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bei ruhiger Überlegung bewusst sein müssen, dass er
bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit nicht
jeder sich ihm möglicherweise bietenden Situation
gewachsen sein werde; allein das Bewusstsein von der
in diesem Verhalten liegenden Gefahr drängte sich,
angesichts des von der Vorinstanz festgestellten Um-
standes, dass der Kläger im übrigen vorschriftsgernäss
auf der rechten Strassenseite fuhr und dass die fragliche
Strasse an der UnfallsteIle sich zu einem kleinen Platz
erweitert, nicht in einem Masse auf. dass das Gebahren
des Klägers geradezu als eine völlige Missachtung der
elementarsten Vorsichtsgebote . erachtet werden kann.
Die Beklagte hat allerdings noch geltend gemacht, dass
der Kläger nach der Darstellung der Zeugin Bösiger an
der UnfallsteIle einen Rank gemacht habe, wie wenn er
in die Seitenstrasse (Jurastrasse) hätte einbiegen wollen,
weil er offenbar einen Moment über die von ihm ein-
geschlagene Fahrtrichtung nicht im klaren gewesen sei.
Es braucht nicht untersucht zu werden, ob die Vorinstanz
diese Aussage absichtlich oder aus Versehen nicht ge-
würdigt hat; denn wenn auch der Kläger eine derartige
Bewegung ausgeführt haben sollte. so vermöchte dies
an dem Grad seines Verschuldens, da er festgestellter-
massen auf der rechten Strassenseite gefahren ist, nichts
zu ändern.
VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
77. Urteil der I. ZivilabteUung vom S. Oktober 1928
i. S. iot.b. gegen Xla.meth & OIe,
Art. 3 Abs. 2 MSchG: 1. Kriterien für die Schutzfähigkeit
einer Wortmarke (Erw. 1).
2. Da Wort« Rachenputzer» ist für Hustenbonbons nicht
markenfähig (Erw. 2).
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A. -
Die Beklagten Klameth & Oe sind Inhaber
einer am 24. September 1910 unter Nr. 28,134 im schwei-
zerischen Markenregister für Konfiserieartikel eingetra-
genen Wortmarke « Rachenputzer», die sie speziell
für Hustenbonbons verwenden.
Der Kläger Roth. der in Basel eine Konfiseriefabrik
betreibt, bringt Hustenbonbons unter der Bezeichnung
« Halsputzer » in den Handel.
Im September 1926 erhoben die Beklagten Strafklage
gegen ihn wegen Nachahmung ihres Zeichens. Das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verneinte
das Vorliegen eines Straftatbestandes mit der Begrün-
dung, dass das Wort {(Rachenputzer », weil deskriptiver
Natur für Hustenbonbons. überhaupt keine schutz-
fähige Bezeichnung sei, welcher Auffassung der Kassa-
tionshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 1. Februar
1927 beipflichtete.
B. -
Daraufhin erhob Roth im Dezember 1927 beim
Handelsgericht des Kantons Bern Klage auf Löschung
der Marke der Beklagten im schweizerischen Marken-
register.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage,
indem sie im wesentlichen geltend machten, dass eine
Bezeichnung nicht schon deshalb markenunfähig sei,
weil sie im Hinblick auf die betreffende Ware einen
gewissen Sinn habe. Weder nach dem allgemeinen deut-
schen Sprachgebrauch, noch nach demjenigen speziell
der deutschen Schweiz werde das Wort « Rachenputzer»
dahin aufgefasst, dass darunter Hustenbonbons oder
andere Konfiserieartikel verstanden würden; vielmehr
stelle es für solche Waren eine originelle Bezeichnung
dar, welche die erforderliche Unterscheidungskraft be-
sitze.
C. -
Mit Urteil vom 6. Juni 1928 hat das Handels-
gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen.
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers
mit dem Begehren um Guthei~sung der Klage.
AS 54 II -
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Nach feststehender Praxis des Bundesgerichts
sind gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG vom Markenschutz
nicht nur die eigentlichen Warennamen ausgeschlossen,
sondern auch solche Wortzeichen, welche auf die Be-
schaffenheit, Eigenschaften, Herstellung oder Bestim-
mung der Ware hinweisen, für die sie verwendet werden
(vgl. BGE 41 I 545; 49 II 315 f.; 52 Il 306). Nun ent-
spricht es freilich den Bedürfnissen und Gepflogenheiten
des Verkehrs, dass der Gewerbetreibende an vorhandene
Begriffe anlehnende Wortmarken wählt, da solche, weil
sie sich den in Betracht kommenden Abnehmerkreisen
besser einprägen als völlig willkürliche Neubildungen,
meist schlagwortähnliche Bedeutung als Kennzeichen
für die Ware erlangen und so besonders geeignet sind,
dieselbe zu individualisieren und für sie im Verkehr zu
werben. Es kann daher nicht schon jede Anspielung auf
die Natur oder Bestimmung der Ware genügen, um ein
Wortzeichen als markenunfähig erscheinen zu lassen,
so jedenfalls dann nicht, wenn es sich nur um eine ent-
fernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie im Wege
besonderer Ideenverbindungen erkennbare sachliche Be-
ziehung handelt. Erforderlich ist vielmehr, dass die
Bezeichnung in einem so engen Zusammenhange mit
der Ware stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung
in einer der gedachten Richtungen schliessen lässt und
infolgedessen der Eignung und Kraft, als Sonderzeichen
für die Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten zu
dienen, ermangelt. Inwiefern dies für ein bestimmtes
Wort zutrifft, kann naturgemäss nicht allgemein, abstrakt
nach seiner sprachlichen Bedeutung beurteilt werden,
sondern nur aus seiner Beziehung gerade zu der Ware,
für die es als Marke verwendet wird. Ein für eine gewisse
Warenartallgemein als Sachname gebräuchlicher Aus-
druck kann sich im Zusammenhange mit einer andern
als Phantasiebezeichnung darstellen, wie z. B. «Tele-
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phon» für-Zigarren (vgl. BGE 23 I 643). Massgebend ist
die dem Worte nach dem allgemeinen Sprachgebrauch
in den für die betreffende Ware in Frage kommenden
Verkehrskreisen beizumessende Bedeutung. Dabei macht
es keinen Unterschied aus, ob das Wort im Sprachschatz
schon vorhanden war oder neu gebildet ist, und ob es
inbezug auf die bestimmten Erzeugnisse bereits Ver-
wendung gefunden hat; entscheidend ist einzig, ob es
so, wie es gebildet ist, begrifflich in Hinsicht auf die be-
treffende Ware beschreibender Natur sei (vgl. SCHUPPLI,
Wortmarke S. 10; FINGER, Gesetz zum Schutze der
Warenbezeichnungen, 3. Auf I. S. 127).
2. -
Im vorliegenden Falle gehörte das Wort « Rachen-
putzer» im Zeitpunkte seiner Eintragung dem Sprach-
schatze als scherzhafte Bezeichnung für saure Weine an.
Neu ist lediglich seine Verwendung für Hustenbonbons.
Zusammengesetzt ist es aus den beiden Worten « Rachen »
und « Putzer », von denen allerdings, wie die Vorinstanz
zutreffend betont, weder das erstere als Benennung
für den Hals, noch das letztere überhaupt der Umgangs-
sprache geläufig ist. Gegenüber der durch diese Verbin-
dung in gewissem Masse geschaffenen Originalität der
Wortbildung tritt indessen die deskriptive Bedeutung
der Stammworte keineswegs in den Hintergrund. Im
Zusammenhang mit Hustenbonbons vollends lässt die
Bezeichnung
(I Rachenputzer» eine ohne weitere Ge-
dankenoperation gegebene,
direkte Beziehung
zur
Zweckbestimmung ·und Wirkung der Ware erkennen.
Beim Käufer wird sofort die Vorstellung wachgerufen,
dass die so bezeichnete 'Vare dazu bestimmt und geeignet
sei, bei Husten dadurch lindernd zu wirken, dass sie den
Rachen von Verschleimung reinige. Dass auch die Be-
klagten selber das Wort in diesem Sinne als Angabe
über den Gebrauchszweck der betreffenden Erzeugnisse
verstehen, erhellt mit aller Deutlichkeit aus dem auf der
Rückseite der Verpackung angebrachten Aufdruck:
« Das Wort Rachenputzer spricht für sich selbst. »
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Eine Bezeichnung aber, die nach ihrer begrifflichen
Bedeutung in Beziehung auf eine bestimmte Ware der-
gestalt einen offensichtlichen, für jedermann verständ-
lichen Hinweis auf deren Zweckbestimmung enthält,
kann als Marke nicht geschützt werden, auch wenn sie
vom Zeicheninhaber in diesem Zusammenhange neu
im Verkehr eingeführt worden ist. Ebenso verschlägt
es nichts, dass sie, wie das Handelsgericht auf Grund
der von seinen sachverständigen Mitgliedern gemachten
Erhebungen feststellt, während ihrer langjährigen Be-
nutzung in den beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich
die Anerkennung als Kennwort für Hustenbonbons der
Beklagten erlangt hat. Dieser Umstand, der allenfalls
aus dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbes
von Bedeutung sein könnte, vermag den Mangel der
Schutzfähigkeit nicht zu beheben. Denn als deskrip-
tives und damit Gemeingut bildendes Zeichen kann der
Ausdruck « Rachenputzer» von einem Gewerbetrei-
benden nicht zu seinem besonderen Gebrauche mono-
polisiert werden; vielmehr bleibt er der markenrecht-
lichen Aneignung schlechthin entzogen (vgl. BGE 52
II 306; DUNANT, Marques de fabrique et de commerce
S. 128).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beruf~lllg wird· das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Beru vom 6. Juni 1928
aufgehoben and die von den Beklagten am 24. September
1910 unter Nr. 28,134 beim eidg. Amt für geistiges
Eigentum hinterlegte. Marke
« Rachenputzer Jj als un-
. gültig erklärt.
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bern
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung
vom 16 • .Dezember 1928
i. S. Bug und SchatZmaDn gegen Schatzmann.
A n fee h tun g der Ehe 1 ich e r k I ä run g. Art. 262
ZGB.
Die Einhaltung der Klagefrist ist eine Voraussetzung des
Klagerechtes; sie muss daher vom KHiger behauptet
werden, jedenfalls muss sie beim Fehlen einer solchen
Behauptung aus den Akten hervorgehen.
Art. 262 ZGB schreibt vor, dass der di~ Ehelicherklä-
. rung eines Kindes Anfechtende seine Klage binnen drei
Monaten, nachdem jen~ ihm bekannt geworden ist, ein-
zuleiten hat. Es handelt sich hier um eine Verwirkungs-
frist, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klage-
rechtes zur Folge hat und die von Amtes wegen zu
berücksichtigen ist. Da die Einhaltung der Frist eine
Voraussetzung des Anspruchs ist, muss sie vom Kläger
behauptet werden; jedenfalls muss sie beim Fehlen
einer solchen Beha~ptung aus den Akten hervorgehen.
Im vorliegenden Fall fehlt es nun nicht nur an Ausfüh-
rungen des Klägers darübel, wann er Kenntnis von der
Ehelicherklärung erlangt habe; die Akten enthalten
auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dies innert
drei Monaten vor Klaganhebung, d. h. erst nach dem
22. August 1926 der Fall gewesen sei. Im Gegenteil.
Zwar wurde der Entscheid über die EhelicherkIärung
seinerzeit dem Kläger nicht von Amtes wegen zuge-
stellt, jene Akten enthalten wenigstens keinen derartigen
Ausweis. Allein mit Rücksicht auf die grosse Bedeu-
AS