidungs- prozess zu wahren. In ihrer Antwort auf die Scheidungsklage, die sie nach Erledigung des Entmündigungsverfahrens erstattete, erhob die Beklagte Widerklage auf Scheidung. Bei der Verhand- lung vor Amtsgericht vom 30. Mai 1950 unterzeichneten dann die Parteien und der Beirat der Beklagten eine Schei- dungskonvention, die bestimmte, dass der Kläger die Schei- dung gemäss Art. 141 ZGB verlange, und dass beide Par- teien beantragen, den aus der Ehe hervorgegangenen Kna- ben der Beklagten zuzusprechen und unter vormundschaft- liche Aufsicht zu stellen. Im weitern sah die Konvention

u. a. vor, dass der Kläger für den Sohn bis zu dessen zurückgelegtem 20. Altersjahr monatliche Unterhalts- beiträge von Fr. 150.- zu zahlen und der Beklagten eine lebenslängliche Rente von monatlich Fr. 150.-, ab 1. Au- gust 1954 von monatlich Fr. 200.- zu entrichten habe, und dass er ihr den gesamten Hausrat zu Eigentum über- lasse. Mit Urteil vom 30. Mai 1950 erkannte das Amtsgericht, die Ehe werde auf Klage des Mannes gemäss Art. 141 ZGB geschieden, der Knabe Guido unter vormundschaft- licher Aufsicht der Mutter zugesprochen und die Scheidungs- konvention genehmigt. B. - Die Beklagte erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Ihr Beirat teilte dem Gericht mit, dass er die Zustim- mung zur Appellation verweigere. Am 1. September 1950 ist der Appellationshof des Kan- tons Bern auf die Appellation nicht eingetreten mit der Begründung, bezüglich der vermögensrechtlichen Neben- folgen der Scheidung sei die Appellation mangels Zustim~ Familienrecht. N° 2. mung des Beirats ungültig; die Appellation gegen den Ausspruch der Scheidung sei deswegen unwirksam, weil die Geisteskrankheit, an der die Beklagte nach dem psy- chiatrischen Gutachten leide, sich jedenfalls immer dann auswirke, wenn es sich um die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Ehemann oder dessen Angehörigen handle, sodass sie in dieser Hinsicht urteilsunfähig sei und daher in der Scheidungsangelegenheit ihre Interessen nicht zu wahren vermöge. O. - Gegen dieses (ihr und ihrem Beirat zugestellte) Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Vorin- stanz sei anzuweisen, auf ihre Appellation einzutreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Prozessfähigkeit ist die Handlungsfähigkeit auf dem Gebiete der Prozessführung. Die Frage, ob eine Person prozesslähig sei, ist ein Teil der Frage, ob sie hand- lungsfähig sei. Die Handlungsfähigkeit wird durch das Bundeszivilrecht geordnet. Der Streit darüber, ob jemand prozessfähig sei oder nicht, betrifft daher eine Frage des Bundesrechts, die das Bundesgericht im Berufungsverfah- ren überprüfen kann (BGE 42 II 555, 48 II 29 E. 3; vgl. 76 IV 143).

2. - Nicht handlungs- und mithin nicht prozessfähig sind nach Art. 17 ZGB die Personen, die nicht urteils- fähig, oder die unmündig oder entmündigt sind. Wer nicht urteilsfähig ist, vermag nach Art. 18 ZGB unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtlichen Wirkungen herbeizuführen und ist daher mindestens dem Grundsatze nach schlecht- hin prozessunfähig (BGE 68 II 145 unten, 76 IV 143). Hiebei bleibt es auch dann, wenn die zuständigen Behör- den sich nicht veranlasst gesehen haben, die betreffende Person zu entmündigen (Entscheide der Staatsrechtlichen Abteilung vom 16. und 29. März und 1. Dezember 1934

i. S. Riegger).

10 Familienrecht. N° 2. Unmündige und entmündigte Personen, die urteilslähig sind, können sich nach Art. 19 Abs. 1 ZGB nur mit Zu- stimmung ihres gesetzlichen Vertreters durch ihre Hand- lungen verpflichten und sind demgemäss ohne solche Zu- stimmung nicht fähig, einen Prozess zu führen. Die Fähig- keit, einen Prozess selbständig zu f~n, ist ausserdem den Personen entzogen, die unter Mitwirkungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 ZGB stehen (Ziff. 1 dieser Bestimmung). Ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertre- ters vermögen urteilsfähige unmündige oder entmündigte Personen nach Art. 19 Abs. 2 ZGB, vom Erwerb unent- geltlicher Vorteile abgesehen, Rechte auszuüben, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen. Sie können folg- lich auch selbständig prozessieren, wenn und soweit es sich dabei um die Ausübung solcher Rechte handelt (BGE 68 II 145, 76 IV 143). Unter der gleichen Voraussetzung kann eine verbeiratete Person ohne Mitwirkung des Bei- rats einen Prozess führen. Ein Recht der hier in Frage stehenden Art ist z.B. das Recht, die Ehescheidung zu ver- langen oder sich einer Scheidungsklage zu widersetzen (BGE 41 II 556, 68 II 145). In ihrem Entscheid vom 18. Mai 1934 i. S. Amstutz, der eine Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV in einer Besitzesschutzstreitigkeit betraf, hat die Staats- rechtliche Abteilung erklärt, vom Grundsatze, dass Urteils- unfähige nicht zur Beschwerdeführung befugt seien, be- stehe eine Ausnahme (lediglich) bezüglich der zivilrecht- lichen Beschwerde wegen Entmündigung und wohl auch wegen Nichtaufhebung der Vormundschaft. Auf solche Beschwerden sei auch dann einzutreten, wenn der be- schwerdeführende Mündel urteilsunfähig sei. (In dem in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide vom 21. Sep- tember 1923 i. S. Suter hatte die Staatsrechtliche Abtei- lung noch angenommen, es sei « keineswegs sicher», dass Art. 433 Abs. 3 ZGB, wo der Bevormundete ohne Ein- schränkung als berechtigt erklärt werde, die Aufhebung der Vormundschaft zu beantragen, entgegen der überein- Familienrecht. N0 2. 11 stimmenden Ansicht der KommentatorenEGGER und KAUF- MANN das Antragsrecht wirklich auch dem urteilsunfähi- gen Mündel zubillige. Dagegen heisst es in einem spätem Entscheide, nämlich im Entscheide vom 5. März 1926

i. S. von Allmen, die Tatsache allein, dass die Entmündi- gung seinerzeit wegen eines die Urteilsfähigkeit ausschlies- senden Grundes erfolgt sei, könne nicht dazu führen, dem Entmündigten das Antragsrecht abzusprechen, {( nachdem Art. 433 Abs. 3 ZGB es nach dieser Richtung ausdrücklich und allgemein auch ihm zug{)jteht, ohne daran die Ein- schränkung von Art. 420 ebenda» - wo Urteilsfähigkeit verlangt wird - « zu knüpfen ».) In der Tat ist es Praxis des Bundesgerichts, Berufungen (unter dem früheren OG zivilrechtliehe Beschwerden), die sich gegen die Entmün- digung oder die Nichtaufhebung der Vormundschaft rich- ten, nicht wegen Prozessunfähigkeit des Berufungsklä- gers (Beschwerdeführers) als unwirksam zu erklären, son- dern materiell zu beurteilen, auch wenn die Akten darauf • schliessen lassen, dass der Berufungskläger (Beschwerde- führer) wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nicht imstande ist, zur Frage, ob er unter Vormundschaft ge- höre, vernunftgemäss Stellung zu nehmen (vgl. z. B. BGE 62 II 264). Ebenso pflegt das Bundesgericht auf Berufun- gen gegen Urteile, die eine Eheeinsprache gutheissen, auch dann einzutreten, wenn anzunehmen ist, dass der Beru- fungskläger wegen seines anormalen Geisteszustandes nicht vernünftig darüber urteilen kann, ob die Einsprache be- gründet sei oder nicht (vgl. BGE 5 S. 258 ff., 31 II 199 ff.). Entsprechendes gilt auch im Streit darüber, ob der Vor- mund die Zustimmung zur Heirat zu Recht oder zu Un- recht verweigert habe (vgl. BGE 42 II 422 ff.). Diese Praxis geht aber immerhin nicht so weit, in den erwähnten Ange- legenheiten auch den mit Bezug hierauf absolut Urteils- unfähigen a16 prozessfähig zu betrachten, sondern ihr Sinn ist nur, dass an die Urteilslähigkeit hier nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden dürfen wie anderwärts. Für die Zuerkennung der Fähigkeit, in Prozessen der erwähnten

12 Familienrecbt. N0 2. Art selbständig zu handeln, muss es genügen, wenn der Betroffene auch nur eine rudimentäre Vorstellung davon hat, was Handlungsfähigkeit und Entmündigung bzw. Eheschliessung und Eheverbot bedeuten, und wenn er, sei es auch mit mangelhafter Motivierung, den Willen bilden kann, keinen Vormund zu haben bzw. zu heiraten. Sobald jemand diese Anforderungen erfüllt, hat er in diesen zutiefst in die Persönlichkeitssphäre eingreifenden Angelegenheiten ein Anrecht darauf, seine Sache (allen- falls mit Hilfe eines Anwalts) selber führen und nament- lich auch die geeigneten Rechtsmittel ergreifen zu können, um die Ueberprüfung eines ihm ungünstigen Entscheides durch eine höhere Instanz zu erreichen. Was für den zu Entmündigenden im Entmündigungsver- fahren, für den Mündel im Verfahren betr. Aufhebung der Vormundschaft und für den Nupturienten gilt, gegen den Klage auf Untersagung des Eheabschlusses geführt wird, oder dem sein Vormund die Zustimmung zur Heirat ver- weigert hat, muss entsprechend auch für den Ehegatten gelten, gegen den auf Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe geklagt wird. Eine solche Klage gr~ift mindestens so tief wie eine Klage auf Untersagung des Eheabschlusses oder wie die Weigerung des Vormundes, einer Heirat zuzustimmen, in die persönliche Sphäre des Beklagten ein und trifft seine Persönlichkeit äusserlich und innerlich oft nicht weniger stark als der Entzug der Handlungsfähig- keit. Im Ehescheidungs- und Eheungültigkeitsprozess ist daher dem Beklagten die Fähigkeit, selbständig Abweisung der Klage zu beantragen und gegebenenfalls ein sie gut- heissendes Urteil weiterzuziehen, schon dann zuzugestehen, wenn er wenigstens soweit urteilsfähig ist, dass er sich einigermassen Rechenschaft davon geben kann, worum der Streit geht, und dass er den Entschluss zu fassen vermag, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten. Hat er jene Einsicht und diesen Willen, so darf er nicht darangehindert werden, seinen Standpunkt im Prozesse zur Geltung zu bringen und zu diesem Zweck Rechtsmittel Familienrecht. N° 2. zu ergreifen, auch wenn ein ihm allfällig bestellter Vor- mund oder Beistand (Art. 392 Ziff. 1 ZaB) den Widerstand gegen die Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe als aussichtslos oder nicht in seinem (des Beklagten) Interesse liegend ansieht. (Wie es sich verhält, wenn ein nicht voll urteilsfähiger Gatte die Klage nicht bestreiten, das sie gutheissende Urteil nicht anfechten oder gar selber klagen will, braucht heute nicht untersucht zu werden.) Dass die Beklagte Frau Schneider wenigstens die be- schränkte Urteilsfähigkeit besitzt, die hienach für die Weiterziehung eines die Scheidung aussprechenden Urteils nötig ist, lässt sich nicht bezweifeln. Im Scheidungspunkt hätte daher die Vorinstanz ihre Appellation nicht als unwirksam betrachten dürfen. Mit Bezug auf diesen Punke ist daher ihr Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Appellation an sie zurückzuweisen.

3. - Das Vorgehen der Vorinstanz wäre im übrigen auch dann zu beanstanden gewesen, wenn ihr hätte zuge- geben werden müssen, dass die Beklagte gänzlich unfähig sei, ihre Interessen in der Scheidungsangelegenheit zu wahren. In diesem Falle hätte nämlich das Urteil der Vorinstanz der Beklagten nicht gültig zugestellt werden können. Es hätte der Zustellung an einen gesetzlichen Vertreter (Vormund oder BeiStand im Sinne von Art. ·392 Ziff. 1 ZaB) bedurft. (Der Mitwirkungsbeirat, dem das Urteil zugestellt wurde, ist nicht gesetzlicher Vertreter.) Erst von dieser Zustellung an hätte die Berufungsfrist zu laufen begonnen. Den Prozess als rechtskräftig erledigt zu betrachten und die Scheidung den Zivilstandsämtern zu melden, ohne vorher für die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters zu sorgen, diesem das Urteil zuzustellen und den Ablauf der hiedurch eröffneten Berufungsfrist abzu- warten, hätte sich nicht verantworten lassen. Ein Vor- mund oder Beistand hätte mit der Berufung (möglicher- weise auch mit kantonalen Rechtsmitteln) geltend machen können, dass das ganze bisherige Prozessverfahren (von

14 Familienreoht. N° 3. der Zustellung der Klage an) mangels der vom Bundesrecht geforderten gesetzlichen Vertretung der Beklagten nichtig sei (vgl. BGE 48 II 26 ff.).

4. - Gelangt die Vorinstanz dazu, die Scheidung zu bestätigen, so hat sie von Amtes wegen zu prüfen, ob die Beklagte die Urteilsfähigkeit besass, deren sie bedurfte, um unter Mitwirkung ihres Beirates die vorliegende Kon- vention über die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Schei- dung abzuschliessen. War sie in dieser Hinsicht nicht voll urteilsfähig, so darf es bei der Genehmigung dieser Kon- vention durch die erste Instanz höchstens dann sein Bewenden haben, wenn ein gesetzlicher Vertreter und die Vormundschaftsbehörde (Art. 421 Ziff. 8 ZGB) ihr nach- träglich zustimmen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Auszug aus dem Urteil der II. ZiviJabteUung vom 14. Fe- bruar 1951 i. S. Vogelsanger gegen Vogelsanger. Ehescheidung. Widerklage vor zweiter Instanz im Falle, dass das erstinstanzliche Urteil während der Appellationsfrist nur mit Bezug auf die Nebenfolgen angefochten worden ist? Divorce. Est-il adInissible de presenter une demande reconven- tionnelle en seconde instance alors que durant le delai d'appel le jugement de premiere instance n'a ew attaque qu'au sujet des consequences accessoires du divorce ? Divorzio. E' ammissibile la presentazione d'nna domanda ricon- venzionale davanti aHa seconda istanza quando durante il termine di appello la sentenza emanata daHa prima istanza e stata impugnata soltanto per ci<> che concerne le conseguenze accessorie deI divorzio 1 Gegen das erstinstanzliche Scheidungsurteil appellierten beide Parteien nur bezüglich der Nebenfolgen. Nach Ab- lauf der Appellationsfrist erhob die Beklagte, die vor erster Instanz auf Trennung angetragen hatte, Widerklage auf Familienrecht. N0 4. 15 Scheidung. Das Obergericht Schaffhausen tritt darauf nicht ein. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab_ BegrUndung : Das Bundeszivilrecht (namentlich Art. 142 Abs. 1 ZGB, den die Beklagte anruft) hinderte die Vorinstanz keineswegs daran, ein Zurückkommen auf die Frage der Scheidung abzulehnen, m. a. W. die Scheidungsfrage als rechtskräftig beurteilt zu betrachten, nachdem der erstinstanzliche Scheidungsspruch innert der Berufungsfrist von keiner Partei angefochten worden war. Wenn das Bundesgericht entschieden hat, es sei nach Art. 146 ZGB zulässig und könne somit nicht auf Grund kantonaler Prozessvorschrif- ten verboten werden, eine Scheidungs- in eine Trennungs- klage oder sogar eine Trennungs- in eine Scheidungsklage umzuwandeln (BGE 41 11 200, im ersten Punkte bestätigt durchBGE 7411 179),soergibt sich daraus nichtszugunsten der Rechtsauffassung der Beklagten. Der Erklärung eines Ehegatten, dass er statt der Scheidung die Trennung ver- lange oder umgekehrt, kann nach den zit. Entscheiden nur Rechnung getragen werden, wenn sie « noch vor dem Urteil)) abgegeben wird, in einem Zeitpunkte also, da die Frage der Scheidung bzw. Trennung noch streitig ist. Diese Frage war nicht mehr streitig, als die Beklagte die Scheidung verlangte. Das Nichteintreten auf ihre Wider- klage bedeutet daher keinen Verstoss gegen das Bundes- recht.

4. Auszug ans dem Urteil der ll. ZivilabteiJung vom 12. Februar 1951 i. S. Zehntner gegen Zehntner. Gerichts8tand für die Scheidung8klage. Wird diese am letzten gemeinsamen Domizil der Eheleute angehoben, so ist zu ver- muten, der klagende Ehegatte habe dieses Domizil beibehalten. Art. 24 und 144 ZGB. Juge competent en matiere de divorce. Si l'action est portee devant le tribunal du dernier domicile commun des epoux, il y a lieu de presumer que 1e demandeur y a conserve son domicile. Art. 24 et 144 CC.