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58 Versicherungsvertrag. ]\\0 15. bedungene Nichtigkeit des Vertrages wegen falscher An- gab0 berufen wollen. In der Tat ist diese Bedingung vor der angeführten Vorschrift des VVG, die nicht durch Vertragsabrede zungunsten des Versicherungsnehmers. oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden darf (Art. 981. c.), nicht haltbar. Den Rücktritt konnte die Beklagte nur nehmen, wenn der Kläger beim Abschlusse der Versicherung eine erheb- liche Gefahrstatsache (die er kannte oder kennen musste) unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hatte. Erheblich ist eine Gefahrstatsache nach Art. 4 Abs. 2 VVG dann, wenn sie geeignet ist, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin- gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Und zwar werden als erheblich vermutet die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter unzweideutiger Fassung gerichtet sind (Art. 4 Abs. 3 VVG). Gefahrstatsachen aber sind nach der Um- schreibung in Art. 4 Abs. 1 VVG alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, also nicht nur Tat- sachen, welche die Geiahr verursachen, sondern auch Tat- sachen, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von die Gefahr verursachenden Tatsachen gestatten (vgl. KISOH, Privatversicherungsrecht 2 S. 198). Dass nun frühere, zumal gleichartige Versicherungen. des Versiche- rungsnehmers, sowie ganz besonders die Nichtannahme eines auf eine gleichartige Versicherung gerichteten An- trages durch einen anderen Versicherer nicht geeignet seien, auf den Entschluss des später angegangenen Ver- sicherers, den Vertrag, sei es überhaupt, sej es zu den vereinbarten Bedingungen, abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben, lässt sich schlechterdings nicht sagen (vgl. in diesem Sinne schon BGE 33 II S. 414 und 34 II S. 537). Erfährt der Versicherer aus den Antworten des Versiche- rungsnehmers auf die an diesen gestellten Fragen hievon, so mag er sich zu Erkundigungen bei den genannten anderen Versicherern über den Grund der Ablehnung des an sie gestellten Antrages oder die Art von früher allfällig Markenschutz. ]\\0 16. 59 eingetretenen Versicherungsfällen veranlasst sehen, deren Ergebnisse ihm Anhaltspunkte für die Beurteilung der Gefahr verschaffen oder ihn mindestens zu eingehenderer Prüfung der Gefahr auregen können. Unter diesem Ge- sichtspunkte wäre jedenfalls die Angabe des Klägers über die Ablehnung seines Antrages durch die Gesellschaft La Suisse nicht von vorneherein ohne Interesse für die Beklagte gewesen. Somit vermag die Verneinung der im Antragsformular enthaltenen Frage, ob der Kläger von einer Unfallversicherung abgeV\oiesen worden sei, den Rücktritt der Beklagten zu rechtfertigen. Hieraus folgt, dass die Hauptklage unbegründet, dagegen die Wider- klage begründet ist. In der Tat hat die Beklagte die erste Unfallentschädigung bezahlt und an die zweite einen Vor- schuss geleistet, ohne Anhaltspunkte dafür zu haben, dass bie sich vom Vertrage lossagen könne (Art. 63 OR). Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan- tonsgerichts von Wallis vom 10. Januar 1929 bestätigt. VIII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

16. Urteil der I. Zivilabteiluns vom 16. Januar 19~9

i. S. Geerge La Monte IN Son gegen Art. Institut aren rüssli A.-G. I. M a r k e n r e 0 h t :

1. Bedeutung der internationalen Registrierung einer Marke gemäss dem Madrider Abkommen (Erw. 1). .

2. Art. 6, Abs. 1 und 2 der rev. Pariser Verbandsüberemkunf.t. Bedeutung des Schutzes einer Marke « teIle quelle». DIe Prüfung des Wesens der Marke untersteht dem inländisohen Recht (Erw. 2).

3. Wellenlinien, die bei Sioherheitspapieren beidseitig auf der ganzen Papierfläche als Untergrundzeichnung angebracht werden, sind nicht markenfähig (Erw. 3). H. Unlauterer Wettbewerb. Verhältnis zum Markenschutz (Erw. -1).

liO lIarkenschutz. Xo 16. A. - Die klägerische Firma George La Monte & Son, New-York, hat am 14. September 1909 unter Nr. 75,186 beim Patentamte der Vereinigten Staaten von Nord- amerika und am 10. Dezember 1920 unter Nr. 48,404 im schweizerischen Markenregister eine Marke für von ihr hergestelltes Sicherheitspapier für Wechsel, Checks etc. eintragen lassen, die aus horizontal und parallel ver- laufenden, eng aneinander gereihten Wellenlinien im Papier als Untergrundzeichnung besteht. Sie verwendet diese Marke in der Weise, dass sie das Papier beidseitig auf der ganzen Fläche gleichmässig mit diesen wellen- ~örmigen Linien durchzieht, wodurch dasselbe zum Sicher- heitspapier in dem Sinne wird,. dass an dem darauf ange- brachten Text keinerlei· Rasuren ohne offensichtliche Schädigung der Untergrundzeichnung vorgenommen wer- den können. Die Beklagte, Art. Institut Orell Füssli A.-G., Zürich, stellt ebenfalls solches Sicherheitspapier her niit einem ähnlichen, die ganze Papierfläche gleichmässig über- deckenden Wellenbild als Untergrundzeichnung. B. - Im Juli 1926 reichte die Klägerin beim Handels- gericht des Kantons Zürich die vorliegende Klage ein mit dem Begehren : « Es sei das von der Beklagten hergestellte und als Sicherheitspapier für Checks, Tratten und ähnliche Zwecke in den Handel gebrachte, beidseitig vollständig mit durch- gehenden, unter sich in engen Zwischenräumen parallel verlaufenden Wellenlinien versehene Papier, weil im wesentlichen gleich gezeichnet wie das Sicherheitspapier der Klägerin, als unzulässig zu erklären, und die Beklagte daher zu verpflichten, die weitere Herstellung, sowie jeden weitern Verkauf und Vertrieb ihres genannten, mit dieser Zeichnung versehenen Papiers zur Verwendung als Checks, Tratten und für ähnliche Zwecke zu unterlassen. » Zur Begründung machte sie geltend: Das von der Beklagten benutzte Wellenbild sei eine bewusste Nach- ahmung ihrer tatsächlich schon seit 1884 gebrauchten Marke. Nachdem diese in den Vereinigten Staaten von Markenschutz. Xo 16. 61 Nordamerika auf Grund einer materiellen Prüfung auf ihre Gesetzmässigkeit hin zum Eintrage zugelassen worden sei, müsse sie gemäss Art. 6 Abs. 1 der rev. Pariser Ver- bands übereinkunft vom 20. März 1883/2. Juli 1911 auch in der Schweiz geschützt werden, umsomehr, als sie den Erfordernissen des schweizerischen MSchG genüge. Even- tuell sei der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes gemäss Art. 48 OR gegeben. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, indem sie den Standpunkt vertrat, dass das Zeichen der Klägerin nach dem hiefür massgebenden schweizerischen Markenrecht keine schutzfähige Marke darstelle, weil es eine technische Funktion erfülle und mit der Ware iden- tisch sei. Eventuell sei eine genügende Unterscheid- barkeit für die in Frage kommenden Grossabnehmer, speziell Banken, vorhanden. Auf jeden Fall aber komme die Priorität des Gebrauches der Beklagten zu. C. - Mit Urteil vom 9. Dezember 1927 hat das Han- delsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. D. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Begehren um Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweiserhebung über die Frage der Verwechslungsmöglichkeit der beiderseitigen Waren im Verkehr. Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bestim- mungen der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in Brüssel am 14. Dezember 1900, in Washlngton am

2. Juni 1911 und im Haag am 6. November 1925, kann vorliegend nicht zweüelhaft sein, weil sowohl die Ver- einigten Staaten von Nordamerika, als auch die Schweiz, in welchen beiden Staaten die Marke der Klägerin einge- tragen worden ist, der internationalen Union angehören. Unerheblich ist der Mangel der internationalen Regis- trierung des Zeichens gemäss dem Madrider Abkommen

62 }larkeuschutz. Xo 16. vom 14. April 1891, durch welches innerhalb der Pariser Union ein engerer Verband zu dem Zwecke gebildet worden ist, den Angehörigen der Unionsländer die Erlan- gung des Markenschutzes ausserhalb ihres Heimatstaates in der Weise zu erleichtern, dass ihnen der Schutz des Zeichens durch dessen Hinterlegung beim internationalen Bureau für gewerbliches Eigentum in Bern für die Dauer von 20 Jahren in allen Vertragsstaaten gesichert wird (vgl. Art. 4 und 6). Diesem Abkommen sind die Vereinig- ten Staaten von Nordamerika nicht beigetreten, so dass die Klägerin, um des Schutzes der Pariser Konvention in der Schweiz teilhaftig zu werden, ihre Marke, wie es geschehen ist, im schweizerischen Markenregister ein- tragen lassen musste.

2. - Gemäss Art. 6 Abs. 1 der rev. Pariser Verbands- übereinkunft, auf den sich die Klägerin hauptsächlich stützt, soll jede im Ursprungslande vorschrUtsmässig eingetragene Marke ((teIle quelle J) in den andem Ver- bandsländern zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden. Diese schon in der ursprünglichen Konvention vom 20. März 1883 enthaltene Bestimmung (Art. 6 Abs. 1) hat das Bundesgericht, in Anlehnung an Ziff. 4 des damaligen Schlussprotokolls, in ständiger Praxis dahin ausgelegt, dass sie sich nur auf die äussere Form der Marke, ((auf die Zeichen, aus denen sie besteht », beziehe, während für die Frage, ob das Zeichen nach seinem Wesen und seiner Funktion' materiell schutzfähig sei, also insbesondere in Hinsicht darauf, ob es Freizeichen- charakter habe oder Angaben über die Art der Herstellung, die Beschaffenheit oder Bestimmung der damit versehenen Ware enthalte, oder die Gefahr einer Täuschung begründe, die Gesetzgebung des Verbandsstaates, in welchem der Markenschutz beansprucht wird, massgebend sei (vgl. BGE 22 S. 466, 1105; 35 II 459; 36 II 448). Angesichts der praktischen Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgren- zung zwischen der Form und der sachlichen Beschaffenheit einer Marke ist dann dieser Art. 6 anlässlieh der Washiag- toner Konferenz im Jahre 1911 im Interesse der grÖS8eren Markenschutz. No 16. 63 Klarheit dahin abgeändert worden, dass, unter Beibe- haltung des Grundsatzes des Schutzes der Marke (teIle quelle)l in Abs.I, in Abs. 2 die Ausnahmefälle abschliessend aufgezählt wurden, in dtmen einer im Ursprungslande vorschriftsgemäss eingetragenen Marke in den andern Verbandsländem der Schutz versagt werden kann. Da- durch hat aber der frühere Rechtszustand materiell keine wesentliche Änderung erfahren, jedenfalls nicht im Sinne einer Erweiterung des Schutzprinzips «(teIle quelle ». Für das schweizerische Recht speziell ist festzustellen, dass sich die in Art. 6 Aha. 2 aufgeführten Gründe für die Zurückweisung und Ungültigerklärung einer Aus- landsmarke mit denjenigen decken, aus denen einem Zeichen schon während der Geltung des Art. 6 in seiner ursprünglichen Fassung nach dem schweizerischen MSchG der Schutz verweigert werden konnte. In seiner Bot- schaft an die Bundesversammlung über diese Washingtoner Revision hat denn auch der Bundesrat ausdrücklich erklärt, « dass vom Standpunkte des schweizerischen Markengesetzes aus gegen diese Aufzählung nichts einzu- wenden sei J) (RBl 1913 I 73). Dieser sachlich unver- ändert gebliebenen Rechtslage entsprechend, hat das Bundesgericht in zwei neueren Entscheidungen (BGE 52 II 305 f. und 53 II 360) seine frühere Praxis bestätigt. Inwieweit die neue Fassung des Art. 6 Abs. 1 und 2, bei welcher es die Haager Konferenz vom Jahre 1925 bewenden liess, auf die Gesetzgebung anderer Verbands- staaten materiell eingewirkt hat, ist hier nicht weiter zu untersuchen. Immerhin mag darauf hingewiesen werden, dass beispielsweise für Deutschland in der lite- ratur vorherrschend die Auffassung vertreten wird, dass die Ungültigkeitsgründe des Abs. 2 im wesentlichen denjenigen des deutschen Warenzeichenrechts ent- sprechen (vgL HAGENS, Warenzeichenrecht, S. 343 1.; A. SELIGSOHN, Komm. zum Gesetz betr. Schutz der Warenbezeichnungen, 3. Auf I. S. 342 f.).Ebenso äussert sich J. Seligsohn in einer Abhandlung über Art. 6 der revidierten Pariser Verbands übereinkunft (Gewerblicher

l\iarkenschtttz. No 16.. Rechtsschutz und Urheberrecht, Bd. 28 S. 68 ff.) dahin, dass die deutsche Zeichenpraxis, ohne Änderung der Gesetzgebung, im Wege der Analogie, auf die Höhe des Unionsrechts gebracht werden könne, speziell mit Bezug auf die Anerkennung von Zahlen- und Buchstaben- marken. Auch in der französischen Doktrin wird der Standpunkt vertreten, dass die Washingtoner Fassung des Art. 6 lediglich eine genauere Festlegung der Aus- nahmen von dem beibehaltenen Grundsatz der Eintragung der Marke « teIle quelle» bedeute (vgl. PLAISANT und FERNAND-JAcQ, Noms et appellations d'origine, S. 295 f.). Die abweichende Ansicht ALLART's (Marques de fabrique et de commerce, S. 495), dass die Auslandsmarke nach der neuen Fassung des Art. 6 inskünftig, vorbehältlich der Ausnahmefälle in Abs. 2, in jeder Beziehung « telle quelle » zum Schutze zuzulassen sei : « quant au signe qui la constitue, quant a sa validite, quant a sa propriete)), scheitert schon am Wortlaute des Aha. 2, aus .dem sich klar ergibt, dass das Schutzprinzip c(teIle quelle II nicht erweitert werden wollte.

3. - Im vorliegenden Falle nun dreht sich der Streit nicht um eine bloss die Form der Marke beschlagende Frage, die allerdings nach dem hiefür massgebenden Rechte des Ursprungslandes endgültig zugunsten der Klägerin entschieden wäre. Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass ein aus bestimmt geformten, eng anein- ander gereihten und parallel verlaufenden Wellenlinien bestehendes Zeichen, als abgeschlossenes Bild auf der Ware verwendet, an sich schutzfähig wäre; vielmehr behauptet sie, dass das Zeichen der Klägerin in Hinsicht auf die besondere Art seines Gebrauches den allgemeinen Erfordernissen einer Marke nicht genüge, und diese Frage ist im Rahmen der in Art. 6 Aha. 2 rev. Pariser Verbandsübereinkunft aufgezählten Gründe, von denen hier speziell diejenigen in Ziff. 2 in Betracht kommen, ausschliesslich nach dem schweizerischen Markenrecht zu beurteilen (vgI. FINGER, Komm. z. Gesetz betr. Schutz der Warenbezeichnungen, 3. Auf I. S. 591, N. 6), auf welches denn auch die Vorinstanz abgestellt hat. Markenschutz. Xo 16. 65 Nach schweizerischer und übrigens allgemein herr- schender Rechtsauffassung besteht der Zweck einer Fabrik- oder Handelsmarke darin, die Ware als aus einem bestimmten Geschäftsbetriebe stammend, sei cs dem des Erzeugers oder des Händlers, zu kennzeichnen und dadurch von der Ware anderer zu unterscheiden, zu welchem Behufe ein solches, willkürlich gewähltes Merkzeichen auf der Ware selbst oder ihrer Verpackung anzubringen ist. Eine derartige markenmässige Zeichen- benützung liegt aber hier nicht vor. Die Klägerin ver- wendet ihre Wellenlinien nicht in bildmässiger Begren- zung, sondern bringt sie beidseitig auf der ganzen Papier- fläche gleichmässig an, um der Ware eine besondere Eigenschaft zu verleihen. Die Wellenlinien werd~n dadurch zum Bestandteil der Ware selbst und erfüllen eine in Hinsicht auf deren Zweckbestimmung notwendige technische Funktion, indem das Papier zufolge dieser Untergrundzeichnung einen erhöhten Schutz gegen Ver- änderungen an dem darauf angebrachten Text bietet. Es handelt sich also dabei im Wesen um etwas ganz anderes als die Hervorhebung der Unterscheidbarkeit oder Herkunft der Ware. Ist nun gemäss feststehender Praxis des Bunde~gerichts (vgl. BGE 54 II 406 und dort zit. Entsch.) einem Zeichen der Markenschutz schon zu versagen, wenn es die Ware nach ihrer Beschaffenheit charakterisiert, - welchen Ungültigkeitsgrund auch Art. 6 Abs. 2, Ziff. 2 rev. Pariser Verbands übereinkunft ausdrück- lich vorsieht, - so muss dies umsomehr gelten, wenn es sich, wie hier, mit der Ware selber identifiziert (vgl. KüHLER, Warenzeichenrecht, S. 86ff.). Der Schutz dieses, dem Wesen und Zweck einer Marke widersprechenden Zeichens würde der Anerkennung eines zeitlich unbegrenzten Monopols der Klägerin für die Herstellung derartiger Sicherheitspapiere gleichkommen. Dieses ausschliessliche Recht auf Ausbeu- tung des durch die besondere Verwendung der Wellenlinien bewirkten technischen Effekts aber hätte sich die Klägerin allenfalls nur durch ein Erfindungspatent sichern können, dessen Gültigkeitsdauer zudem nach Art. 10 des schwei- AB 55 II - 1929 5

66 Ma.rkenschutz. N0 16. zerischen PatG. auf 15 Jahre beschränkt wäre. Die Er- reichung dieses Zieles auf dem Umwege über das aus- schliesslich dem Schutze des Individualzeichens dienende Markenrecht muss ihr schlechterdings versagt bleiben. Dass sie im Grunde diese Monopolstellung anstrebt, zeigt die Formulierung ihres Klagebegehrens, womit sie der Beklagten nicht die Verwendung eines Bildzeichens, son- dern die Herstellung der bestimmten Ware selbst verbie- ten lassen will. Es könnte sich sogar fragen, ob ihrem Zeichen, mit Rücksicht auf die ihm zukommende, dem schweizerischen MSchG fremde Zweckfunktion und die damit angestrebte Monopolisierung des Erzeugnisses, der Schutz nicht auch gestützt auf Art. 6 Abs. 2, Ziff. 3 der rev. Pariser Verbandsübereinkunft zu verweigern wäre.

4. - Ebensowenig kann die Klage aus dem Gesichts- punkte des Art. 48 OR geschützt werden. Wie das Bundes- gericht, in Bestätigung seiner feststehenden Praxis, in BGE 54 II 63 neuerdings ausgesprochen hat, schliessen die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz die Anwendung der gemeinrechtlichen Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung, und insbe- sondere über den unlauteren Wettbewerb, nur insoweit aus, als sie die Materie erschöpf~nd regeln und namentlich gegenüber dem gemeinen Recht einen erhöhten Rechts- :-;chutz gewähren. Es können daher Handlungen, die nicht durch die Spezialgesetze verboten, den untersagten Tatbeständen aber ähnlich sind und die Voraussetzungen unerlaubter Handlungen erfüllen, auf Grund dieser Be- stimmungen verfolgt werden. Dafür nun aber, dass sich hier die Beklagte, speziell in Hinsicht auf die Art und Weise, wie sie den Wettbewerb mit ihren Sicherheits- papieren betreibt, Handlungen zuschulden kommen lasse, welche zur Täuschung über den Ursprung der Waren führen können, liegt nichts vor. Unter den gegebenen Umständen drängt sich die Annahme auf, dass sie das der Untergrundzeichnung der Klägerin ähnliche Wellen- bild nicht deshalb gewählt hat, um dieser zu schaden, sondern wohl deshalb, weil die einfachen, eng aneinander :\farkensehutz.);" 16. 67 gereihten Linien, die in der Ausführung der Klägcrin kein irgendwie originelles, die Ware individualisicrendl'::\ Gepräge aufweisen, naturgemäss zur Schaffung eines Sicherheitspapiers besonders geeignet und in horizontalN Anordnung für den Gebrauch des Papiers am bequemsten sind. übrigens stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Beziehmlg für das Bundesgericht verbindlich fest, dass wesentliche Verwechslungen der beiderseit,igen Waren nicht vorkommen, da einerseit.s der im Papicrhandpl nicht bewandert.e Abnehmer auf diese, nicht in der Art eines Kenn- und Merkzeichens verwendeten, dem Sicher- heitspapier eigentümlichen Linien kaum achte,,venn er sich über die Herkunft der Ware vergewissl'1'n wolle, und anderseits der im Papierhandel erfahrene Abnehmer durch Befühlen des Papiers deuUich den Unt.erschied zwischen der Ware der Klägerin und· derjenigen der Beklagten erkenne. Zudem besteht eine Verwechslungs- gefahr umsoweniger, als beide Parteien auf ihren Erzeug- nissen ein von ihnen allein geführtes Wasserzeichen an- bringen, nämlich die Klägerin die Worte « National Safety Paper» und die Beklagte die Worte: « Papier Artof Silrete ». Die Klägerin wendet freilich ein, dass sie ihr Wasserzeichen meistenteils, namentlich auf Wunsch schweizerischer Banken, weglasse und durch den Namen der betreffenden Bank ersetze; allein solchenfalls ist ja der Abnehmer notwendig über die Provenienz des Papiers orientiert und eine Verwechslung daher ausgeschlossen. Demnach "erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1927 bestätigt. IX. SCHULDBETREffiUNGS- UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. IH. Teil NI'. 10. - Voir lIIe partie N0 10.