49_II_312

43. Urteil der I. Zivila.bteUl1Dg vom 11. Juli 1923

i. S. JertSch gegen Ernst.

Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken bei einem sog.

schwachen Zeichen (Ährenbild für Teigwaren).

A. -

per Kläger Robert Ernst ist" Inhaber einer Teigwarenfabrik in Kradolf, welche seine Vorfahren schon

seit 1858 betrieben haben. Im Anfang des Jahres 1920

entschloss er sich, an Stelle der Marke, die sein Vater

verwendet hatte, und die ein Thurgauer Mädchen

darstellte, eine neue einzuführen. Auf Veranlassung

des Vertreters der lithographischen Anstalt Trüb & Oe

in Aarau, namens Rechstein~r, setzte er sich deswegen

mit dem Künstler Blöchlinger in St. Gallen in Verbindung. Dieser entwarf eine Marke, die in einer aufrechtstehenden Ähre, mit ausstrahlenden, parallel geführten

Haaren bestand, auf deren unterstem Drittel der Buchstabe R links und E rechts der Ähre angebracht war.

Dem Kläger gefiel diese Marke und er « kaufte» sie,

wie er sagt, im März 1920, übergab aber die Herstellung,

da ihm Rechsteiner zu teuer schien, den Firmen Seitz

in . St. Gallen und Martin in Herisau; er bestellte bei

ihnen 100,000 Stück Verpackungen, die mit der Marke

Blöchlingers versehen waren. Vom April 1920 an brachte

Markenschutz. No 43.

318

er seine Produkte in diesen Verpackungen auf den Markt.

Hingegen unterliess er es, die Marke eintragen zu lassen.

B. -

Im Herbst 1922 brachte der Beklagte Bertsch,

welcher in Romanshorn eine Teigwarenfabrik betreibt.

Produkte in einer Verpackung in den Handel, die als

Marke ebenfalls eine aufrechtstehende Ähre mit ausstrahlenden Haaren führt. Die Ähre ist jedoch auf

der einen Seite der Verpackung durch eine unregelmässige hochgestellte Raute eingefasst. Auf dem untersten Drittel der Ähre liegt ein schwarzes Band quer

über derselben, welches das Wort « Bertsch» trägt.

Am 12. Juni 1922 hatte der Beklagte diese, von Carl

Böckly in St. Gallen entworfene Marke (mit Rauteneinfassung) im eidg. Markenregister eintragen lassen.

C. -

Nun liess auch der Kläger seine Marke, und

zwar am 28. November 1922 eintragen; und er verlangt mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Arbon

als einziger kantonaler Instanz angehobenen Klage:

. 1. die Marke des Beklagten sei nichtig zu erklären

und zu löschen;

2. der Beklagte sei zu verpflichten, den Vertrieb

seiner mit dieser Marke versehenen Erzeugnisse bezw.

der mit derselben versehenen Verpackungen sofort

einzustellen, und es sei ihm die künftige Verwendung

der Marke im Geschäftsverkehr zu untersagen;

3. sämtliche mit der angefochtenen Marke versehenen Verpackungen seien sofort zu beschlagnahmen und

zu vernichten;

.

4. der Kläger sei berechtigt zu erklären, das Urteil

auf Kosten des Beklagten im Schweizerischen Handelsamtsblatt und in andern, vom Gericht zu bestimmenden

Blättern zu veröffentlichen.

Zur Begründung führte der Kläger aus, seine Marke

habe sich überall rasch und. gut eingeführt; er habe

schon das dritte Hunderttausend im Gebrauche. Er

verwende die Marke in zwei Farben-Nuancen: für

die sog. Einheitsqualität benütze er die grünliche

'314

Markenschutz. No 48.

Verpackung und für die feinere Qllalität die brällß

liehe. Der Beklagte führe seine Marke ebenfalls in zwei,

die Qualitäten unterscheidenden, mit den klägerischen

verwandten Farben, nämlich bläulich-grfln und gelb-lich-braun, mit dem einzigen Unterschied, dass die

Ähre auf der einen Seite der Packung durch eine unregelmässige Raute eingefasst sei, während sie auf der

anderen Seite auch frei stehe. Die beklagtische Marke

unterscheide sich von der klägerischen nicht genügend,

sie sei ihr so nachgemacht, dass das kaufende Publikum

irregeführt werde.

D. -

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage

und verkündigte dem Böckly den Streit. Er machte

geltend, dass sozusagen alle Teigwarenfabrikanten in

der Ostschweiz Ähren -als Fabrikzeichen verwenden;

die Ähre sei zum Gemeingut geworden und könne

deshalb keinen wesentlichen Bestandteil der Marke

bilden. Die Herkunftsbezeichnung sei so deutlich als

möglich durch den Namen « Bertsch» hervorgehoben.

E. -

Das Bezirksgericht Arbon hat mit Urteil vom

22. März 1923 erkannt :

« Die Rechtsfragen 1 und 2 werden bejahend und

die Rechtsfragen 3 und 4 im Sinne der Motive verneinend

entschieden. »

F. -

Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und

der Litisdenunziat die Beruf.!1ng an das Bundesgericht

erklärt, mit den Anträgen, die Klage sei in allen Teilen

abzuweisen, eventuell die Sache sei zur Abnahme

der vom Beklagten beantragten Beweise, eventuell

auch zur Durchführung einer Expertise an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Nachdem die Vorinstanz die Rechtsbegehren

1 und 2 der Klage gutgeheissen, die Rechtsbegehren

3 und 4 dagegen abgewiesen hat, und die Berufung

nur vom Beklagten gegen die ihn beschwerende Entscheidung über die Klagebegehren 1 und 2 ergriffen

Markenschutz. N° 43.

315

worden ist, fallen die weiteren Rechtsbegehren für das

Bundesgericht ausser Betracht. Es hat sich nur mit den

ersten beiden zu beschäftigen, d. h. erstens mit der

Frage, ob die Marke des Beklagten nichtig zu erklären

und daher zu löschen sei, und zweitens, ob dem

Beklagten zu verbieten sei, diese Marke zukünftig zu

verwenden, bezw. seine Erzeugnisse und Verpackungen

damit zu versehen.

2. -

Eine dezeptive Marken-Nachahmung liegt insoweit nicht vor, als die Übereinstimmung sich auf

Elemente bezieht, welche markenrechtlich nicht appropriiert werden können, z. B. auf Elemente vorwiegend

beschreibender Natur, oder auf solche die sonstwie

als Freizeichen, im Gemeingut stehend, erscheinen.

In casu ist nun unverkennbar eine Ähnlichkeit zwischen

den beiden Marken zu konstatieren; sie beruht darauf,

dass beide das Bild einer Ähre tragen; und zwar ist

das Ährenbild der für den Betrachtenden hervorstechende Bestandteil der Marken. Die Ähre ist der wesentliche Gegenstand des Markenbildes, gegenüber welchem die übrigen Bestandteile und Linien mehr nur

als Beiwerk erscheinen. Allein gerade dieser Gegenstand

der Marke steht mit dem Gegenstand des Produkts,

für welches die Marke bestimmt ist, in einem gewissen

engeren, gedanklichen Zusammenhang.

Es mag wohl sein, dass, wie die Vorinstanz ausführt,

bei den Fabrikanten und Händlern, welche die Ähre

in ihrer Marke führen, das Bewusstsein, es handle sich

um ein Freizeichen, noch nicht vollständig durchgedrungen ist; entscheidend ist, ob man es mit einem

Zeichen zu tun habe, welches in so enger Verbindung

mit dem Produkt steht, für welches es dient, dass seine

distinktive Kraft als privates Herkunftszeichen dadurch

verloren geht. Denn ein Zeichen kann der Eignung

und Kraft, als' Sonderbezeichnung für die Produkte

eines einzelnen Handel- oder Gewerbetreibenden, in

Ausschluss aller übrigen, zu dienen; m. a. W. als Markenzeichen von diesem Einzelnen in Anspruch genom-

316

Markenschutz. N° 43.

men zu werden, nicht nur dann entbehren, wenn es

den Gegenstand der Marke selber, sondern auch, wenn

es "eine Eigenschaft der Ware oder deren Herkunft,

die Materie, aus welcher sie hergestellt ist, in Wort

oder Bild darstellt und damit eine Ideenassoziation

zwischen Marke und Ware wachruft (vgl. KOHLER,

Warenzeichenrecht S. 93, 105 f.; PATAILLE, Annales 12

S. 430 ff.). Im vorliegenden Fall nun weist der Hauptbestandteil der Marke, die Ähre, offensichtlich auf den

zur Teigwarenfabrikation verwendeten Rohstoff hin.

Die Marke erweist sich deshalb als eine schwache, in

dem Sinne, dass nicht schon dem Ährenbild an sich,

sondern nur der besonderen Gestaltung desselben Individualisierungskraft zukommt (vergl. KOHLER a. a. O.

S. 106). In der Ausgestaltung des Ährenmotivs aber

unterscheidet sich die beklagtische Marke wesentlich

von derjenigen des Klägers. Abgesehen davon, dass

bei jener die ausstrahlenden Haare nicht parallel geführt sind, sondern divergieren, und die ganze Darstellung eine viel breitere Form aufweist, fällt in

Betracht, dass das Ährenbild durch eine Raute eingefasst ist, namentlich aber, dass auf dem breiten schwarzen Bande der volle Namen «Bertsch» in sehr leserlicher Art aufgetragen ist, was in hervorragendem

Masse dazu beitragen muss, einer Verwechslung mit

der Marke des Klägers vorzubeugen.

3. -

Besteht sonach die' Marke des Beklagten zu

Recht, so kann ihm nicht verwehrt werden, sie als

solche auf seinen Erzeugnissen und Verpackungen zu

verwenden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil

des Bezirksgerichts Arbon vom 22. März 1923 dahin

abgeändert, dass die Klagebegehren 1 und 2 im Sinne

der Erwägungen abgewiesen werden.

I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE