72_I_363

64. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1948 i. S.

Herfeld & Co. gegen Eldg. Amt fßr geistiges Eigentum.

Markenrecht; An. 1 Zifl. 2 MSchG.

1. Die Form von Erzeugnissen oder Waren als solohe ist nioht

markenfähig.

2. Dagegen kann eine Abbildung des Produktes unter bestimmten,

vorliegend nioht erfüllten Voraussetzungen als Individual.

zeiohen eingetragen werden.

Droit des marquea; an. 1 eh. 2 LMlJ'.

1. La forme que revetent des produits ou des marchl;ndises ne

peut, comme teUe, faire l'obJet d'une marque.

2. En revanche une reproduotion de cette forme peut, moyennant

certaines conditions, non realisees en l'espece, etre insorite

comme un signe original.

Diritto delk marehe; an. 1, ei/ra 2 LMlJ'.

1. La forma che rivestono dei prodotti 0 delle merci non pu<>

essere, come tale, l'oggetto d'una maroa.

..

2. Una riproduzione di questa forma pu<>, sotto certe condizlom

non soddisfatte in concreto, essere iscritta come un segno originale.

A. -

Die Firma Otto Herfeld & Oie unterbreitete

dem eidgenössisohen Amt für geistiges Eigentum am 23.

Januar 1946 den Antrag auf Eintragung einer Marke für

364

Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

« Schubabsätze, insbesondere Gummiabsätze ». Das beigegebene OlicM zeigt eine profilierte Absatzfiäche. Das

Amt lud in seiner Antwort vom 7. März zum Rückzug

des Gesuches ein. Es vertrat die Ansicht, die auf dem

Absatz angebrachten « Rillen bzw. Rippen» hätten lediglich eine technische Funktion (Gleitschutz) zu erfüllen;

es handle sich d.abei nicht um eine Zeichnung, die als

Bildmarke anzusprechen wäre. Die Antragstellerin liess

am 14. März erwidern, Merkmal des Zeichens sei nicht

die Anordnung von Rippen und Rillen an sich, sondern

deren Ausführung in der Form des Buchstabens « H ».

Es liege eine Marke im Sinne des Gesetzes vor. Dazu

bemerkte das Amt in einem Schreiben vom 11. April,

seines Erachtens werde das Publikum in den Profilen

nicht den Buchstaben « H » erkennen. Da die Firma auf

der Eintragung der Marke bestand, fällte das Amt am

23. August 1946 in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2

MSchG einen ablehnenden Entscheid. Zur Motivierring

wurden die in der vorangegangenen Korrespondenz angeführten Argumente verwendet.

B. -

Die Firma Herfeld reichte beim Bundesgericht

eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Begehren, das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum sei

anzuweisen, die Marke gemäss Gesuch. einzutragen. Sie

bringt vor: es stehe dem Inhaber einer Marke frei, diese auf

der Ware oder auf deren Verpackung anzubringen; das

streitige Zeichen könne, plastisch 'gestaltet, als Teil eines

Schuhabsatzes Verwendung finden, ebenso~ber als Etikette

dem Absatzfiecken aufgeklebt sein oder dem Verpackungspapier aufgedruckt werden; die Marke stelle nicht die

Ware selber, sondern höchstens eine von zwei Flächen des

Absatzes dar; Gegenstand des Anspruches seien an sich

nicht die Streifen auf der Absatzfiäche, sondern ein eigenartiges Bild, das zur Unterscheidung der Produkte der

Anmelderin von denjenigen der Konkurrenz gut geeignet

sei; erfabrungsgemäss würden die Käufer die Striche

als Unterscheidungszeichen auffassen.

Registersa.chen. N° 64.

365

Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schliesst

auf Abweisung der Beschwerde. Den Ausführungen der

Rekurrentin hält es entgegen : es möge richtig sein, dass

es zur eindeutigen Wiedergabe eines Gegenstandes nicht

nur des Oberflächenbildes . bedürfe; für den Beschauer

des Oliches sei es aber nicht zweifelhaft, dass er die Dar~

stellung eines Schuhabsatzes vor sich habe; die. Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass sie entspr~chend

geformte Absätze in .Verkehr bringen wolle; anderweitige

Verwendung des Zeichens werde erst vor Gericht behauptet und sei offen bar gar nicht ernstlich beabsichtigt;

während sonst das Zeichen zur fertigen Ware hinzutrete,

sei es hier identisch mit deren Form; dabei sei diese

Form nicht aus dem Bestreben gestaltet, ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber gleichartigen Waren zu schaffen,

sondern sie erfülle eine technische Funktion; es werde

also versucht, eine technische Idee auf unbestimmte Zeit

unter Schutz zu stellen; das sei nicht Aufgabe des Marken'-

rech tes, wie aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes

hervorgehe; die in Art. 2 Abs. 2 des Revisionsentwurfes

enthaltene Bestimmung nämlich, wonach als Marke « die

Form des Erzeugnisses oder seines Gefässes» betrach tet

werden sollte, sei in der parlamentarischen Beratung gestrichen worden; überbaupt eigne der Profilierung des

Absatzes keine Kennzeichnungskraft.

Das Bunde8gerickt zieht in Erwägung:

1. -

Das Amt wirft die Frage auf, ob die Form eines

Produktes als solche dessen Marke bilden kann. Deutsche

Doktrin und Praxis aus jüngerer Zeit haben das verneint

(vgL SELIGBOHN, Warenbezeichnungen 3. Auß. S. 34). In

Frankreich scheinen die Meinungen geteilt zu sein (vgl.

POUILLET, Traite des marques de fabrique, 6e ed. S. 67-71).

Nach schweizerischem Recht besteht in dieser Hinsicht

kein Problem. Die Form des Produktes oder der Ware

kann nicht als Marke eingetragen werden • .Freilich nicht

deswegen, weil der aus dem bundesrätlichen Revisions-

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Verwaltungs- und Disziplina.rrecht.

entwurf zitierte PasSUS. im geltenden Gesetze fehlt. Die

entstehungsgeschichtlichen Ausführungen in der Vernehmlassung des Amtes sind unvollständig. In Wirklichkeit

verhielt es sich so, dass der Bundesrat in Art. 2 Abs. 1

seines Entwurfes eine von Art. 2 des Markenschutzgesetzes

von 1879 abweichende Definition der Marke vorschlug,

und dass er diese in Abs. 2 durch die Aufzählung von

Beispielen ergänzen wollte. Als Beispiele waren ausser der

((Form des Erzeugnisses und seines Gefässes» noch

gen~t « die in einer charakteristischen Form gebrauchten Buchstaben und Ziffern,,die Ph.antasiebenennungen, ...

die Umhüllung oder Verpackung des Erzeugnisses ».Die

Bestimmung ist ganz weggefallen. Würde man, der Argumentation des Amtes folgend, nur darauf abstellen, so

wären auch Phantasiebenennungen vom Markenschutz

ausgeschlossen. Indessen beschränkte sich· die Änderung

des Entwurfes nicht auf die Streichung von Abs. 2 des

Art. 2. Vielmehr wurde, entgegen der Anregung des Bundesrates, die Markendefinition des

alte~ Gesetzes in

redaktionell modifizierter Fassung beibehalten. Und diese

Definition lässt in der eingangs erwähnten Frage keiner

Unsicherheit Raum. Nach Art. 1 MSchG werden als Fabrik- und Handelsmarken, neben den Geschäftsfirmen, betrach,;.

tet:

« die Zeichen, welche zur Unterscheidung oder zur Feststellung

der Herkunft gewerblicher und landwirtsc}laftlicher Erzeugnisse

oder Wa.ren dienen und auf diesen selbst oder deren Verpackung

in beliebiger Weise angebracht sind D.

Nup. ist die Form von Erzeugnissen oder Waren diesen

inhärent, daher kein auf ihnen oder auf ihrer Verpackung

angebrachtes Zeichen.

. 2. -

Die Beschwerdeführerin beansprucht aber als

Marke gar nicht die Form ihrer Erzeugnisse an sich,

sondern die Abbildung einer mit Profilen ausgestatteten

Fläche der von ihr vertriebenen Absätze. Im Prinzip

kann eine derartige Abbildung als Individualzeichen eingetragen werden (man denke beispielsweise an Bildmarken

RegisteI'll8Chen. N° 64.

367

für charakteristisch geformte Schokoladen- oder Seifenprodukte). Unerlässliche VoraUssetzung dafür ist, dass

die graphisch wiedergegebenen Formen oder Tene des

Fabrikates nicht:t;lur die Verwirklichung eines technischen

Nutzeffektes anstreben, sondern weitergehend ein von

der Sachbestimmung unabhängiges Unterscheidungsmerkmal kenntlich machen. Denn letzteres erst rechtfertigt die

Registrierung und den Schutz der Abbildung als Marke.

Und diesem Erfordernis wird das· von der Beschwerdeführerin angemeldete Zeichen in keiner Weise gerecht.

Das vorgelegte Cliche identifiziert sich mit dem darauf

sichtbaren Teil der Ware. Es zeigt eine Fläche, und zwar

offenkundig die Lauffläche des fertigen Absatzes. Deren

Randprofilierung dient lediglich dazu, dem Absatz eine

gewünschte Eigenschaft zu verleihen. Sie iSt nicht ein

willkürlich gewähltes Merkmal, sondern ein bestimmungs-

notwendiger Bestandteil des Fabrikates. Auch aus der

((H »-förmigen Anordnung der Rippen und Rillen entsteht kein unt.erscheidungskräftiges Bild. Jene Besonderheit springt keineswegs in die Augen. Der Durchschnittskäufer des Absatzes dürfte sie' nicht einmal beachten.

Für ihn steht die technische Funktion der Profile so

stark im Vordergrund des Interesses, dass er in ihrer

zeicluierischen Zusammenfügung einen Hinweis auf die

Firma des Herstellers weder vermuten noch erkennen wird.

Hinzu kommt, dass der Buchstabe. ((H» nicht in emer

irgendwie originellen, über das Technische hinausgehenden Variante präsentiert wirtl, sondern seine Verwendung

als Element des Gleitschutzes sich im rein Konstitutiven

erschöpft.

Die Ausformung der im Bilde dargestellten Absatzfläche ist also zweckgebunden und entbehrt jeglicher

kennzeichenden Eigenart. Das schliesst ihre markenmäs-'

sige Benützung aus. Die technisch bedingte Gestaltung

eines Produktes für sicl! allein ist allenfalls der zeitlich

begrenzten Patentierung zugänglich. Könnte sie auch zum

Gegenstand einer Bildmarke gemacht werden, so käme das

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VerWaltungs- und Disziplinarrecht.

der dauemden Monopolisierung einer' technischen Problemlösung gleich. Und darauf liefe in der Tat dieEintragung des streitigen Clich~s hinaus. Geschützt würde nicht

ein blosses Herkunfts- oder Kennzeichen, sondem ein

Gleitschutzsystem. Andere Hersteller von Schuhabsätzen

dürften, um eine Markennachahmung zu vermeiden, ihre

Erzeugnisse zur Verminderung der Gleitgefahr nicht mit

ähnlichen Rippen oder. Rillen versehen. Ihre Freiheit in

der Wahl der. Mittel zur Herbeiführung eines technischen

Effektes wäre eingeschränkt, und insofem würde auf dem

Umweg über die Registrierung des Zeichens die Wirkung

einer unbefristeten Patentierung erreicht. Das widerspricht dem Wesen der Marke und dem Sinn· ihres rechtlichen Schutzes (vgl. BGE 55 II 65, 64 II 114; DAVID,

S. 61, MATTER,S. 40 f., lJUSS1l), Warenzeichengesetz, S.

51 f., GHIRON, Corso di diritto industriale Bd. II S. 33).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.