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Versicherungsvertrag. N° 29.
Ull termine, la cui inosservanza possa produrre la deca-
denza di un diritto acquisito (come nell'ipotesi dell'art. 5
o in altri casi di prescrizione e di perenzione), sibbene
di una limitazione contrattuale e liberamente accettata
dalle parti della responsabilitit dell'assicuratore. La
differenza delle due ipotesi e manifesta : nella prima, si
tratta della perdita di un diritto, neHa seconda non
esiste diritto veruno.
ehe siffatte restriziolli
della
responsabiliUl degli
assicuratori,
usuali
llei
contratti di assicurazione,
siano vietate dalla legge, non e stato nen:meno asserito
(confronta deI resto Schweiz. Juristenzeitung, vol. 14
pag. 353 e seg.). Esse non soggiaciono al divieto delI'art.
98 della legge sul contratto di assicurazione, e, appunto
perche non so no disposizioni di prescrizione, non possono
essere impugllate neanche in base all'art. 46 ibidem.
A suffragio della tesi sostelluta dall'istanza cantonale,
l'attore ha preteso nell'odierna discussione della causa,
ehe nel caso in esame l'infortunio sia avvenuto in realta,
non quando Ramazzina eadde dall'albero, ma quando
si manifestarono le conseguenze dannose della caduta
(agosto 1923), le quali costituirebbero « la disgrazia » 0
infortunio nel vero senso deI' termine. L'argomento
non regge : Secondo la definizione, aceettata dalle parti
perche contenuta nel contratto di assieurazione stesso
(art. 1 delle condizioni gen~rali), « per infortunio agli
) effetti dell'assicurazione s'intende una lesione eorporale
» avvenuta contro la volonta dell'asslcurato fortuita-
» mente e repentinamente, per effetto di forza esterna.))
Questa definizione non pUD applicarsi che aBa caduta
dall'albero, la quale eausD una lesione corporea, quantun-
que non manifesta, dovuta a forza esterna. In quel mo-
mento avvenne l'infortunio e si e dunque da quel mo-
mento ehe decorreva il termine previsto dall'art. 11
della polizza.
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso e ammesso.
Markenschutz. N0 30.
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V II I. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
30. lJrteU a.er L Zivilabteilung vom 8. Kirz 19i5
i. S. EoDlervenfabrik Borachach gegen ltonservenfa'brlk
Leumg.
~fSchG Art. 6, 24, OR Art. 48. Marken für Frucht- und Ge-
müsekonserven. Die \Vortmarke • Coro * unterscheidet sich
nicht in genügender Weise von der Wortmarke «Hero •.
Die naturgetreue Darstellung der FrUchte und Gemüse
auf den Etiketten der Konservenbüchsen ist an sich nicht
geschützt, wohl aber, sei es markenrechtlich, sei es aus
dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes, in ihrer
originellen Verbindung mit dem Firmenzeichen.
A. -
Die Klägerin, KOllservenfabrik Lenzburg, vorm.
Henckell und Roth, ist Il1haberin der am 14. Februar
1910 unter Nr. 26,099 beim Eidg. Amt für geistiges
Eigentum eingetragenen Wortmarke « Hero» (gebildet
aus den Anfangsbuchstaben der Namen Henckell und
Roth). Die Marke ist seit dem 21. Dezember 1910 unter
Nr. 10,148 auch im internationalen Markenregister ein-
getragen.
Die Klägerin hat ferner folgende kombinierten Marken
eintragen lassen :
a) Am 14. Februar 1910 unter Nr.26,908 eine Marke,
die das Wort « Hero » in weissen Buchstaben, umgeben
von zwei konzentrischen Kreisen trägt, deren innerer
mit schwarzer wagrechter Schraffierung ausgefüllt ist.
Unter dem Worte (Hero» befindet sich ein schwarz-
umrahmter, mit schräger schwarzer Schraffierung aus-
gefüllter Balken. Vom inneren gegen den äusseren Kreis
gehen strahlenförmig kleine schwarze Striche aus (inter-
nationale Eintragung am 21. Dezember 1910 unter
Nr. 10.147).
160
Markenschutz. N° 30.
b) Am 5. Oktober 1912 unter Nr. 32,056 eine Marke
in Gestalt eines schwarzen, weissumrandeten Recht-
ecks; dieses zeigt links oben in einem weissen Kreise
das mit schwarzen Buchstaben geschriebene Wort
{{ Hero» über einem breiten schwarzen Strich. Rechts
davon befindet sich ein weisses Rechteck, das zur Auf-
nahme der Bezeichnung des Konserveninhaltes bestimmt
ist. Unter diesem Rechteck steht in weissen Buchstaben,
und weiss unterstrichen, das Wort (e Conserven », und
darunter in grosser Schrift, ebenfalls in weissen Buch-
staben, das Wort ({ Lenzburg » (internationale Eintra-
gung am 24. November 1921 unter Nr. 26,121).
c) Am 21. Februar 1906 unter Nr. 20,112 bis 20,116
für den Vertrieb von c(Apfelmus», « halben geschälten
Pfirsichen », « roten gross€n Kirschen », « ganzen Zwetsch-
gen» und c(weissen ganzen Birnen» fünf Marken, die
sich wie folgt charakterisieren lassen: In einem weissen
Rechteck befindet sich links in schwarz das Bild derjeni-
gen Frucht, die in der betreffenden Packung enthalten ist,
umgeben von den dazu gehörenden Blättern und Zweigen.
Rechts davon steht der Name der betreffenden Frucht-
konserve
in deutscher und französischer Sprache.
Darunter folgt dreizeilig der Name der klägerischen
Firma : Fabrique de Conserves (klein gedruckt) -
Lenz-
bourg Suisse (gross gedruckt) -
ci.-dev. Henckell und
Roth (sehr klein gedruckt). Die Marke ist in den Farben
schwarz und weiss ausgeführt. Im Verkehr wurde für
die Zeichnung der Früchte deren natürliche Farbe ver-
wendet.
d) Am 24. Juni 1907 unter Nr. 22,289, 22,290 und
22,292 drei Marken gleicher Ausgestaltung, wie die un-
ter c genannten, mit dem Unterschiede, dass (der Ver-
wendung entsprechend) an die Stelle der Fruchtbilder
Gemüsebilder getreten sind.
Auch diese Marken sind schwarz und weiss gehalten;
sie sind eingetragen für « Haricots verts fins -
Junge
ganze Bohnen fein ll, « Pois moyens II -
Grüne Erbsen
Markenschutz. N° 30.
161
mittelfein II» und « Carottes printanieres -
Carotten
sehr fein». Die in den Verkehr gebrachten Etiketten
zeigten die Gemüse ebenfalls in den Naturfarben.
e) Am 22. Juli 1924 unter Nr. 56,701 bis 56709
9 Marken, die eine Verbindung der unter bund c hie:.vOl·
beschriebenen darstellen. Die linke Hälfte der Marke
wird von der naturgetreuen Abbildung der betreffenden
Früchte oder Gemüse eingenommen; rechts davon
befindet sich, in schwarz und weiss ausgeführt, die unter
b beschriebene {(Hero » - Marke. Das weisse Rechteck
das diese Marke oben rechts aufweist, trägt den betref~
fenden Frucht- oder Gemüsenamen in deutscher und
französischer, gelegentlich auch in deutscher oder fran-
zösischer und englischer Sprache, oder in diesen drei
Sprachen zusammen.
Diese Marken bilden neben der Wortmarke « Hero »
den Gegenstand des Prozesses; sie sind für folgende
Konserven eingetragen, die für das gegenwärtige Ver-
fahren von Interesse sind : Aprikosen halbe -
Abricots
coupes; Gemischte Früchte -
Macedoine de fruits;
Mirabellen -
Mirabelles; Erdbeeren naturell, gezuckert
-
Fraises au naturei sucrees; Reineclauden -
Reine-
claudes; Eier~chwämme -
Chanterelles; Erbsen und
Carotten mittel -
Pois et carottes moyens; Grüne
Schmalzbohnen ungegrünt -
Haricots d'asperges verts;
Wachsbohnen gelbe -
Haricots d'asperges jaunes.
f) Am 2. Juli 1924 liess die Klägerin endlich unter
~r. 56,710 eine Marke für Tomatenkonserven aus Neapel
emtragen : ein weisses (in der Ausführung rotes) Rechteck
trägt links oben in schwarzem Kreis das Wort c(Hero »;
etwas rechts unten findet sich das Wort « Conserves I)
in schwarzen Buchstaben und schwarz unterstrichen,
darunter in grösserer schwarzer Schrift, sich erstreckend
über den ganzen Raum unter dem Kreis und dem Wort
« Conserves », die Bezeichnung « Lenzbourg ». Rechts
davon folgen in einigem Abstand dreizeilig die Worte
« Prodotto -
speciale di -
NAPOLI»; daran reiht
162
Markenschutz. N° 30.
sich neuerdings der schwarze Kreis mit der Wortmarke
« Hero lI; darüber und daneben findet sich dreizeilig
die Bezeichnung des Inhalts der Packung: « Estratto
di Pomidoro -
doppio concentrato -
Rossini », wieder-
um gefolgt von dem schwarzen Kreis mit der Wort-
marke « Hero». Rechts daV'on findet sich zum Schluss
nochmals die dreizeilige Aufschrift: «Prodotto -
speciale di -
NAPOLI I).
B. -
Die Beklagte, Konservenfabrik Rorschach A.-G .•
ist seit dem 11. September 1918 Inhaberin der Wort-
marke « Coro » (zusammengesetzt aus den Anfangsbuch-
staben der die Firma bildenden Worte
c(Conserven-
fabrik Rorschach »). In einer ersten Ausführung zeigt
diese in lateinischen Schriftbuchstaben ein grosses,
die drei Buchstaben (Coro» umschlingendes C, das mit
dem Endhaken des letzten 0 durch eine sich unten
herumziehende Schleife direkt verbunden ist (schweiz.
Eintragung Nr. 42,530).
Eine
zweite
Eintragung
Nr.48,630 vom 10. Januar 1921 zeigt das gleiche Wort
in grossen lateinischen Druckbuchstaben : CORO (inter-
nationale Eintragung Nr. 24,049 vom 9. Februar 1921).
Seit dem 5. Januar 1925 endlich ist für die Beklagte
folgende kombinierte Marke Nr. 57,948 im schweiz.
Markenregister eingetragen: Ein auf die Spitze gestelltes
weisses, schwarz umrandetes (in der Ausführung gelbes,
rot oder braun umrandetes) Dreieck trägt zuoberst
ein für die Aufnahme des (mit roten oder braunen
Buchstaben) eingesetzten Frucht- oder Gemüsenamens
bestimmtes, leeres Feld in der Form eines umgekehrten
Trapezes. Darunter folgen in schwarzen (in der Ausfüh-
rung braunen oder roten) Buchstaben zweizeilig die
Worte cO~~:~VE' Je links und rechts vom ersten und
letzten Buchstaben des Wortes Coro findet sich oben
ein kleines Dreieck gleicher Farbe. Unter diesen Worten
folgt eine, aus ziemlich starken Strichen bestehende
schwarze (in der Ausführung rote oder braune) senk-
Markenschutz. N0 30.
163
rechte Schraffierung, die ihr Ende an einer um sie
gelegten Randlinie gleicher Farbe findet.
Zur Kennzeichnung ihrer Produkte verwendet die
Beklagte heute diese Marke in Verbindung mit dem
Bilde der in der betreffenden Packung enthaltenen
FfÜchte- oder Gemüsekonserven mit Blättern, Blüten
und Zweigen in den Naturfarben auf weissem Grund.
Das oben geschilderte Dreieck überdeckt bei dieser Aus-
führung auf der linken Seite das sich über die ganze
Fläche hinziehende Frucht- oder Gemüsebild. Unter
diesem ist in verhältnismässig sehr kleiner Schrift die
Firmenbezeichnung c(Conservenfabrik-Rorschach (Suisse)
-
Fabrique de conserves alimentaires» angebracht. Da
die Etiketten den ganzen Mantel der Büchsen decken,
kommt die Firmabezeichnung ganz an den untern Rand,
und ist schon deswegen meistens nicht oder fast nicht
sichtbar. In neuester Zeit hat die Beklagte diese Eti-
ketten auf der rechten Seite oben mit einem gelben
Rechteck versehen, das in roten oder braunen Buch-
staben die Wortmarke « Coro» trägt.
Die Beklagte vertreibt ferner ein Tomatenextrakt
unter folgender Etikette : Auf rotem Grund findet sich
links, in gleicher Anordnung und an gleicher Stelle wie
bei der klägerischen Marke Nr. 56,710, die dreizeilige
Aufschrift: « Prodotto -
speciale di -
NAPOLI)).
Darauf folgt, ebenfalls dreizeilig, die Angabe des Inhalts:
« Estratto di Pomidoro -
doppio concentrato -CORO));
an diese schliesst sich nochmals die Aufschrift: « Pro-
dotto specialti di Napoli» in der oben beschriebenen
Ausführung an. Die Stellen, an denen die Klägerin ihre
Wortmarke « Hero », sowie die Firmabezeichnung « Con-
serves Lenzbourg » angebracht hat, sind auf der Etikette
der Beklagten leer gelassen. Während des Prozesses ver-
wendete die Beklagte für die Tomatenkonserven die
gleiche Etikette in gelber Grundfarbe mit schwarzen
Buchstaben und italienischer und deutscher Inhaltsbe-
zeichnung.
164
Markenscllutz. N° 30.
c. -
Beide Parteien verwenden die beschriebenen
Etiketten als Umhüllung ihrer zylindrischen Büchsen
für Frucht- und Gemüsekonserven.
Die Klägerin sowohl als die Beklagte haben ihre Eti-
ketten beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum als
Muster hinterlegt: die Klägerin am 7. November 1924
unter Nr. 36,761 (110 Stück), die Beklagte am 25. Novem-
ber 1922 unter Nr.34,295 (vier Stück) und am 10. De-
zember 1924 unter NI'. 36,874 (75 Stück).
D. -
Am 28. März /2. April 1925 hat die Klägerin
beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen die vor-
liegende Klage angehoben, mit den Rechtsbegehren :
1. Es sei der Beklagten die Führung der Marke « Coro »
eingetragen im Schweiz. Markenregister unter Nr. 42,530
und Nr. 57,948 (als· Bestandteil einer kombinierten
Marke), sowie im internationalen Markenregister unter
Nr. 24,049 für ihre Konserven und Kon:(itüren zu ver-
bieten, und es seien diese Marken gerichtlich zu löschen.
2. Es sei der Beklagten die weitere Benützung der
zur Zeit der Klageeinleitung für den Vertrieb ihrer
Konserven von ihr verwendeten Etiketten, soweit sich
dieselben als Nachahmungen der von der Klägerin ver-
wendeten, im Eidg. Markenregister eingetragenen Eti-
ketten darstellen, an sich und in ihrer Verwendung als
Verpackung der Konservenblechbüchsen zu verbieten.
3. Es sei der Beklagten die weitere Verwendung der
VOll ihr verwendeten Etikette: roter Untergrund mit
den Aufschriften links und rechts: « Prodotto speciale
di Napoli », in der Mitte « Estratto di Pomidoro doppio
concentrato Coro », an sich wegen Verletzung der der
Klägerin zustehenden, am Eidgen. Markenregister ge-
schützten Marke Nr. 56,710, und auch sonst aus dem
Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbs in ihrer
Verwendung als Verpackung der betreffenden Konserven-
büchsen zu verbieten.
4. (Ausser Streit.)
Markenschutz. N0 30.
165
5. Es sei der Beklagten aufzugeben, innert einer vom
Gerichte anzusetzenden, angemessenen Frist die in Ver-
kehr gebrachten Etiketten gemäss Rechtsbegehren 2
und 3 bei den Kunden und aus dem Verkehr überhaupt
zurückzuziehen, und den vorhandenen Vorrat zu ver-
nichten.
6. Es habe die Beklagte der Klägerin einen Schaden-
ersatz von 30,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem
Ermessen festzusetzenden Betrag zu bezahlen.
7. Die Klägerin sei für berechtigt zu erklären, das
Urteil im Dispositiv auf Kosten der Beklagten je zwei
Mal im Schweiz. Handelsamtsblatt und nach Wahl der
Klägerin in einer führenden Zeitung der Ostschweiz, der
Zentralschweiz und der Westschweiz zu publizieren.
Die Klägerin hält dafür, dass diese Rechtsbegehren
sowohl nach dem Markenrecht als nach den Grundsätzen
über den unlauteren Wettbewerb begründet seien.
E. -
Die Beklagte hat beantragt, die Klage sei in
allen Teilen abzuweisen.
F. -
Die vom Halldelsgerichtspräsidium in den
Geschäftsräumen der Beklagten vorgenommene Tat-
bestandsaufnahme führte zu folgenden Feststellungen :
Die Beklagte benützt die Marke « Coro» zum Ver-
trieb von Konserven und eingemachten Früchten seit
der am 16. September 1918/7. Februar 1921 erfolgten
Eintragung. Die Etiketten mit den im Streit liegenden
Fruchtbildem werden seit Februar 1921, diejenigen mit
den beanstandeten Gemüsebildern seit November 1922
verwendet. Ini Jahre 1923 bezog die Beklagte insgesamt
Etiketten im Werte VOll 21,609 Fr., im Jahre 1924 im
Werte von 45,000 Fr. und in den ersten Monaten 1925
im Werte von 4000 Fr. Die Zahl der noch vorhandenen
Etiketten belief sich am Tage der Tatbestandsaufnahme
auf 1,030,000 Stück, der Ausgang in den ersten drei
Monaten 1925 auf 200,000 Stück. Die Jahresumsätze
der Konservenabteilung bewegen sich seit Einführung
der Marke «Coro» zwischen 900,000 Fr. und 3,500,000 Fr.
166
Markenschutz. N° 30.
G. -
Mit Urteil vom 26. Mai 1925 hat das Handels-
gericht St. Gallen erkannt:
« 1. Die Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3 der Klage
werden gutgeheissen, Rechtsbegehren Ziffer 2 wird im
Sinne der Erwägungen geschützt.
2. Die Beklagte wird pflichtig erklärt, binnen einer
Frist von 4 Monaten von der Rechtskraft des Urteils
an die in Verkehr gebrachten Etiketten und Blech-
packungen bei den Kunden und aus dem Verkehr über-
haupt zurückzuziehen.
3. Die Beklagte hat die Klägerin mit 2000 Fr. nebst
5 % Zinsen seit 2. April 1925 zu entschädigen.
4. Die Klägerin ist berechtigt, das Urteil im Dispositiv
auf Kosten der Beklagten einmal im Schweizer. Handels-
amtsblatt zu publizieren.»
H. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei
die Klage in allen Teilen vollständig abzuweisen.
J. -
Die Klägerin hat sich der Berufung der Beklagten
angeschlossen und beantragt, es sei Disp. 1 des handels-
gerichtlichen Urteils dahin abzuändern, dass das Klage-
begehren 2 vorbehaltlos und nicht nur «im Sinne der Er-
wägungen)l gutgeheissen werde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Es fragt sich in ersteF Linie, ob die Marke « Coro »)
der Beklagten sich von der Marke « Hero I) der Klägerin
hinlänglich unterscheide, um einer Verwechslung vor-
zubeugen (MSchG Art. 6). Bei der Prüfung dieser Frage
hat die Vorinstanz zutreffend darauf abgestellt, dass
heide Marken reine Phantasiebezeichnungen darstellen
und das Publikum nicht in der Lage sei, aus der Art
und Weise ihrer Zusammensetzung auf die Verschieden-
heit der Herkunft der unter diesen Bezeichnungen in
den Handel gebrachten Konserven zu schliessen. Richtig
ist ferner, dass bei Phantasienamen, und vollends bei
solchen, die für 'Varen genau gleicher Art verwendet
Markenschutz. N° 30.
167
werden, an die Beurteilung der Unterscheidbarkeit ein
verhältnismässig strenger Masstab anzulegen ist, sowie
dass es auf das Unterscheidungsvermögen der Konsu-
menten, nicht der Wiederverkäufer ankommt, und an die
Aufmerksamkeit und das Erinnerungsvermögen der als
Detailabnehmer hauptsächlich in Betracht kommenden
Kreise (Hausfrauen, Dienstboten, Kinder) erfahrungs-
gemäss keine zu grossen Anforderungen gestellt werden
dürfen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen,
dass bei Wortmarken, im Gegensatz zu den Bildmarken,
nicht sowohl der bildliehe als der Gehörseindruck im
Gedächtnis zurückbleibt; deshalb kann die Klägerin
aus der etwelchen Verschiedenheit in der bildlichen
Darstellung und, bei den klägerischen Marken Nr. 26,908
und 32,056 und der beklagtischen Marke Nr. 57,948, im
figurativen Beiwerk nichts herleiten, was zu Gunsten
ihrer Auffassung, dass eine Verwechslung der beider-
seitigen Marken ausgeschlossen sei, entscheidend ins
Gewicht fiele (BGE 36 II 259). Noch weniger schlüssig
erscheint der Hinweis auf die durch die Worte « Hero)1
und « Coro I) angeblich geweckten verschiedenen Ideen-
assoziationen «< Heros I), « Herero I), « Herodes » auf der
einen, « Cora) oder « Koran », also etwas Orientalisches
auf der andern Seite), sowie auf den Umstand, dass die
klägerischen Konserven im Publikum vornehmlich als
« Lenzburger »)-Konserven bekannt seien und unter dieser
Bezeichnung, nicht als « Hero ») - Konserven, verkauft
werden. Selbst wenn dem so wäre, was nicht feststeht,
so hätte die Klägerin nichtsdestoweniger Anspruch auf
Schutz ihrer rechtsförmlich eingetragenen
« Hero))-
Marke gegen unerlaubte Nachahmungen, und es kann
ein Verzicht auf Anfechtung der « Coro)) - Marke weder
aus deren anfänglichen Duldung, noch aus der Stellung-
nahme der Klägerin während der gepflogenen Ver-
gleichsunterhandlungen abgeleitet werden.
'
Ob die Ähnlichkeit, welche im Klange zwischen
(I Coro » und « Hero) besteht und die namentlich auf der
SA 5tH -
1926
12
168
Markenschutz. N° 30.
gänzlichen Übereinstimmung der zweiten Silbe beruht,
derart bedeutend sei, und der Eindruck, den die beiden
Marken speziell ihrem Klange nach in der Erinnerung
der Abnehmer zurücklassen, ein dermassen gleichartiger
sei, dass das Bestehen einer Verwechslung$gefahr ange-
nommen werden muss. ist eine Ermessensfrage. Wenn
die Vorinstanz in Würdigung aller Umstände und ver-
möge ihrer besonderen Kenntnisse über die Gepflogen-
heiten im Verkehr zur Bejahung der Frage gelangt ist,
so besteht für das Bundesgericht umBO weniger Grund,
dieser Auffassung entgegenzutreten, als nach der ganzen
Sachlage nicht bezweifelt werden kann, dass die Be-
klagte ihre Warenbezeichnungen denjenigen der Klägerin
nachgebildet hat, und in Fällen, in denen trotz eines
solchen Gebarens ein Zweifel über das Vorliegen einer
effektiven Verwechslungsgefahr obwalten kann, zu Un-
gunsten des Nachahmers zu entscheiden ist, insbesondere
wenn ihm eine so beträchtliche Auswahl- an Warenbe-
zeichnungen zu Gebote steht, wie im vorliegenden Falle
der Beklagten; es wäre für sie ein Leichtes gewesen,
, einen für ihre Zwecke geeigneten Phantasienamen aus-
findig zu machen, der sich von dem von der Klägerin
geführten deutlich unterschieden hätte, wenn sie nicht
vorzog, einfach ihre Geschäftsfirma als Marke zur Kenn-
zeichnung der von ihr hergestellten Frucht- und Gemüse-
konserven zu verwenden. Die Berufung der Beklagten
auf angeblich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht im
Einklang stehende Entscheidungen des Bundesgerichts
geht fehl: der Fall: «Dido)} -
(I Lilo)} (BGE 31 II 738 ff.)
kann schon deshalb nicht zum Vergleich herangezogen
werden, weil es sich dort um Marken handelte, die zur
Bezeichnung von Uhren dienten, und auf diesem Gebiet
an das Unterscheidungsvermögen der Käufer höhere
Anforderungen gestellt werden dürfen; die Marken
« Bursolin» und « Basolin)j (BGE 42- II 672) hat das
Bundesgericht namentlich deswegen als nebeneinander
zulässig angesehen, weil die Schlnssilbe Cl lin» bei chemi-
Markenschutz. N° 30.
169
schen Präparaten stereotyp geworden sei und die beiden
ersten Silben ganz verschiedenen Ideenassoziationen
rufen. Dagegen hat das Bundesgericht entschieden, dass
die Wortmarken « Citrogen» und c(Citrovin »,
{(Hon-
neur » und « Bonheur », « G~nes » und « Genie» (BGE 36
II 250 f., 428 f.; 50 II 77) sich nicht genügend voneinander
unterscheiden, obschon der Wortsinn der letzteren, wie
auch der Marken {(Honneur » und « Bonheur », ein durch-
aus verschiedener ist: ein Umstand, der bei den begriff-
lich nichtssagenden Marken « Hero » und « Coro » ganz
ausser Betracht fällt. Das Klagebegehren 1 ist daher in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz gutzuheissen.
2. -
Gegenüber dem Klagebegehren 2 macht die
Beklagte geltend, dass in der naturgetreuen Darstellung
der konservierten Früchte und Gemüse auf den in Frage
stehenden Etiketten keine Spezialität der Klägerin
liege, sondern alle Konservenfabriken solche Darstel-
lungen auf ihren Etiketten zur Kenntlichmachung des
Inhalts ihrer Eimer und Büchsen verwenden, und eine
derartige, zu rein praktischen Zwecken erfolgende Aus-
stattung der Verpackungen nicht markenrechtlich appro-
priiert werden könne. Das Bundesgericht hat zu dieser
Frage bereits im früheren Prozess der Klägerin gegen
die Gebr. Utermöhlen, in dem über die Markenfähigkeit
von Etiketten. die in der Hauptsache mit den vor-
liegenden übereinstimmen, zu entscheiden war, in
dem Sinne Stellung genommen, dass es die Schutzfähig-
keit der an sich nicht geschützten Sachbezeichnungen
(Fruchtbild und Fruchtname) in ihrer originellen Ver-
bindung mit dem Firmenzeichen bejaht hat; es hat
hiebei die Eigenart in der Ausgestaltung, Anordnung
und Verbindung der einzelnen Bestandteile der Eti-
kette, nach Grösse, Fläche, Verteilung von Bild und
Untergrund, und in der besonderen Behandlung des
Fruchtmotivs (Zweig mit Blättern und Früchten) er-
blickt, und ausgeführt, dass aus dem Zusammenwirken
dieser Momente ein bestimmter Gesamteindruck resul-
170
Markenschutz. N° 30.
tiere (BGE 37 II 173 ff.). Mit der Anerkennung der
Markenfähigkeit einer ein originelles Gesamtbild dar-
stellenden Etikette steht auch das von der Beklagten
angerufene neuere Urteil i. S. Bertsch gegen Ernst (BGE
49 II 312 ff.) nicht im Widerspruch, in dem das Bundes-
gericht ausgesprochen hat, dass einem auf das Produkt
oder eine Eigenschaft desselben deutenden « schwachen »
Warenzeichen zwar nicht an sich, wohl aber der beson-
deren Gestaltung desselben individualisierende Kraft
zur Bezeichnung der Produkte eines bestimmten Handel-
treibenden zukomme.
Es ist der Beklagten zuzugeben, dass ihre Etiketten
Elemente enthalten, die trotz dem gleichartigen Frucht-
oder Gemüsebild einen von demjenigen der klägerischen
Etiketten verschiedenen bildlichen Gesamteindruck be-
wirken. Der Unterschied im Gesamtaussehen beruht
hauptsächlich auf dem grossen Dreieck, welches links
auf der Etikette angebracht ist und das auch wegen der
intensiv rot-gelben Farbe gegenüber dem schwarz-
weissen Rechteck, das sich auf der rechten Seite der
klägerischen Etiketten befindet, differenzierend wirkt,
während auf den Unterschied in der Schreibart (gros se
oder kleine Buchstaben) kaum abgestellt werden darf,
und die Bezeichnung « Coro » aus den in Erwägung 1
angeführten Gründen als Unterscheidungsmerkmal ausser
Betracht fällt. Allein die Vorinstanz hebt zutreffend
hervor, der Unterschied im Gesamteindruck komme
infolge der Verwendung der Etiketten zur Umhüllung
runder Büchsen nicht zur Geltung, indem die Etiketten
für den Käufer nicht in ihrer Gesamtheit, sondern nur
von einer Seite sichtbar werden; und zwar werde bei der
in den Ladenräumen üblichen Aufstellungsweise das
Frucht- oder Gemüsebild dem Verkaufspersonal und
dem Publikum zugekehrt, damit der Inhalt der Büchsen
sofort erkennbar sei. Die Frucht- und Gemüsebilder aber
sehen bei den beklagtischen Etiketten in der ganzen An-
ordnung, Ausgestaltung und Farbengebung so auffallend
Markenschutz. N0 30.
171
ähnlich aus, wie bei denjenigen der Klägerin, dass
bei Betrachtung dieser Bilder allein eine nicht zu
unterschätzende Verwechslungsgefahr besteht, und mit
der Vorinstanz geradezu angenommen werden muss,
die eine Darstellung habe als Vorlage für die andere
gedient. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch, dass die
Beklagte ihre Finnabezeichnung unter den Frucht- und
Gemüsebildern angebracht hat, mit Rücksicht auf die
Kleinheit der Buchstaben nicht vermindert, noch da-
durch, dass die Beklagte mit ihren Bildern die ganze
Etikette ausfüllt, während bei den Etiketten der Klä-
gerin das Bild dort abbricht, wo das Rechteck mit der
Marke « Hero », der Finnabezeichnung und dem Frucht-
oder Gemüsenamen beginnt, weil nach den sachver-
ständigen Ausführungen der Vorinstanz auch dieser Un-
terschied bei der im Detailhandel üblichen Aufstellung
der Büchsen nicht zur Geltung kommt. Von diesem Ge-
sichtspunkt aus erscheint das Gebaren der Beklagten
als unzulässig, gleichgültig ob man, gemäss der in der
Literatur mehrfach vertretenen Auffassung (KOHLER,
Markenschutz S. 285 und 337, Warenzeichenrecht S.
182/3; POUILLET, Traite des marq. de fabr. Nr. 419;
DUNANT, Marq. de fabr. Nr. 194 S. 318 ff.), bei Ver-
deckung oder mangelnder Sichtbarkeit des Unterschei-
dungsmerkmals beim Gebrauch der Marke Täuschung
durch Markennachahmung, im Gegensatz zur Täuschung
mit Hilfe einer an sich berechtigten Marke, also eine
eigentliche Markenrechtsverletzung annehmen will oder
nicht; denn im letzteren Falle würde eine Haftung aus
unlauterem Wettbewerb Platz greifen,indem mit dem an-
gefochtenen Urteil in der Bewirkung der Verwechslungs-
möglichkeit eine Treu und Glauben verletzende Ver-
anstaltung im Sinne von Art. 48 OR zu erblicken wäre
(vergl. BGE 38 II 701 ff.).
In Übereinstimmun'g mit der Vorinstanz ist deshalb
Klagebegehren 2 insoweit gutzuheissen, als der Beklagten
die weitere Benützung der streitigen Etiketten zu verbieten
172
Markenschutz. No 30.
ist, sofern sie nicht durch Einfügung weiterer Marken-
elemente, die von den von der Klägerin verwendeten
gänzlich abweichen, bewirkt, dass sich ihre Etiketten
bei Betrachtung von allen Seiten von denjenigen der
Klägerin deutlich unterscheiden, oder das nämliche
Resultat auf andere zweckentsprechende Weise (durch
Verwendung von Etiketten, die nur die halbe Fläche der
Konservenbüchsen umhüllen, oder dergl.) erzielt. Die
von der Klägerin mit der Anschlussberufung verlangte
Ausdehnung des Verbots auf die naturalistische Wieder-,
gabe und die Bezeichnung des Büchseninhalts überhaupt
würde sich nicht rechtfertigen, da die klägerischen Eti-
ketten ja nur insoweit als schutzfähig angesehen werden
können, als die Firma der Klägerin und die Marke {(Hero »
mit dem Bild und dem Nam~n der Frucht oder des
Gemüses zu einem originellen Ganzen verbunden sind,
und infolgedessen ein Eingriff in die Rechtssphäre der
Klägerin ausgeschlossen ist, wenn die Beklagte ihrerseits
eigenartige Bilder verwendet, die sich bei jeder Betrach-
tungsweise von der klägerischen Darstellung scharf ab-
heben.
3. -
Als markenfähig sind auch die von der Klägerin
für Tomatenkonserven verwendeten, Gegenstand des
Klagebegehrens 3 bildenden Etiketten zu betrachten, weil
die Kombination der verschiedenen Elemente, aus denen
sie zusammengesetzt sind,. ein die Sachbezeichnung
überragendes, originelles Gesamtbild ergibt. Darüber,
dass die Beklagte diese Etiketten nachgeahmt hat, kann
ein Zweifel nicht bestehen; der Umstand, dass sie nun-
mehr für ihre Tomatenkonserven andere Etiketten (mit
gelbem, statt rotem Grundton) benutzt, die sich von
denjenigen der Klägerin wesentlich unterscheiden, bietet
keine genügende Garantie gegen Wiederholungen der
erfolgten Markenrechtsverletzung. Die Vorinstanz hat
daher mit Recht das Klagebegehren 3 geschützt.
4. -
Ebensowenig rechtfertigt sich eine Abänderung
des vorinstanzlichen Urteils in Bezug auf die in teil-
Markenschutz. N0 30.
173
weiser Gutheissung der Klagebegehren 5 und 6 der
Beklagten auferlegte Verpflichtung, innert einer Frist
von 4 Monaten von der Rechtskraft des Urteils an die
in Verkehr gebrachten Etiketten und die mit der Marke
« Coro» versehenen Blechpackungen bei den Kunden
und aus dem Verkehr überhaupt zurückzuziehen, und der
Klägerin den ihr verursachten Schaden mit 2000 Fr.
nebst 5% Zins seit 2. April 1925 zu ersetzen. Das Gleiche
gilt in Bezug auf das der Klägerin eingeräumte Recht
zur einmaligen Veröffentlichung des Urteilsdispositivs auf
Kosten der Beklagten im Schweiz. Handelsamtsblatt.
Ein Grund zur Aufhebung dieser, sowohl nach dem
Markenschutzgesetz als nach Art. 43 OR zulässigen
Massnahmen ist nicht ersichtlich.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden
abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 26. Mai 1925 wird bestätigt.
IX. SCHULDBETREffiUNGS-
UND KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. UI Teil Nr.15und 16. -
Voir III partie ilOS 15 et 16.
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