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Staatsrecht.
der ganzen Dauer des Konfliktes » von der· Masse ein
gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm-
lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen
Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht,
wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstrecklen
und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im
Schwurgelichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes
umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon-
kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht-
lichen Verhandlung und von der Absicht der RekUJs-
beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch
ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich
auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt hahe. Solange
eine AufforderUng an die Masse zur Teilnahme am Ver-
fahren nicht ergangen war, brauchte ersieh um die .. es
nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet lvssen.
In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt,
ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur
Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses
tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt
eine Rechtsverweigeruug, die allein schon zur Gutheis-
sung des Rekurses fübren muss.
e) Die Interessen der Masse sind immerhin genügend
dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden
Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird.
Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung
des Gemeinschuldners zu den darin festgesetzten Lpis-
tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechendel1 rein
per'5önlichen SdmldpfIicht seiner~eits enthält, fehlt der
Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und
damit auch das Recht zum ~taatsrechtlichen Rekurse.
Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens
der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das
streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich
an das Bundesgericht rekurriert hat,
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die
Gewaltentrenllung. N° 37.
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in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro-
chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall
nicht die Wirkung einer auch für dessen Konkun;-
mac;se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde-
rungen haben kann. Das weitergehende Rekursbegehren
ist abgewiesen.
VIII. GEWALTENTRENNUNG
SEPARATION DES POUVOIRS
37. Urteil vom 5. Oktober 1928
i. S. 'l'raber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich.
Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen-
über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das
öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen
Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden
selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängi~e~)
Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Pohzel-
behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen
der Gewerbeausübung, die demnach durch Verordnung ver-
fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung
bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung
eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei-
lichen Gründen; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und
Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). --- Anfechtung
der betr. Verordllungsvorschriften aus Art. :U uml 4 BV.
Abweisung (Erw. 2 und :1).
Li. -
Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des
Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung
von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ausübung
dieses Gewerbes gegen Entgelt von einer schriftlichen
Bewilligung des Gemeinderates der Wohngemeinde ab-
hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind
bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3)
und es ist dafür eine GebiUlr von 20-100 Fr. zu bezahlen
(§ 4). Nach §§ 5 und () haben die Tanzlehrer ein Register
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Staatsrecht.
mit den Namen der Schüler und mit aIldern Angaben zu
führen, und durch § 7 wird ihr Geschäftsbetrieb einer
besonderen polizeilichen Kontrolle unterstellt. § 8 be-
droht Widerhandlungen gegen die Verordnung mit
Polizeibussen bis auf 200 Fr. und mit Patententzug.
Der letztere kann nach § 9 auch eintreten, wenn· die
persönlichen Erfordernisse nicht mehr erfüllt sind oder
wenn der Tanzlehrer wegen Übertretung der für seinen
Beruf geltenden Vorschriften wiederholt bestraft werden
musste.
Während mehreren Jahren unterwarfen sich die Tanz-
lehrer von Zürich dem Bewilligungszwang. Mit Urteil
vom 29. Juni 1926 hiess dann aber das ObergeIicht des
Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde des Tanz-
lehrers August Traber-Amiel gut, der vom Bezirksgericht
wegen Zuwiderhandlung gegen die §§ 6 und 7 der Tanz-
lehrerverordnung gebUsst worden war, und sprach den
Beklagten mit der Begründung frei, dass die Verordnung
nicht zu Recht bestehe, weil Gründe des öffentlichen
Wohles dafür nicht angeführt werden könnten und sie
deshalb mit den Grundsätzen der Gewerbefreiheit nicht
vereinbar sei. Im gleichen Sinne erkannte das Bezirks-
gericht Zürich mit Urteil vom 11. November 1926. in
Sachen des Andre Zimmermann, der ebenfalls der Zu-
widerhandlung gegen die Verordnung beschuldigt war,
weil der Regierungsrat zum Erlass der letzteren nicht
zuständig gewesen sei. Die Tanzlehrer forderten darauf
zunächst die bereits unter Vorbehalt für das Jahr 1926
bezahlten Gebühren zurück, wurden aber mit diesem
Begehren letztinstanzlieh durch (unangefochten geblie-
benen) Entscheid des Regierungsrates vom 8. September
1927 abgewiesen. So dann erklärte im Namen von 18
Tanzlehrern- und Lehrerinnen Rechtsanwalt Gloor in
einer Eingabe vom 30. Dezember 1926 an das Gewerbe-
kommissariat der Stadt Zürich, dass die Tanzlehrerunion
der Schweiz den Bewilligungszwang bestreite und ihr
Vertreter beauftragt sei, diesen Standpunkt bei den Ver-
Gewaltentrennung. N0 37.
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waltungsbehörden und den Gerichten zu verfechten;
letztere hätten sich bereits in definitiver Weise zu Gunsten
der Tanzlehrer ausgesprochen; die endgültige Stellung-
nahme der Verwaltungsbehörden dagegen.stehe noch aus.
Das Gesuch um Erteilung der Unterrichts-Bewilligung
werde deshalb nur für den Fall gestellt, dass der grund-
sätzliche Standpunkt 'der Tanzlehrer nicht geschützt
werden sollte.
Mit Verfügungen vom 5. März 1927 erteilte der Polizei-
vorstand von Zürich den Gesuchstellern die Bewilligung
zur Erteilung von Tanzunterricht für das Jahr 1927
und setzte die entsprechende Gebühr fest. Für die Er-
hebung der Bewilligungsurkunde und die Bezahlung
der Gebühr wurde eine Frist bestimmt. Die Gesucllsteller
zogen diese Verfügungen an die oberen Verwaltungs-
behörden weiter. Sowohl der Stadtrat von Zürich, als
das Statthalteramt des Bezirkes Zürich als der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich. letzterer durch Entscheid
vom 16. Februar 1928, verwarfen indessen die. Be-
schwerde. Der Regierungsrat verwies dabei zunächst auf
die Erwägungen seines früheren Entscheides vom 26.
September 1927, um sich anschliessend mit den von den
Rekurrenten dazu erhobenen Einwendungen auseinander-
zusetzen.
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom
16. Februar 1928 haben A. Traber-Amiel und 13 Mitbe-
teiligte staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht
erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung desselben sowie
der Vorentscheide. Als Beschwerdegründe werden Über-
griff der Verwaltungsbehörde in das Gebiet der gesetz-
gebenden Gewalt, Verletzung der Gewerbefreiheit und
von Art. 4 BV geltend gemacht. Der Regierungsrat
könne, so wird im wesentlichen ~msgeführt, nach zürche-
rischem Verfassungsrecht, nur Vollziehungsverordnungen,
nicht selbständige Rechtsverordnungen erlassen und
Verordnunge·n praeter legem widersprächen der Ver-
fassung (STRÄULI, Verfassung des eidg. Standes Zürich
AS 54 I -
1928
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Staatsrecht ..
S. 175; RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem
Shatsrecht S. 71 ff.; Entscheid des zürcherischen Kas-
sationsgerichts i. d. Blättern für zürch. Rechtsprechung
Bd.26 Nr. 47). Das gelte auch für das Gebiet dt'f Gewerbe-
wesens. Die Stellung des Regierungsrates als oberste Po-
lizeibehörde ermächtige ihn auch hier nicht, über das
Gesetz hinauszugehen; ebensowenig könne eine solche
Befugnis aus Art. 21 der Kantonsverfassung hergeleitet
werden. Die Theorie von Rüegg, auf die sich der ange-
fochtene Entscheid ebenfalls berufe und wonach dem
Regierungsrat eine allgemeine, historisch bedingte, provi-
sorische Rechtsverordnungskompetenz zukommen würde,
erwecke von vorneherein erhebliche Bedenken, indem sie
nur die in ältern Gesetzen fehlende Delegation ersetzen
wolle. Neue Probleme müssten aber im Kanton Zürich
durch die Gesetzgebung bewältigt werden. Auch auf dem
Boden jener Theorie hätte ubrigens der Regierungsrat
nicht das Recht Verordnungen zu erlassen, die sich
überhaupt nicht auf ein Gesetz gründen, sondern'. sich
eines Gebietes bemächtigen, mit welchem der Gesetz-
geber es bisher nicht zu tun hatte. Die Tanzlehrer-
verordnung könne sich aber weder auf eine Gesetzes-
delegation stützen noch diene sie zur Vollziehung irgend
. eines Gesetzes. Selbst bei Annahme eines .polizeilichen
Verordnungsrechts des Regierungsrats würden zudem
höchstens die Bestimmungen der angefochtenen Verord-
nung über die Kontrolle der Tanzlehrer als zulässig er-
scheinen, nicht diejenigen über den Bewilligungszwang
und die Gebührenpflicht, §§ 1-4 (FLEINER, Institutionen
des deustchen Verwaltungsrechts, 4. Aufl. S. 366, 376
und 378). Zum mindesten mit Bezug auf die Konzessions-
gebühren gehe die Verordnung über die Kompetenzen
der Polizei hinaus (FLEINER, S. 396). Die Festsetzung
einer Patentpflicht stehe überdies nicht allein neben dem
Gesetz, sondern gehe direkt gegen ein kant. Gesetz,
nämlich den § 1 des Gesetzes über das Gewerbewesen
vom 9. Mai 1832. Seit den oben erwähnten Urteilen des
Gewaltentrennung. N° 37.
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Obergerichts Zürich vom 29. Juni und des Bezirksgerichtes
Zürich vom 11. November 1926 habe denn auch der
Audienzrichter von Zürich in einem weiteren Entscheide
vom 9. Dezember 1927 die Rechtsöffnung für die einem
Tanzlehrer auferlegte und von ihm nicht bezahlte Be-
willigungsgebühr wegen Ungültigkeit der Verordnung
vom 20. Mai 1919 verweigert und das Obergericht eine
dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Januar
1928 verworfen. Gegen Art. 31 der Bundesverfassung
verstosse die Tanzlehrerverordnung deshalb, weil das
allgemeine 'Wohl die dadurch eingeführte Beschränkung
der Gewerbefreiheit nicht fordere; jedenfalls sei die
Konzessionsgebühr in den vorgesehenen und in den vor-
liegenden Fällen angewendeten Ansätzen unzulässig,
indem sie durch ihre Höhe Steuercharakter annehme.
Und Art. 4 der Bundesverfassung 'Sci verletzt, weil eine
Menge ähnlicher Berufsarten, die vom sittenpolizeilichen
Standpunkt aus mindestens ebensosehr Veranlassung
zum polizeilichen Einschreiten gäben, so insbesondere
der Unterricht in verschiedenen Sportarten nicht der
Patentpf1icht unterstehen; insbesondere verstosse auch
in dieser Beziehung die AuferIegung einer Konzessions-
gebühr gegen die Rechtsgleichheit.
C. -
Der Regierungsrat von Zürich trägt auf Abwei-
sung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Ob der Regierungsrat mit dem Erlass der ange-
fochtenen Verordnung seine Befugnisse überschritten
und in die gesetzgebende Gewalt übergegriffen habe,
die nach Art. 28 der zürcherischen KV dem Volke unter
Mitwirkung des Kantonsrates zusteht, hängt davon ab,
ob die Aufstellung allgemeiner Rechtssätze durch diese
Verfassungsvorschrift . auf allen Gebieten der Gesetz-
gebung vorbehalten worden sei. Der Regierungsrat
verneint dies, indem er in seinen Entscheiden vom 8. Sep-
tember 1927 und 16. Februar 1928 in Anlehnung an die
276
Staatsrecht.
/
' erwähnte Arbeit von RÜEGG (insbes. S. 62 11) für sich
ei~e durch die Unvollständigkeit und langsame Ent~
WIcklung der Gesetzgebung geforderte, historisch be-
dingte, von gesetzlicher Ermächtigung unabhängige
provisorische Rechtsverordnungskompetenz in Anspruch
nimmt, angesichts deren sich nur noch die Frage der
Zweckmässigkeit eines solchen Eingreifens stelle, die
vom Regierungsrat zu beantworten und für die Tanz-
lehrerverordnung zu bejahen sei. Es kann dahingestellt
bleiben, wie es sich hiemit verhält. Denn jedenfalls lässt
sich für das heute in Frage stehende Gebiet der Gewerbe-
polizei die in Anspruch genommene Kompetenz in dem
Umfange, wie sie durch die angefochtene Verordnung
ausgeübt wird, aus Art. 21 der KV und der Stellung
des Regierungsrates als. oberste Polizeibehörde herleiten,
worauf sich dieser denn auch ebenfalls berufen hat.
Wenn die erwähnte Verfassungsvorschrift zwar zunächst
«die Ausübung jeder Berufsart in Kunst und Wissen-
schaft, Handel und Gewerbe)) grundsätzlich als frei
erklärt, im Anschluss daran dann aber beifügt: « Vorbe-
halten sind die gesetzlichen und pol i z eil ich e n
Vorschriften, welche das öffentliche 'Vohl erfordert I).
so ist darin die Anerkennung eines selbständigen Ver-
ordnungsrechts der Polizeibehörde auf diesem Gebiete
eingeschlossen, das in Materien, die allgemein als solche
der Polizei angesehen werden, auch praktischen Bedürf-
nissen entspricht (vgl. hiezll AS 32 I S. 109 Erw. 3).
Das Gesetz über das Gewerbewesen vom 9. Mai 1832
steht dieser Annahme nicht entgegen. Art. 1 Satz 2
desselben lautet freilich: «Demzufolge ist jede Art von
Handel, von Fabrikation oder von sonstigem erlaubtem
Erwerb. wofür nicht durch gegenwärtiges Gesetz aus-
drücklich eine Ausnahme verordnet ist, als ein freies
Gewerbe anzusehen, dessen Betreibung Jedem ohne
Unterschied gestattet ist;»
inde~sen hat diese Be-
stimmung schon nach der Entstehungszeit des Gesetzes
doch wohl in erster Linie die Beseitigung von Vorrechten
Gewaltentrennung. N° 37.
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(Gewerbeprivilegien) im Auge, wie sie damals noch
bestanden : sodann steht sie, ",ie sich aus dem Zusam-
menhang ergibt, wiederum unter dem gleichen Vorbe-
halt, unter dem im ersten Satz des Artikels die Freiheit
des Handels und der Gewerbe allgemein als Grundsatz
aufgestellt ist, nämlich: ({ soweit sie mit dem Wohl
der Gesamtbürgerschaft und demjenigen der Handel-,
gewerbe- und handwerktreibenden Klassen vereinbar
ist ». So wird Art. 21 KV denn auch in der Abhandlung
von SCHURTER, Das Verordnungsrecht im Kanton Zürich
S. 19 unten, und von SCHINDLER in der Schw. Jur.-
Ztg. Bd. 23, S. 288 aufgefasst. Auch das zürcherische
Obergericht hat sich in seinem Urteil vom 29. Juni 1926
dieser Auffassung angeschlossen und ist nur deshalb
dazu gekommen, die Tanzlehrerverordnung trotzdem
als ungültig zu erklären, weil es die Frage nachprüfte
und verneinte, ob das « öffentliche Wohl)) es erforderte,
die Tanzlehrer konzessionspflichtig zu erklären und sie
allgemein einer polizeilichen Kontrolle zu unterstellen.
Damit ist nun aber doch wohl eher der kantonale Richter
seinerseits über die Schranken seiner Überprüfungs-
befugnis hinausgegangen, da die Notwendigkeit oder
Zweckmässigkeit polizeilichen Einschreitens aus Gründen
des öffentlichen Wohls in erster Linie den zur Handhabung
der öffentlichen Ordnung zuständigen Polizeibehörden
zur Beurteilung überlassen bleiben muss und von den
Gerichten kaum frei nachgeprüft werden kann. Jedenfalls
hat das Bundesgericht in dieser Beziehung sich nur zu
fragen, ob die Gründe für die polizeiliche Beschränkung
der Ausübung des Tanzlehrergewerbes ernsthaft und an
sich geeignet seien, ein polizeiliches Einschreiten zu
rechtfertigen. Das ist aber zweifellos der Fall. Im Ent-
scheid vom 8. September 1927 führt der Regierungsrat
aus, es seien die sich mehrenden Veranstaltungen von
öffentlichen Tanzbelustigungen unter der Maske von
Repetitionskursen und Schlusskränzchen gewesen, ge-
leitet von zweifelhaften Elementen und unter Beteiligung
278
Staatsrecht.
des Dirnen- und Zuhältertums, also vor allem gesund-
heits- und sittenpolizeiliche Erwägungen, die ihn veran~
lasst hätten, Vorschrüten über den Tanzunterricht zu
erlassen. Und mit Bezug auf den Bewilligungszwang
und die Gebührenpflicht im besondern erklärt er, dass
vor Erlass der Verordnung allgemein über die im Tanz-
unterricht eingerissene Sittenlosigkeit geklagt worden
sei und dass man diesen Klagen nur durch Vorschriften
über die moralische Eignung der Tanzlehrer habe gerecht
werden können. Es handelt sich danach um eine Be-
schränkung aus wesentlich sittenpoIizeilichen Rück-
sichten, die sich jedenfalls da rechtfertigt, wo Veran-
staltungen in Frage stehen, die für jedermann zugäng-
lich sind und so leicht zn andern Zwecken benutzt
werden können als zu denen, welchen sie dem Namen
nach dienen sollen. Sittenpolizeiliche Erwägungen dieser
Art bilden aber einen genügenden Grund, um die Ausühung
des Gewerbes an eine vorherige Bewilligung zu knüpfen
und deren Erteilung von einer Prüfung der Eignung und
Zuverlässigkeit des Bewerbers in Hinsicht auf die Gefahr
von Missbräuchen abhängig zu machen. Die Pflicht zur
Bezahlung einer Kontrollgebühr sodann steht mit dem
Bewilligungszwang in engstem. Zusammenhange. Auch
sie konnte infolgedessen auf dem Verordnungswege ein-
geführt werden, soweit man es noch mit einer Gebühr,
nicht mit einer Steuer zu tun hat. Das trifft aber hier
zu; die Höhe der vorgesehE!nen Abgabe hebt sie nicht
. über das für Gebühren zulässige Mass hinaus und auch
die Abstufung nach dem Umfange der vorauszusehenden
Kontrolle ist zulässsig (BGE 53 I S. 482 ff. und die dort
erwähnten früheren Entscheide).
2. -
Die durch die Bundesverfassung gewährleistete
Gewerbefreiheit steht der Einführung einer Patent-
pflicht und besondern polizeilichen Kontrolle über
einzelne Gewerbe nicht entgegen, sobald dafür Gründe
des öffentlichen Wohles angeführt werden können (vgL
BURCKHARDT Komm. zur BV S. 269, ferner BGE 38 1
72; 4217,15 und 127; 461219,332; 47 I 259; 48 1274;
Interkantonale Ausliefernng. N° 38.
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285, 457; 49 I 91; 51 I 292; 52 I 225; 53 1118, 197).
Solche Gründe lagen aber hier, wie bereits ausgeführt,
vor. Ebensowenig wie der Bewilligungszwang verstösst
die Gebührenpflicht gegen Art. 31 der BV. der sogar die
Erhebung besonderer Gewerbesteuern zulässt.
3. -
Bei der Ausübung der anderen, von den Rekur-
renten angeführten Gewerbe haben sich ähnliche sitten-
polizeiliche Misstände, wie der Regierungsrat in seiner
Vernehm-lassung feststellt, bis jetzt nicht ergeben,
womit
der
Vorwurf
rechtsungleicher
Behandlung
entfällt.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IX. INTERKANTONALE AUSLIEFERUNG
EXTRADITION ENTRE CANTONS
38. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1928
i. S. Zürlch gegen lern.
Bundesgesetz betr. die Auslieferung unter den Kantonen vom
24. Juli 1852. Verhältnis von Art. 1 Abs. 2 zu Art. 4 Abs. 2.
Auslegung der letzteren Vorschrift. Begriff der Mitschuld
im S. derselben. Anwendbarkeit auch, wenn die ganze
verbrecherische Tätigkeit, neben der «Haupthandlung 11
auch die Nebenhandlungen der übrigen Teilnehmer im
ersuchenden Kanton vor sich gegangen sind. « Mitschuld »-
Verhältnis speziell bei den Vergehen des leichtsinnigen oder
betrüglichen Bankerotts, wenn der in Konkurs geratene
Schuldner eine juristische Person ist, inbezug auf die ver-
folgten Gesellschaftsorgane. Einwendung des Nie.derlas-
sungskantons, der selbst die Strafverfolgung gegen emzelne
Teilnehmer übernehmen will, dass der ersuchende Kanton
zur Verfolgung dieser Vergehen nicht zuständig sei, weil
die Strafhoheit inbezug darauf nach Bundesrecht u~d d~m
eigenen Stra,frecht des ersuchenden Kanton~ ausschl~es~hch
dem Kanton der Konkurserötlnung und mcht demJemgen
des Ortes, wo die Bankerotthandlungen vorgenommen
worden sind, zustehe.