54_I_271

37. Urteil vom 5. Oktober 1928

i. S. 'l'raber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich.

Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegenüber dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das

öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen

Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden

selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängi~e~)

Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Pohzelbehörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen

der Gewerbeausübung, die demnach durch Verordnung verfügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung

bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung

eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizeilichen Gründen; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und

Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). --- Anfechtung

der betr. Verordllungsvorschriften aus Art. :U uml 4 BV.

Abweisung (Erw. 2 und :1).

Li. -

Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des

Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung

von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ausübung

dieses Gewerbes gegen Entgelt von einer schriftlichen

Bewilligung des Gemeinderates der Wohngemeinde abhängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind

bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3)

und es ist dafür eine GebiUlr von 20-100 Fr. zu bezahlen

(§ 4). Nach §§ 5 und () haben die Tanzlehrer ein Register

2i2

Staatsrecht.

mit den Namen der Schüler und mit aIldern Angaben zu

führen, und durch § 7 wird ihr Geschäftsbetrieb einer

besonderen polizeilichen Kontrolle unterstellt. § 8 bedroht Widerhandlungen gegen die Verordnung mit

Polizeibussen bis auf 200 Fr. und mit Patententzug.

Der letztere kann nach § 9 auch eintreten, wenn· die

persönlichen Erfordernisse nicht mehr erfüllt sind oder

wenn der Tanzlehrer wegen Übertretung der für seinen

Beruf geltenden Vorschriften wiederholt bestraft werden

musste.

Während mehreren Jahren unterwarfen sich die Tanzlehrer von Zürich dem Bewilligungszwang. Mit Urteil

vom 29. Juni 1926 hiess dann aber das ObergeIicht des

Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde des Tanzlehrers August Traber-Amiel gut, der vom Bezirksgericht

wegen Zuwiderhandlung gegen die §§ 6 und 7 der Tanzlehrerverordnung gebUsst worden war, und sprach den

Beklagten mit der Begründung frei, dass die Verordnung

nicht zu Recht bestehe, weil Gründe des öffentlichen

Wohles dafür nicht angeführt werden könnten und sie

deshalb mit den Grundsätzen der Gewerbefreiheit nicht

vereinbar sei. Im gleichen Sinne erkannte das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 11. November 1926. in

Sachen des Andre Zimmermann, der ebenfalls der Zuwiderhandlung gegen die Verordnung beschuldigt war,

weil der Regierungsrat zum Erlass der letzteren nicht

zuständig gewesen sei. Die Tanzlehrer forderten darauf

zunächst die bereits unter Vorbehalt für das Jahr 1926

bezahlten Gebühren zurück, wurden aber mit diesem

Begehren letztinstanzlieh durch (unangefochten gebliebenen) Entscheid des Regierungsrates vom 8. September

1927 abgewiesen. So dann erklärte im Namen von 18

Tanzlehrern- und Lehrerinnen Rechtsanwalt Gloor in

einer Eingabe vom 30. Dezember 1926 an das Gewerbekommissariat der Stadt Zürich, dass die Tanzlehrerunion

der Schweiz den Bewilligungszwang bestreite und ihr

Vertreter beauftragt sei, diesen Standpunkt bei den Ver-Gewaltentrennung. N0 37.

273

waltungsbehörden und den Gerichten zu verfechten;

letztere hätten sich bereits in definitiver Weise zu Gunsten

der Tanzlehrer ausgesprochen; die endgültige Stellungnahme der Verwaltungsbehörden dagegen.stehe noch aus.

Das Gesuch um Erteilung der Unterrichts-Bewilligung

werde deshalb nur für den Fall gestellt, dass der grundsätzliche Standpunkt 'der Tanzlehrer nicht geschützt

werden sollte.

Mit Verfügungen vom 5. März 1927 erteilte der Polizeivorstand von Zürich den Gesuchstellern die Bewilligung

zur Erteilung von Tanzunterricht für das Jahr 1927

und setzte die entsprechende Gebühr fest. Für die Erhebung der Bewilligungsurkunde und die Bezahlung

der Gebühr wurde eine Frist bestimmt. Die Gesucllsteller

zogen diese Verfügungen an die oberen Verwaltungsbehörden weiter. Sowohl der Stadtrat von Zürich, als

das Statthalteramt des Bezirkes Zürich als der Regierungsrat des Kantons Zürich. letzterer durch Entscheid

vom 16. Februar 1928, verwarfen indessen die. Beschwerde. Der Regierungsrat verwies dabei zunächst auf

die Erwägungen seines früheren Entscheides vom 26.

September 1927, um sich anschliessend mit den von den

Rekurrenten dazu erhobenen Einwendungen auseinanderzusetzen.

B. -

Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom

16. Februar 1928 haben A. Traber-Amiel und 13 Mitbeteiligte staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht

erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung desselben sowie

der Vorentscheide. Als Beschwerdegründe werden Übergriff der Verwaltungsbehörde in das Gebiet der gesetzgebenden Gewalt, Verletzung der Gewerbefreiheit und

von Art. 4 BV geltend gemacht. Der Regierungsrat

könne, so wird im wesentlichen ~msgeführt, nach zürcherischem Verfassungsrecht, nur Vollziehungsverordnungen,

nicht selbständige Rechtsverordnungen erlassen und

Verordnunge·n praeter legem widersprächen der Verfassung (STRÄULI, Verfassung des eidg. Standes Zürich

AS 54 I -

1928

19

274

Staatsrecht ..

S. 175; RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem

Shatsrecht S. 71 ff.; Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts i. d. Blättern für zürch. Rechtsprechung

Bd.26 Nr. 47). Das gelte auch für das Gebiet dt'f Gewerbewesens. Die Stellung des Regierungsrates als oberste Polizeibehörde ermächtige ihn auch hier nicht, über das

Gesetz hinauszugehen; ebensowenig könne eine solche

Befugnis aus Art. 21 der Kantonsverfassung hergeleitet

werden. Die Theorie von Rüegg, auf die sich der angefochtene Entscheid ebenfalls berufe und wonach dem

Regierungsrat eine allgemeine, historisch bedingte, provisorische Rechtsverordnungskompetenz zukommen würde,

erwecke von vorneherein erhebliche Bedenken, indem sie

nur die in ältern Gesetzen fehlende Delegation ersetzen

wolle. Neue Probleme müssten aber im Kanton Zürich

durch die Gesetzgebung bewältigt werden. Auch auf dem

Boden jener Theorie hätte ubrigens der Regierungsrat

nicht das Recht Verordnungen zu erlassen, die sich

überhaupt nicht auf ein Gesetz gründen, sondern'. sich

eines Gebietes bemächtigen, mit welchem der Gesetzgeber es bisher nicht zu tun hatte. Die Tanzlehrerverordnung könne sich aber weder auf eine Gesetzesdelegation stützen noch diene sie zur Vollziehung irgend

. eines Gesetzes. Selbst bei Annahme eines .polizeilichen

Verordnungsrechts des Regierungsrats würden zudem

höchstens die Bestimmungen der angefochtenen Verordnung über die Kontrolle der Tanzlehrer als zulässig erscheinen, nicht diejenigen über den Bewilligungszwang

und die Gebührenpflicht, §§ 1-4 (FLEINER, Institutionen

des deustchen Verwaltungsrechts, 4. Aufl. S. 366, 376

und 378). Zum mindesten mit Bezug auf die Konzessionsgebühren gehe die Verordnung über die Kompetenzen

der Polizei hinaus (FLEINER, S. 396). Die Festsetzung

einer Patentpflicht stehe überdies nicht allein neben dem

Gesetz, sondern gehe direkt gegen ein kant. Gesetz,

nämlich den § 1 des Gesetzes über das Gewerbewesen

vom 9. Mai 1832. Seit den oben erwähnten Urteilen des

Gewaltentrennung. N° 37.

275

Obergerichts Zürich vom 29. Juni und des Bezirksgerichtes

Zürich vom 11. November 1926 habe denn auch der

Audienzrichter von Zürich in einem weiteren Entscheide

vom 9. Dezember 1927 die Rechtsöffnung für die einem

Tanzlehrer auferlegte und von ihm nicht bezahlte Bewilligungsgebühr wegen Ungültigkeit der Verordnung

vom 20. Mai 1919 verweigert und das Obergericht eine

dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Januar

1928 verworfen. Gegen Art. 31 der Bundesverfassung

verstosse die Tanzlehrerverordnung deshalb, weil das

allgemeine 'Wohl die dadurch eingeführte Beschränkung

der Gewerbefreiheit nicht fordere; jedenfalls sei die

Konzessionsgebühr in den vorgesehenen und in den vorliegenden Fällen angewendeten Ansätzen unzulässig,

indem sie durch ihre Höhe Steuercharakter annehme.

Und Art. 4 der Bundesverfassung 'Sci verletzt, weil eine

Menge ähnlicher Berufsarten, die vom sittenpolizeilichen

Standpunkt aus mindestens ebensosehr Veranlassung

zum polizeilichen Einschreiten gäben, so insbesondere

der Unterricht in verschiedenen Sportarten nicht der

Patentpf1icht unterstehen; insbesondere verstosse auch

in dieser Beziehung die AuferIegung einer Konzessionsgebühr gegen die Rechtsgleichheit.

C. -

Der Regierungsrat von Zürich trägt auf Abweisung der Beschwerde an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Ob der Regierungsrat mit dem Erlass der angefochtenen Verordnung seine Befugnisse überschritten

und in die gesetzgebende Gewalt übergegriffen habe,

die nach Art. 28 der zürcherischen KV dem Volke unter

Mitwirkung des Kantonsrates zusteht, hängt davon ab,

ob die Aufstellung allgemeiner Rechtssätze durch diese

Verfassungsvorschrift . auf allen Gebieten der Gesetzgebung vorbehalten worden sei. Der Regierungsrat

verneint dies, indem er in seinen Entscheiden vom 8. September 1927 und 16. Februar 1928 in Anlehnung an die

276

Staatsrecht.

/

' erwähnte Arbeit von RÜEGG (insbes. S. 62 11) für sich

ei~e durch die Unvollständigkeit und langsame Ent~

WIcklung der Gesetzgebung geforderte, historisch bedingte, von gesetzlicher Ermächtigung unabhängige

provisorische Rechtsverordnungskompetenz in Anspruch

nimmt, angesichts deren sich nur noch die Frage der

Zweckmässigkeit eines solchen Eingreifens stelle, die

vom Regierungsrat zu beantworten und für die Tanzlehrerverordnung zu bejahen sei. Es kann dahingestellt

bleiben, wie es sich hiemit verhält. Denn jedenfalls lässt

sich für das heute in Frage stehende Gebiet der Gewerbepolizei die in Anspruch genommene Kompetenz in dem

Umfange, wie sie durch die angefochtene Verordnung

ausgeübt wird, aus Art. 21 der KV und der Stellung

des Regierungsrates als. oberste Polizeibehörde herleiten,

worauf sich dieser denn auch ebenfalls berufen hat.

Wenn die erwähnte Verfassungsvorschrift zwar zunächst

«die Ausübung jeder Berufsart in Kunst und Wissenschaft, Handel und Gewerbe)) grundsätzlich als frei

erklärt, im Anschluss daran dann aber beifügt: « Vorbehalten sind die gesetzlichen und pol i z eil ich e n

Vorschriften, welche das öffentliche 'Vohl erfordert I).

so ist darin die Anerkennung eines selbständigen Verordnungsrechts der Polizeibehörde auf diesem Gebiete

eingeschlossen, das in Materien, die allgemein als solche

der Polizei angesehen werden, auch praktischen Bedürfnissen entspricht (vgl. hiezll AS 32 I S. 109 Erw. 3).

Das Gesetz über das Gewerbewesen vom 9. Mai 1832

steht dieser Annahme nicht entgegen. Art. 1 Satz 2

desselben lautet freilich: «Demzufolge ist jede Art von

Handel, von Fabrikation oder von sonstigem erlaubtem

Erwerb. wofür nicht durch gegenwärtiges Gesetz ausdrücklich eine Ausnahme verordnet ist, als ein freies

Gewerbe anzusehen, dessen Betreibung Jedem ohne

Unterschied gestattet ist;»

inde~sen hat diese Bestimmung schon nach der Entstehungszeit des Gesetzes

doch wohl in erster Linie die Beseitigung von Vorrechten

Gewaltentrennung. N° 37.

277

(Gewerbeprivilegien) im Auge, wie sie damals noch

bestanden : sodann steht sie, ",ie sich aus dem Zusammenhang ergibt, wiederum unter dem gleichen Vorbehalt, unter dem im ersten Satz des Artikels die Freiheit

des Handels und der Gewerbe allgemein als Grundsatz

aufgestellt ist, nämlich: ({ soweit sie mit dem Wohl

der Gesamtbürgerschaft und demjenigen der Handel-,

gewerbe- und handwerktreibenden Klassen vereinbar

ist ». So wird Art. 21 KV denn auch in der Abhandlung

von SCHURTER, Das Verordnungsrecht im Kanton Zürich

S. 19 unten, und von SCHINDLER in der Schw. Jur.-

Ztg. Bd. 23, S. 288 aufgefasst. Auch das zürcherische

Obergericht hat sich in seinem Urteil vom 29. Juni 1926

dieser Auffassung angeschlossen und ist nur deshalb

dazu gekommen, die Tanzlehrerverordnung trotzdem

als ungültig zu erklären, weil es die Frage nachprüfte

und verneinte, ob das « öffentliche Wohl)) es erforderte,

die Tanzlehrer konzessionspflichtig zu erklären und sie

allgemein einer polizeilichen Kontrolle zu unterstellen.

Damit ist nun aber doch wohl eher der kantonale Richter

seinerseits über die Schranken seiner Überprüfungsbefugnis hinausgegangen, da die Notwendigkeit oder

Zweckmässigkeit polizeilichen Einschreitens aus Gründen

des öffentlichen Wohls in erster Linie den zur Handhabung

der öffentlichen Ordnung zuständigen Polizeibehörden

zur Beurteilung überlassen bleiben muss und von den

Gerichten kaum frei nachgeprüft werden kann. Jedenfalls

hat das Bundesgericht in dieser Beziehung sich nur zu

fragen, ob die Gründe für die polizeiliche Beschränkung

der Ausübung des Tanzlehrergewerbes ernsthaft und an

sich geeignet seien, ein polizeiliches Einschreiten zu

rechtfertigen. Das ist aber zweifellos der Fall. Im Entscheid vom 8. September 1927 führt der Regierungsrat

aus, es seien die sich mehrenden Veranstaltungen von

öffentlichen Tanzbelustigungen unter der Maske von

Repetitionskursen und Schlusskränzchen gewesen, geleitet von zweifelhaften Elementen und unter Beteiligung

278

Staatsrecht.

des Dirnen- und Zuhältertums, also vor allem gesundheits- und sittenpolizeiliche Erwägungen, die ihn veran~

lasst hätten, Vorschrüten über den Tanzunterricht zu

erlassen. Und mit Bezug auf den Bewilligungszwang

und die Gebührenpflicht im besondern erklärt er, dass

vor Erlass der Verordnung allgemein über die im Tanzunterricht eingerissene Sittenlosigkeit geklagt worden

sei und dass man diesen Klagen nur durch Vorschriften

über die moralische Eignung der Tanzlehrer habe gerecht

werden können. Es handelt sich danach um eine Beschränkung aus wesentlich sittenpoIizeilichen Rücksichten, die sich jedenfalls da rechtfertigt, wo Veranstaltungen in Frage stehen, die für jedermann zugänglich sind und so leicht zn andern Zwecken benutzt

werden können als zu denen, welchen sie dem Namen

nach dienen sollen. Sittenpolizeiliche Erwägungen dieser

Art bilden aber einen genügenden Grund, um die Ausühung

des Gewerbes an eine vorherige Bewilligung zu knüpfen

und deren Erteilung von einer Prüfung der Eignung und

Zuverlässigkeit des Bewerbers in Hinsicht auf die Gefahr

von Missbräuchen abhängig zu machen. Die Pflicht zur

Bezahlung einer Kontrollgebühr sodann steht mit dem

Bewilligungszwang in engstem. Zusammenhange. Auch

sie konnte infolgedessen auf dem Verordnungswege eingeführt werden, soweit man es noch mit einer Gebühr,

nicht mit einer Steuer zu tun hat. Das trifft aber hier

zu; die Höhe der vorgesehE!nen Abgabe hebt sie nicht

. über das für Gebühren zulässige Mass hinaus und auch

die Abstufung nach dem Umfange der vorauszusehenden

Kontrolle ist zulässsig (BGE 53 I S. 482 ff. und die dort

erwähnten früheren Entscheide).

2. -

Die durch die Bundesverfassung gewährleistete

Gewerbefreiheit steht der Einführung einer Patentpflicht und besondern polizeilichen Kontrolle über

einzelne Gewerbe nicht entgegen, sobald dafür Gründe

des öffentlichen Wohles angeführt werden können (vgL

BURCKHARDT Komm. zur BV S. 269, ferner BGE 38 1

72; 4217,15 und 127; 461219,332; 47 I 259; 48 1274;

Interkantonale Ausliefernng. N° 38.

279

285, 457; 49 I 91; 51 I 292; 52 I 225; 53 1118, 197).

Solche Gründe lagen aber hier, wie bereits ausgeführt,

vor. Ebensowenig wie der Bewilligungszwang verstösst

die Gebührenpflicht gegen Art. 31 der BV. der sogar die

Erhebung besonderer Gewerbesteuern zulässt.

3. -

Bei der Ausübung der anderen, von den Rekurrenten angeführten Gewerbe haben sich ähnliche sittenpolizeiliche Misstände, wie der Regierungsrat in seiner

Vernehm-lassung feststellt, bis jetzt nicht ergeben,

womit

der

Vorwurf

rechtsungleicher

Behandlung

entfällt.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

IX. INTERKANTONALE AUSLIEFERUNG

EXTRADITION ENTRE CANTONS