54_I_254

E. 1 ......................................... .

E. 2 a) In der Antwort erhebt der Schwurgerichts-

hof in erster Linie die Einrede mangelnder Erschöpfung

der kantonalen Instanzen, weil die Rekurrentin e'i unter-

lassen habe, von dem in § 331 der kanL StPO vorge-

sehenen Rechtsmittel des Rekurses an das Obeq"ericht

im Zivilpunkte Gebrauch zu machell. § 331 StPO gibt

indessen dieses Rechtsmittel nur « dem Verletzten und

dem Angeklagten » und auch ihnen nur (t wegen mangel-

hafteT oder unrichtiger Anwendung des Zivilgesetzes »;

260

Staatsrecht.

Die Rekurrentin war aber im kantonalen Verfahren

weder Verletzte noch Angeklagte noch beschwert sie

sich über falsche Anwendung des Zivilgesetzes. Im Streite

liegt vielmehr die behauptete Missachtung von Vor-

schritten des eidgenössischen SchKG über das Konkurs~

verfahren. !llso von Bestimmungen prozessualf'n In-

halts. Dass sie nicht unter § 331 StPO bezogen werden

können, hat aber das solothurnische Obergericht, dessen

Praxis in dieser Beziehung massgebend sein muss, gerade

in der vorliegenden Angelegenheit erkannt, indem es

die Berufung des Gemeinschuldners Nachtigall, der

persönlich gegen das Schwurgerichts urteil den Rekurs

an das Obergericht ergriffen hatte, auf angebliche Ver-

letzung von Art. 207 SchKG mit dieser Begründung als

unzulässig zurückwies.

b) für die Legitimation der Konkursmasse zur An-

fechtung des streitigen Urteilsdispositivs kann es entge-

gen der Ansicht des Schwurgelichtshofs nicht darauf an-

kommen, ob die Masse im Verfahren vor Schwurgricht

formell die Stellung einer Prozesspartei hatte oder

nicht. Massgebend ist, ob das Urteil auch gegen sie

\Virkungen auszuüben hestimmt oder geeignet ist,

'wodurch die Passivmac;se des I\onkurses und damit die

den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zukom-

mende Dividende befinflusst \vird. Soweit dies zutlifIt,

muss auch die Gläuhigerschaft im Konkurse bezw. die

Konkursverwaltung für sie befugt sein gegen das Ulteil

aufzutreten und es der Überprüfung auf seine Verfas-

sungsmäsc;igkeit durch das Bundesgericht als Staats-

gerichtshof nach Alt. 175 Ziff. 3, 178 OG zu unterstellen.

Dem WOltlaute nach richtet "ich die fragliche Urteils-

verfügung allerdings nur gegen den Gemeinschuldner

Nachtigall. Er wird zur Zahlung von 443,496 Fr. 10 Cts.

Schadenersatz und

einer Prozessentschädigung von

300 Fr. an die heutige Rekursheklagte Ed. Kummer

A.-G. verurteilt und damit eine entsprechende Schuld-

pflicht seinerseits gegenüber der Rekursbeklagten fest-

Derogatorische l{raft des Hundc51'Cchts. N° 36.

261

gestellt. Würde sich die Bedeutung des l.J~teil~dispositiv~

BI hierin erschöpfen, ohne dass damIt cme rechls-

kräftige Feststellung des Bec;tehens dieser Schul~pflir:ht

zugleich auch gegenüber der Konkursmasse des Gemel~­

schuldners verbunden seinsolltc oder aus dem Thtell

mangels Anfechtung desselben durch die Masse res~ll­

tieren könnte, so würde auch für die Konkursmasse keIl1t'

Veranlassung zur Beschwerdeführung lx'stehell. Dirs

ist indessen nichts weniger als sicher. Dagegen spricht

schon die von der Schwurgerichtskanzlei am 9. JanUHf

1928 an die Konkurs'tnasse erlassene Anzeige nach

Art. 63 Ziff.;1 OG. Sie ist nul' unter der Voraussetzung

verständlich, dass das Urteil einen Forderungstitel auch

gegen die Masse zu bilden bestimI~t sei. Nur ~mte~ diesel'

VorausseLzung, nicht wenn es SIch ausschhesshch um

eine persönliche Verurteilung

de~ Gemeinschuldners

ohne \Virkungen für den Anspruch der RekursheIdagte.lI

auf Teilnahme am· Konkursergebnis handelte, hätte dl{'

Konkursmasse zur Berufung nach Art. 56 ff. OG im Zivil-

punkte befugt sein können. In

d~r Re~urs~ntw~rt

wendet der Schwurgerichtshof allerdlllgs em. (he MIt-

teilung sei nur vorsorglich für den Fall gemach~ worden,

« dass die Konkursverwaltung gegen das UrteIl Rechte

sollte wahren wollen, wenn die Bemfung allenfalls von

ihr statt vom Verurteilten und Konkursiten Nachtigall

erklärt werden müste ». Man habe es dabei nicht mit

einer Verfügung des Schwurgerichtshofs, . sondern m~r

mit einer Massnahme der GerichtskanzleI zu tun, dIe

von ihr in Fällen, wo solche Ungewissheiten herrschen,

regelmässig getroffen werde. Allein andererseits erklärt

die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs auch nirgends,

dass das angefochtene Urteilsdispositiv materieI1 die

Masse nicht betreffe, nicht auch eine gegen sie wirksame

Forderungsfeststellung enthalten solle. Vielmehr scheint

die Auffassung des kantonalen Richters dahin zu gehe~;

infolge der Hängigkeit des Strafverfahrens schon 1m

Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe der Prozess auch

Staatsl'echt.

im Zivilpunkt wirksam gegen den Gemeinschuldner

weitergeführt werden können, ohne dass es für die Ver~

bindlichkeit des gefällten Urteils gegenüber der Masse

ihrer Beiziehung zum Verfahren bedurft hätte (<< Partei

war im Strafverfahren, das auch den Zivil punkt um-

fasste, der Beklagte Nachtigall und nicht die Konkurs-

masse Nachtigall, die bei Eröffnung des Strafverfahrens

noch gar üicht existierte. Auf Grund von §§ 303 und

306 in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO hatte der Schwur-

gerichtshof das Recht, den Zivilpunkt ebenfalls zu beur-

teilen ...... »). Nur aus der. Annahme einer auch die Kon-

kursmasse bindenden Feststellung der Forderung durch

das Urteil lässt es sich ferner erklären, wenn die Rekurs-

antwort des Schwurgerichtshofs der VOll der Rekur-

rentin erhobenen Rüge der Verweigerung des recht..;

lichen Gehörs mit der Begründung entgegentritt: der

Gemeinschuldner sei in der Verhandlung vor Schwur-

gericht durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses

verteidigt worden, auch der Konkursverwalter habe

tatsächlich trotz der Unterlassung einer besonderen

Mitteilung von . der Tagfahrt Kenntnis gehabt, end--

lieh seien drei andere Mitglieder des

Gläubigeraus~

schusses als Zeugen bei den Verhandlungen anwesend

gewesen.

Denn wäre

nicht dies die Meinung des

Urteils, so hätte auf die fragliche Rüge einfach er-

widert werden können und wäre zweifellosauch er-

widert worden, dass der Konkursmasse, weil sie durch

die getroffene' EntScheidung nicht berührt werde,

auch keine Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren

habe gegeben zu werden brauchen. Darauf weisen

schliesslich auch die Urteils e r w ä gun gen hin.

Wenn darin ausgeführt wird, dass die Anmeldung der

Forderung im Konkurse die Rekursbeklagte solange

nicht hindern könne, den Bestand der Forderung im

Adhäsionsverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, als.

die Forderung von der Masse nicht anerkannt sei, so.

ist a:uchdieswiederum nur. unter der: Voraussetzung

Derogatorische Kraft des 13undesrechts. N° :l6.

2ü:~

verständlich, dass das Urteil, wenn es im Sinne der Gut-

heissung des Zivilbegehrens der Rekursbeklagten aus-

falle, eine solche Anerkennung zu ersetzen und einer

allfälligen Forderungsbestreitung der Masse entgegen-

zutreten geeignet sei. Sonst hätte es genügt festzustellen,

dass die Anmeldung im Konkurs, weil nur für die Teil-

nahme am Ergebnis der Konkursliquidation von Be-

deutung (Art. 265 SchKG), eine Streithängigkeit des

Anspruchs auch gegenüber dem Ge m ein sc h u I d-

n e r in Neuenburg, kraft deren e I' sich der Belangung

dafür in Solothurn widersetzen könnte, von vorneherein

nicht zu begründen vermöge.

Dazu kommt, dass die Verbindlichkeiten ·des Gemein-

schuldners, die bei der Konkurseröffnung schon be-

standen, ihrem

Rechtsgrunde nach damals bereits

vorhanden waren, grundsätzlich, materiell auch solche

der Konkursmasse sind (Art. 197 SchKG). Es ist deshalb

keineswegs gewiss, dass die Masse, wenn sie das Urteil

unbeanstandet hingehen liesse, nachträglich ihrerseits

den Bestand der Forderung noch im Kollokationsver-

fahren bestreiten könnte, oder ob nicht vielmehr der

Richter, den die Rekursbeklagte darauf mit der Kollo-

kationsklage anginge, oder die Aufsichtsbehörden für

Schuldbetreibung und Konkurs, an die sie sich mit dem

Begehren um Einschreibung der Forderung im Kollo-

kationsplan im Sinne von Art. 63 der bundesgerichtlichen

Verordnung über die. Geschäftsführung der Konkurs-

ämter wendete, erklären würden und müssten: Nach-

dem die Masse einmal von dem Urteil durch amtliche

Mitteilung Kenntnis erhalten habe, hätte sie es, auch

wenn es formell nur gegen den Gemeinschuldner lautete,

dazumal im Rechtsmittelwege anfechten müssen, um

zu verhüten, dass die darin enthaltene Feststellung der

Schuld pflicht des Gemeinschuldners einen Vollstreckungs-

titel auch gegen sie bilde. Auf den Rekurs ist somit auell

in diesem Punkte einzutreten.

c) Durch die I<onkurseröffnung. verliert der Gemein-

264

Staatsrecht.

schuldner weder die zivilrechtliche Halldlungs-

ins-

besondere Verpflichtungsfähigkeit noch die Prozess-

fähigkeit (im weiteren, auch die prozessuale Partei-

fähigkeit einbegreifenden Sinne verstanden), wohl aber

die Verwaltung seines Vermögens, soweit es gemäss

Art. 197 ff. SchKG zur Konkursmasse gehört, Gegen-

stand der konkursmässigen Liquidation bildet. Nach

Art. 204 SchKG sind Rechtshandlungen, die er inbezug

auf dieses Vermögen nach der Konkurseröffnung vor-

nimmt, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam

und brauchen von ihnen bezw. der Konkursverwaltung

nicht anerkannt zu werden. Unter Vermögen sind dabei

nicht bloss die zur Masse gehörenden Aktiven, Ver-

mögensrechte zu verstehen, sondern auch die ihnen ent-

gegenstehenden Passiv~n, Verpflichtungen, die bei der

Konkurseröffnung schon vorhanden waren und Anspruch

auf anteilmässige Befriedigung aus dem Ergebnis der

Konkursliquidation haben, wenn und soweit es sich um

die Teilnahme am letzteren handelt. Der Begriff der

Rechtshandlungen aber umfasst alle Handlungen, die

rechtliche \Virkungen auszuüben geeignet sind, also

auch Handlungen in Prozessen, die zur Konkursmasse

gehörende Vermögensrechte oder aus dem Konkurs-

vermögen zu deckende Verpflichtungen (Konkursfor-

derullgen) betreffen. Der \Veg, den der Konkursgläu-

biger zu betreten hat, wenn die Konkursverwaltung

eine solche Forderung nicht' zulassen will, ist in Art.

247-250 SchKG vorgezeichnet. Er besteht in der Er-

hebung der hier vorgesehenen Kollokationsklage gegen

die Masse gegenüber der Abweisung der Forderung

im Kollokationsplan. Der Gerichtsstand für diese Klage

aber befindet sich nach Art. 250 SchKG am Orte der

Konkurseröffnung. Nur in diesem Verfahren und an

diesem Orte kann die Forderung mit der Wirkung geltend

gemacht werden, dass das Urteil einen rechtskräftigen

Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden und sie

zur Kollokation der Forderung zu verpflichten vermag,

Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 36.

205

mag es sich nun. um eine Ansprache handeln, die auch

gegen den Gemeinschuldner nur an seinem \Vohnsitze

hätte verfolgt werden können oder für die gegen ihn

anderwärts ein Sondergerichtsstand gegeben gewesen

wäre. Von diesel' Ordnung macht die eidgenössische

Konkursgesetzgebung nur eine Ausnahme in Art. 207

SchKG. Schwebte über einen solchen Anspruch bei der

Konkurseröffnung SChOll ein Zivilprozess des Gläubigers

gegen den Gemeinschuldner als Beklagten, so ist über

den Bestand der Forderung trotz des eröffneten Konkurses

durch Fortsetzung dieses Verfahrens zu entscheiden.

Die Masse hat, wenn sie die Forderung nicht anerkennen

will, den hängigen Prozess aufzunehmen und ihn weiter-

zuführen. Ein darin ergangenes rechtskräftiges Urteil

stellt alsdann den Bestand der Forderung auch ihr

gegenüber verbindlich fest und gibt dem Kläger einen

vollstreckbaren Titel auf Kollokation, der YOll der Kon-

kursverwaltung oder den übrigen Konkursgläubigern

nicht mehr durch \Vegweisung der Forderung im Kollo-

kationsplan oder Klage nach Art. 250 Abs. 2 SchKG

in Frage gestellt werden kann. :Wenn Art. 207 SchKG

bestimmt, dass solche hängige Prozesse mit Ausnahme

dringlicher Fälle und der in Satz 2 ebenda erwähnten

Entschädigungsklagen wegen Ehr-

oder Körperver-

letzung, Prozesse über Zivilstand- und Ehesachen oder

Unterhaltsansprüche bis zum 10. Tage nach der zweiten

Gläubiael~ersammlung eingestellt seien und vorher nicht

wieder

0

aufgenommen werden können, so hat dies nicht

den Sinn, dass in den genannten Ausnahmefällen der

Prozess mit \Virkung auch fiir die Masse gegen den

Gemeinschuldner fort- und zu Ende geführt,,,,erden

könnte, sondern nur, dass hier von dei' Masse schon

früher, alsbald eine Erklärung über die Anerkennung

des Anspruchs oder den Eintritt in den Prozess verlangt

werden kann, indem sich dann eben gegebenenfalls schon

die erste

Gläubigel~ersammlung (Art. 238 SchKG)

oder wenn sie nicht zustandt'kommt, das Konkursamt

,

2ü{i

Staatsrecht.

~on ~ich aus darüber schlüssig zu machen hat. Unnötig

1st eme solche Erklärung nur dann, sodass der Prozess

ohne weiteres gegen den Gemeinschuldner fortgeführt

werden kann, wenn sich der Streit entweder auf kon-

kursfreies Vermögen desselben oder auf Verpflichtungen

bezieht, die nicht zu den Konkursforderungen gehören

und für die infolgedessen nicht Befriedigung aus dem

~onkursvermögen verlangt werden kann, wie es bei

emzelnen der in Art. 207 aufgeführten « Ausnahme-

fälle)) (nicht bei allen) zutrifft, aber auch noch in anderen

Rechtsverhältnissen zutreffen kann, /' oder wenn der

Gläubiger für seinen Anspruch auf die Teilnahme am

Konkurse verzichtet (vgl. hiezu und zum Vorstehenden

überhaupt JAEGER zu ~Art. 204 Nr. 1 und 4, Art. 207

Nr. 2, 9, 10-14, Art. 240 NI'. 5 auf S. 204, Art. 247 Nr. 3

auf S. 224 oben, 250 Nr. 4; BLUMENSTEIN, Handbuch

§ 50 insbes. I, II und IV, ferner S. 737, Abs. 2, 786).

Da es sich dabei um eine durch das Bundesrecht

statuierte Abweichung \'on dem hl Art. 250 SchKG

der Masse für Streitigkeiten über den Bestand von

Konkursforderullgell gewährleisteten Gerichtsstand und

Verfahren handelt, ist auch die Frage, ob die Voraus-

s.etzunge~ für eine solche abweichende Behandlung vor-

hegen, eIne solche des eidgenössischen Rechtes. Die

Fortführung des Prozesses an einem andern Orte und in

einem anderen Verfahren Oh!le Vorliegen jener Voraus-

setzungen gestützt auf kaut. Prozessvorschriften ent-

hält eine Missachtung des in Art. 2 Übergangsbestim-

mungen zur Bundesverfassung ausgesprochenen Grund-

satzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und

einen Verstoss gegen eine eidgenössische Gerichtsstands-

vorschrift im Sinne von Art. 189 Abs. 3 OG. Das Bundes-

gericht hat deshalb in einem solchen Streitfalle frei zu

prüfen, ob die Inanspruchnahme der Urteilskompetenz

durch ein anderes Gericht als den für Kollokations-

streitigkeiten zuständigen Richter des Konkursortes zum

Zwecke einer auch die Masse bindenden Feststellung des

I

I

I

,

Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 31;.

:mT

Forderungsverhältnisses vor der umschriebenen bundes-

rechtlichen Ordnung standhalte.

Hiebei kann im vorliegeilden Falle unerörtert bleiben,

ob die in. Art. 207 SchKG für bei KOllkurseröffnung

schwebende

« Zivilprozesse)) vorgesehene Regelung sich

auch auf die adhäsionsweise Erledigung der Schaden-

ersatzforderung des durch eine strafbare Handlung Ver-

letzten im Strafverfahren beziehe, d. h. oh auch ein

solches Adhäsionsverfahren zu denjenigen gehöre, das

die Masse als Partei aufzunehmen und fortzuführen hat,

wenn sie den Anspruch nicht anerkennen will (vgl.

dagegen BLUMENSTEIN S.706, andererseits JAEGER zu

Art. 207 NI'. 2). Voraussetzung dafür wäre auf alle Fälle,

selbst bei grundsätzlicher Bejahung der Frage, dass der

Adhäsionsprozess gegen den Gemeinschuldner als Be-

klagten zur Zeit der Konkurseröffnung SChOll hängig

war. Das Strafverfahren müsste sich also schon damals

in einem Abschnitte befunden haben, in dem der Zivil-

partei ein Anspruch darauf zustand, dass über ihre

Schadenersatzforderung im Strafverfahren ebenfalls ab--

gesprochen werde. Nur dann könnte von einem bereits

hängigen Zivilprozesse über die Forderung i. S. von Art.

207 SchKG und infolgedessen von einer Verpflichtung

der Masse gesprochen werden, in diesen Rechtsstreit

an Stelle des Gemeinschuldners einzutreten, weun sie den

Anspruch bestreiten will. Ein solcher Rechtsschutz-

anspruch des Verletzten auf BeUlteilung auch des Zivil-

punktes im Strafprozesse kann aber frühestens von dem

Zeitpunkte an in Betracht kommen, wo die Vorunter-

suchung zur Überweisung der Angeschuldigten vor das

zuständige Strafgericht und Anklagestellung geführt

hat, wenn man dafür nicht sogar noch einen späteren

Akt, nämlich die Stellung des Entschädigungsbegehrens

im Hauptverfahren vor dem Strafgericht in der durch

die kantonale Prozessordnung dafür geforderten Form

als massgebend und ausserdem nötig betrachten will.

Erst von jenem Zeitpunkt ansteht fest, ob es überhaupt

268

Staatsrecht.

zu einem strafrichterlichen Verfahren gegen den Ange-

schuldigten kommen wird, in dem eine Entscheidung

auch über die dem Verletzten gebührende Entschädigung

verlangt werden kanu. Die blosse Konstituierung des

Verletzten als Zivilpartei schon in der Voruntersuchung,

welche die Vorinstanz anscheinend als entscheidend

betrachten möchte, kann nur die Bedeutung eines vor-

bereitell(l~n Vorgehens haben, um durch Unterstützung

der Untersuchungsbehörde in ihren Erhebungen die

tatsächlichen Vorbedingungen für eine Überweisung

zu schaffen und damit einen eventuellen Adhäsions-

prozess über den Zivilpunkt überhaupt zu ermöglichen.

Die Rechtshängigkeit des letzteren kann dadurch noch

keinesfalls begründet werden, jedenfalls nicht in dem

Sinne, wie Art. 207 SehKG ihn voraussetzt.

Im vorliegenden Falle hat aber die Überweisung der

Angeschuldigten an den Strafrichter zur Aburteilung

erst lange nach der Konkurseröffnung über den Gemein-

schuldner Nachtigall, durch Beschhlss der solothur-

nischen Anklagekammer vom 5. November 1927 und

die schwurgerichtliche Verhandlung, an der die Rekurs-

beklagte ihr Schadenersatzbegehren dem zuständigen

Strafrichter unterbreitete, am 15. Dezember 1927 statt-

gefunden. \Yenn die Rekursbeklagte für ihre Ansprüche

auf Ersatz des ihr durch die· strafbaren Handlungen

!les Gemeinschuldners zugefügten Schadens am Konkurs-

ergebnis teilnehmen will, so ·konnte dies infolgedessen

nur noch so geschehen, dass sie die bezügliche Forderung

im Konkursverfahren eingab und die Stellungnahme

der Konkursverwaltung dazu im Kollokationsplan ab-

wartete, um im Falle der 'Vegweisung der Forderung

in diesem die Zulassung durch Klage nach Art. 250

SchKG zu verlangen. Im Adhäsionsverfahren vor dem

Strafrichter konnte ein die Masse bindendes Urteil

über den Bestand der Forderung unter diesen Umständen

nicht mehr erwirkt. werden.

d) Wäre aber auch die Verfolgung der Forderung auf

Derogatorische Kraft des Buudesrechts. N° 3H.

2G9

diesem Wege noch möglich gewesen, so hätte doch,

damit dem Urteil Wirkung gegen die Masse zukommen

könnte, das Verfahren auf alle Fälle nicht ~loss ~egen

den Gemeinschuldner, sondern auch gegen 'He genchtet

werden müssen. Die Masse wäre demnach ebenfalls

zu der Verhandlung vor Schwurgericht vorzuladen

gewesen, in der über den Zivilpunkt abgeurteilt wI~rde,

und es wäre ihr zu eröffnen gewesen, dass, wenn SI~ es

versäume an der Verhandlung teilzunehmen und Ihre

Rechte zu wahren, sie gewärtigen mUsse, dass der Schwur-

gerichtshof gleichwohl über den Bestand der Forderung

auch ihr gegenüber verbindlich urteile. Nichts .VOIl aIlc-

dem ist geschehen, und es hat die Masse a~c~l mchl ü.t~a

unaufgefordert im Verfahren als PartcI lllter~TcnH"l t.

sodass der in der Unterlassung jener Vorkehren hegende

Mangel hiedurch als behoben angesehen wer?en könnte.

Dadurch, dass der Verteidiger des Gememschuldners

Dr. G. zugleich dem Gläubigerausschuss im Konkurse

angehört, wurde er noch nicht zu~ Vertreter au~h .~e.t~

Masse im Verfahren vor SchwurgerIcht und noch "ellIoel

kann selbstverständlich diese Eigenschaft den wei~eren

Mitgliedern

des

Gläubigerausschusses zugeschnehen

werden, die als Zeugen in der Strafsache geladen worden

waren. Dafür aber, dass Dr. G. von der Konkursver-

waltung beauftragt und bevollmächtigt gewesen .:wär~,

sich der Zusprechung des Zivil begeh rens auch fur. SIe

zu widersetzen, seine Anträge im Zivilpunkte als? mcht

bloss für den Gemeinschuldner, sondern zugleIch als

Vertreter der Masse als Prozesspartei (im Verfahrell

Intervenierender) gestellt hätte, liegt nichts vor. Der

Urteilstext und das mit ihm verbundene Verhandlungs-

protokoll geben dafür keine Anhaltspunkte und ebenso-

wenig vermögen dafür andere Stellen der Prozessakten

angerufen zu werden. Die Tatsache, dass Dr .. G. na.ch

dem Berichte des Konkursverwalters an dIe zweIte

Gläubigerversammlung für die ({ Vertret~.ng der .. Masse

im Konflikte mit den solothurnischen Behorden wahrend

27(1

Staatsrecht.

der ganzen Dauer des Konfliktes » von der' Masse ein

gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm-

lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen

Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht,

wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstreckten

und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im

Schwurgerichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes

umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon-

kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht-

Hchen Verhandlung und von dei' Absicht der Rekms-

beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch

ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich

auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt habe. Solange

eine Aufforderung an die Masse zur Teilnahme am Ver-

fahren nicht ergangen war, brauchte er sich um die"es

nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet l&ssen.

In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt,

ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur

Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses

tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt

eine Rechtsverweigerullg, die allein schon zur Gutheis-

sung des Rekurses führen muss.

e) Die Interessen der Masse .sind immerhin genügend

dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden

Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird.

Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung

des Gemeinschuldners zu dt>n darin festgesetzten V'is-

tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechende1) rein

per"önlichen Schuldpflicht seiner~eits enthält, fehlt der

Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und

damit .auch das Recht zum ~taatsrechtlichen Rekurse.

Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens

der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das

streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich

an das Bundesgericht rekurriert hat,

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Dt'r Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die

Gewaltentrennung. N° 37.

271

in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro-

chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall

nicht die Wirkung einer auch für dessen Konku~­

ma"se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde-

rungen haben kann. Das weitergehende Rekm'gbegehren

ist abgewiesen.

VIII. GEWALTENTRENNUNG

SEPARATION DES POUVOIRS

37. Urteil vom 6. Oktober 1928

i. S. Tra.ber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich.

Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen-

über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das

öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen

Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden

selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängigen)

Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Polizei-

behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen

der Gewerheausübung, die demnach durch Verordnung ver-

fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung

bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung

eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei-

lichen Gründen; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und

Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). -- Anfechtung

der hetr. Yerordnungsvorschriften ans Art. :U unO. 4 BV.

Abweisung (Erw. 2 und :i).

I1. -

Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des

Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung

von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ansübung

dieses Gewerbes gegen Entgelt VOll einer schriftlichen

Bewilligung des Gemeinderates der \Vohngemeinde ab-

hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind

bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3)

und es ist dafür eine Gebühr von 20-100 Fr. zu bezahlen

(§ 4). Nach §§ 5 und 6 haben die Tanzlehrer ein Register

E. 2a In der Antwort erhebt der Schwurgerichts- hof in erster Linie die Einrede mangelnder Erschöpfung der kantonalen Instanzen, weil die Rekurrentin e'i unter- lassen habe, von dem in § 331 der kanL StPO vorge- sehenen Rechtsmittel des Rekurses an das Obeq"ericht im Zivilpunkte Gebrauch zu machell. § 331 StPO gibt indessen dieses Rechtsmittel nur « dem Verletzten und dem Angeklagten » und auch ihnen nur (t wegen mangel- hafteT oder unrichtiger Anwendung des Zivilgesetzes »; 260 Staatsrecht. Die Rekurrentin war aber im kantonalen Verfahren weder Verletzte noch Angeklagte noch beschwert sie sich über falsche Anwendung des Zivilgesetzes. Im Streite liegt vielmehr die behauptete Missachtung von Vor- schritten des eidgenössischen SchKG über das Konkurs~ verfahren. !llso von Bestimmungen prozessualf'n In- halts. Dass sie nicht unter § 331 StPO bezogen werden können, hat aber das solothurnische Obergericht, dessen Praxis in dieser Beziehung massgebend sein muss, gerade in der vorliegenden Angelegenheit erkannt, indem es die Berufung des Gemeinschuldners Nachtigall, der persönlich gegen das Schwurgerichts urteil den Rekurs an das Obergericht ergriffen hatte, auf angebliche Ver- letzung von Art. 207 SchKG mit dieser Begründung als unzulässig zurückwies.

E. 2b für die Legitimation der Konkursmasse zur An-

fechtung des streitigen Urteilsdispositivs kann es entge-

gen der Ansicht des Schwurgelichtshofs nicht darauf an-

kommen, ob die Masse im Verfahren vor Schwurgricht

formell die Stellung einer Prozesspartei hatte oder

nicht. Massgebend ist, ob das Urteil auch gegen sie

\Virkungen auszuüben hestimmt oder geeignet ist,

'wodurch die Passivmac;se des I\onkurses und damit die

den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zukom-

mende Dividende befinflusst \vird. Soweit dies zutlifIt,

muss auch die Gläuhigerschaft im Konkurse bezw. die

Konkursverwaltung für sie befugt sein gegen das Ulteil

aufzutreten und es der Überprüfung auf seine Verfas-

sungsmäsc;igkeit durch das Bundesgericht als Staats-

gerichtshof nach Alt. 175 Ziff. 3, 178 OG zu unterstellen.

Dem WOltlaute nach richtet "ich die fragliche Urteils-

verfügung allerdings nur gegen den Gemeinschuldner

Nachtigall. Er wird zur Zahlung von 443,496 Fr. 10 Cts.

Schadenersatz und

einer Prozessentschädigung von

300 Fr. an die heutige Rekursheklagte Ed. Kummer

A.-G. verurteilt und damit eine entsprechende Schuld-

pflicht seinerseits gegenüber der Rekursbeklagten fest-

Derogatorische l{raft des Hundc51'Cchts. N° 36.

261

gestellt. Würde sich die Bedeutung des l.J~teil~dispositiv~

BI hierin erschöpfen, ohne dass damIt cme rechls-

kräftige Feststellung des Bec;tehens dieser Schul~pflir:ht

zugleich auch gegenüber der Konkursmasse des Gemel~­

schuldners verbunden seinsolltc oder aus dem Thtell

mangels Anfechtung desselben durch die Masse res~ll­

tieren könnte, so würde auch für die Konkursmasse keIl1t'

Veranlassung zur Beschwerdeführung lx'stehell. Dirs

ist indessen nichts weniger als sicher. Dagegen spricht

schon die von der Schwurgerichtskanzlei am 9. JanUHf

1928 an die Konkurs'tnasse erlassene Anzeige nach

Art. 63 Ziff.;1 OG. Sie ist nul' unter der Voraussetzung

verständlich, dass das Urteil einen Forderungstitel auch

gegen die Masse zu bilden bestimI~t sei. Nur ~mte~ diesel'

VorausseLzung, nicht wenn es SIch ausschhesshch um

eine persönliche Verurteilung

de~ Gemeinschuldners

ohne \Virkungen für den Anspruch der RekursheIdagte.lI

auf Teilnahme am· Konkursergebnis handelte, hätte dl{'

Konkursmasse zur Berufung nach Art. 56 ff. OG im Zivil-

punkte befugt sein können. In

d~r Re~urs~ntw~rt

wendet der Schwurgerichtshof allerdlllgs em. (he MIt-

teilung sei nur vorsorglich für den Fall gemach~ worden,

« dass die Konkursverwaltung gegen das UrteIl Rechte

sollte wahren wollen, wenn die Bemfung allenfalls von

ihr statt vom Verurteilten und Konkursiten Nachtigall

erklärt werden müste ». Man habe es dabei nicht mit

einer Verfügung des Schwurgerichtshofs, . sondern m~r

mit einer Massnahme der GerichtskanzleI zu tun, dIe

von ihr in Fällen, wo solche Ungewissheiten herrschen,

regelmässig getroffen werde. Allein andererseits erklärt

die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs auch nirgends,

dass das angefochtene Urteilsdispositiv materieI1 die

Masse nicht betreffe, nicht auch eine gegen sie wirksame

Forderungsfeststellung enthalten solle. Vielmehr scheint

die Auffassung des kantonalen Richters dahin zu gehe~;

infolge der Hängigkeit des Strafverfahrens schon 1m

Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe der Prozess auch

Staatsl'echt.

im Zivilpunkt wirksam gegen den Gemeinschuldner

weitergeführt werden können, ohne dass es für die Ver~

bindlichkeit des gefällten Urteils gegenüber der Masse

ihrer Beiziehung zum Verfahren bedurft hätte (<< Partei

war im Strafverfahren, das auch den Zivil punkt um-

fasste, der Beklagte Nachtigall und nicht die Konkurs-

masse Nachtigall, die bei Eröffnung des Strafverfahrens

noch gar üicht existierte. Auf Grund von §§ 303 und

306 in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO hatte der Schwur-

gerichtshof das Recht, den Zivilpunkt ebenfalls zu beur-

teilen ...... »). Nur aus der. Annahme einer auch die Kon-

kursmasse bindenden Feststellung der Forderung durch

das Urteil lässt es sich ferner erklären, wenn die Rekurs-

antwort des Schwurgerichtshofs der VOll der Rekur-

rentin erhobenen Rüge der Verweigerung des recht..;

lichen Gehörs mit der Begründung entgegentritt: der

Gemeinschuldner sei in der Verhandlung vor Schwur-

gericht durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses

verteidigt worden, auch der Konkursverwalter habe

tatsächlich trotz der Unterlassung einer besonderen

Mitteilung von . der Tagfahrt Kenntnis gehabt, end--

lieh seien drei andere Mitglieder des

Gläubigeraus~

schusses als Zeugen bei den Verhandlungen anwesend

gewesen.

Denn wäre

nicht dies die Meinung des

Urteils, so hätte auf die fragliche Rüge einfach er-

widert werden können und wäre zweifellosauch er-

widert worden, dass der Konkursmasse, weil sie durch

die getroffene' EntScheidung nicht berührt werde,

auch keine Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren

habe gegeben zu werden brauchen. Darauf weisen

schliesslich auch die Urteils e r w ä gun gen hin.

Wenn darin ausgeführt wird, dass die Anmeldung der

Forderung im Konkurse die Rekursbeklagte solange

nicht hindern könne, den Bestand der Forderung im

Adhäsionsverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, als.

die Forderung von der Masse nicht anerkannt sei, so.

ist a:uchdieswiederum nur. unter der: Voraussetzung

Derogatorische Kraft des 13undesrechts. N° :l6.

2ü:~

verständlich, dass das Urteil, wenn es im Sinne der Gut-

heissung des Zivilbegehrens der Rekursbeklagten aus-

falle, eine solche Anerkennung zu ersetzen und einer

allfälligen Forderungsbestreitung der Masse entgegen-

zutreten geeignet sei. Sonst hätte es genügt festzustellen,

dass die Anmeldung im Konkurs, weil nur für die Teil-

nahme am Ergebnis der Konkursliquidation von Be-

deutung (Art. 265 SchKG), eine Streithängigkeit des

Anspruchs auch gegenüber dem Ge m ein sc h u I d-

n e r in Neuenburg, kraft deren e I' sich der Belangung

dafür in Solothurn widersetzen könnte, von vorneherein

nicht zu begründen vermöge.

Dazu kommt, dass die Verbindlichkeiten ·des Gemein-

schuldners, die bei der Konkurseröffnung schon be-

standen, ihrem

Rechtsgrunde nach damals bereits

vorhanden waren, grundsätzlich, materiell auch solche

der Konkursmasse sind (Art. 197 SchKG). Es ist deshalb

keineswegs gewiss, dass die Masse, wenn sie das Urteil

unbeanstandet hingehen liesse, nachträglich ihrerseits

den Bestand der Forderung noch im Kollokationsver-

fahren bestreiten könnte, oder ob nicht vielmehr der

Richter, den die Rekursbeklagte darauf mit der Kollo-

kationsklage anginge, oder die Aufsichtsbehörden für

Schuldbetreibung und Konkurs, an die sie sich mit dem

Begehren um Einschreibung der Forderung im Kollo-

kationsplan im Sinne von Art. 63 der bundesgerichtlichen

Verordnung über die. Geschäftsführung der Konkurs-

ämter wendete, erklären würden und müssten: Nach-

dem die Masse einmal von dem Urteil durch amtliche

Mitteilung Kenntnis erhalten habe, hätte sie es, auch

wenn es formell nur gegen den Gemeinschuldner lautete,

dazumal im Rechtsmittelwege anfechten müssen, um

zu verhüten, dass die darin enthaltene Feststellung der

Schuld pflicht des Gemeinschuldners einen Vollstreckungs-

titel auch gegen sie bilde. Auf den Rekurs ist somit auell

in diesem Punkte einzutreten.

E. 2c Durch die I<onkurseröffnung. verliert der Gemein-

264

Staatsrecht.

schuldner weder die zivilrechtliche Halldlungs-

ins-

besondere Verpflichtungsfähigkeit noch die Prozess-

fähigkeit (im weiteren, auch die prozessuale Partei-

fähigkeit einbegreifenden Sinne verstanden), wohl aber

die Verwaltung seines Vermögens, soweit es gemäss

Art. 197 ff. SchKG zur Konkursmasse gehört, Gegen-

stand der konkursmässigen Liquidation bildet. Nach

Art. 204 SchKG sind Rechtshandlungen, die er inbezug

auf dieses Vermögen nach der Konkurseröffnung vor-

nimmt, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam

und brauchen von ihnen bezw. der Konkursverwaltung

nicht anerkannt zu werden. Unter Vermögen sind dabei

nicht bloss die zur Masse gehörenden Aktiven, Ver-

mögensrechte zu verstehen, sondern auch die ihnen ent-

gegenstehenden Passiv~n, Verpflichtungen, die bei der

Konkurseröffnung schon vorhanden waren und Anspruch

auf anteilmässige Befriedigung aus dem Ergebnis der

Konkursliquidation haben, wenn und soweit es sich um

die Teilnahme am letzteren handelt. Der Begriff der

Rechtshandlungen aber umfasst alle Handlungen, die

rechtliche \Virkungen auszuüben geeignet sind, also

auch Handlungen in Prozessen, die zur Konkursmasse

gehörende Vermögensrechte oder aus dem Konkurs-

vermögen zu deckende Verpflichtungen (Konkursfor-

derullgen) betreffen. Der \Veg, den der Konkursgläu-

biger zu betreten hat, wenn die Konkursverwaltung

eine solche Forderung nicht' zulassen will, ist in Art.

247-250 SchKG vorgezeichnet. Er besteht in der Er-

hebung der hier vorgesehenen Kollokationsklage gegen

die Masse gegenüber der Abweisung der Forderung

im Kollokationsplan. Der Gerichtsstand für diese Klage

aber befindet sich nach Art. 250 SchKG am Orte der

Konkurseröffnung. Nur in diesem Verfahren und an

diesem Orte kann die Forderung mit der Wirkung geltend

gemacht werden, dass das Urteil einen rechtskräftigen

Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden und sie

zur Kollokation der Forderung zu verpflichten vermag,

Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 36.

205

mag es sich nun. um eine Ansprache handeln, die auch

gegen den Gemeinschuldner nur an seinem \Vohnsitze

hätte verfolgt werden können oder für die gegen ihn

anderwärts ein Sondergerichtsstand gegeben gewesen

wäre. Von diesel' Ordnung macht die eidgenössische

Konkursgesetzgebung nur eine Ausnahme in Art. 207

SchKG. Schwebte über einen solchen Anspruch bei der

Konkurseröffnung SChOll ein Zivilprozess des Gläubigers

gegen den Gemeinschuldner als Beklagten, so ist über

den Bestand der Forderung trotz des eröffneten Konkurses

durch Fortsetzung dieses Verfahrens zu entscheiden.

Die Masse hat, wenn sie die Forderung nicht anerkennen

will, den hängigen Prozess aufzunehmen und ihn weiter-

zuführen. Ein darin ergangenes rechtskräftiges Urteil

stellt alsdann den Bestand der Forderung auch ihr

gegenüber verbindlich fest und gibt dem Kläger einen

vollstreckbaren Titel auf Kollokation, der YOll der Kon-

kursverwaltung oder den übrigen Konkursgläubigern

nicht mehr durch \Vegweisung der Forderung im Kollo-

kationsplan oder Klage nach Art. 250 Abs. 2 SchKG

in Frage gestellt werden kann. :Wenn Art. 207 SchKG

bestimmt, dass solche hängige Prozesse mit Ausnahme

dringlicher Fälle und der in Satz 2 ebenda erwähnten

Entschädigungsklagen wegen Ehr-

oder Körperver-

letzung, Prozesse über Zivilstand- und Ehesachen oder

Unterhaltsansprüche bis zum 10. Tage nach der zweiten

Gläubiael~ersammlung eingestellt seien und vorher nicht

wieder

0

aufgenommen werden können, so hat dies nicht

den Sinn, dass in den genannten Ausnahmefällen der

Prozess mit \Virkung auch fiir die Masse gegen den

Gemeinschuldner fort- und zu Ende geführt,,,,erden

könnte, sondern nur, dass hier von dei' Masse schon

früher, alsbald eine Erklärung über die Anerkennung

des Anspruchs oder den Eintritt in den Prozess verlangt

werden kann, indem sich dann eben gegebenenfalls schon

die erste

Gläubigel~ersammlung (Art. 238 SchKG)

oder wenn sie nicht zustandt'kommt, das Konkursamt

,

2ü{i

Staatsrecht.

~on ~ich aus darüber schlüssig zu machen hat. Unnötig

1st eme solche Erklärung nur dann, sodass der Prozess

ohne weiteres gegen den Gemeinschuldner fortgeführt

werden kann, wenn sich der Streit entweder auf kon-

kursfreies Vermögen desselben oder auf Verpflichtungen

bezieht, die nicht zu den Konkursforderungen gehören

und für die infolgedessen nicht Befriedigung aus dem

~onkursvermögen verlangt werden kann, wie es bei

emzelnen der in Art. 207 aufgeführten « Ausnahme-

fälle)) (nicht bei allen) zutrifft, aber auch noch in anderen

Rechtsverhältnissen zutreffen kann, /' oder wenn der

Gläubiger für seinen Anspruch auf die Teilnahme am

Konkurse verzichtet (vgl. hiezu und zum Vorstehenden

überhaupt JAEGER zu ~Art. 204 Nr. 1 und 4, Art. 207

Nr. 2, 9, 10-14, Art. 240 NI'. 5 auf S. 204, Art. 247 Nr. 3

auf S. 224 oben, 250 Nr. 4; BLUMENSTEIN, Handbuch

§ 50 insbes. I, II und IV, ferner S. 737, Abs. 2, 786).

Da es sich dabei um eine durch das Bundesrecht

statuierte Abweichung \'on dem hl Art. 250 SchKG

der Masse für Streitigkeiten über den Bestand von

Konkursforderullgell gewährleisteten Gerichtsstand und

Verfahren handelt, ist auch die Frage, ob die Voraus-

s.etzunge~ für eine solche abweichende Behandlung vor-

hegen, eIne solche des eidgenössischen Rechtes. Die

Fortführung des Prozesses an einem andern Orte und in

einem anderen Verfahren Oh!le Vorliegen jener Voraus-

setzungen gestützt auf kaut. Prozessvorschriften ent-

hält eine Missachtung des in Art. 2 Übergangsbestim-

mungen zur Bundesverfassung ausgesprochenen Grund-

satzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und

einen Verstoss gegen eine eidgenössische Gerichtsstands-

vorschrift im Sinne von Art. 189 Abs. 3 OG. Das Bundes-

gericht hat deshalb in einem solchen Streitfalle frei zu

prüfen, ob die Inanspruchnahme der Urteilskompetenz

durch ein anderes Gericht als den für Kollokations-

streitigkeiten zuständigen Richter des Konkursortes zum

Zwecke einer auch die Masse bindenden Feststellung des

I

I

I

,

Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 31;.

:mT

Forderungsverhältnisses vor der umschriebenen bundes-

rechtlichen Ordnung standhalte.

Hiebei kann im vorliegeilden Falle unerörtert bleiben,

ob die in. Art. 207 SchKG für bei KOllkurseröffnung

schwebende

« Zivilprozesse)) vorgesehene Regelung sich

auch auf die adhäsionsweise Erledigung der Schaden-

ersatzforderung des durch eine strafbare Handlung Ver-

letzten im Strafverfahren beziehe, d. h. oh auch ein

solches Adhäsionsverfahren zu denjenigen gehöre, das

die Masse als Partei aufzunehmen und fortzuführen hat,

wenn sie den Anspruch nicht anerkennen will (vgl.

dagegen BLUMENSTEIN S.706, andererseits JAEGER zu

Art. 207 NI'. 2). Voraussetzung dafür wäre auf alle Fälle,

selbst bei grundsätzlicher Bejahung der Frage, dass der

Adhäsionsprozess gegen den Gemeinschuldner als Be-

klagten zur Zeit der Konkurseröffnung SChOll hängig

war. Das Strafverfahren müsste sich also schon damals

in einem Abschnitte befunden haben, in dem der Zivil-

partei ein Anspruch darauf zustand, dass über ihre

Schadenersatzforderung im Strafverfahren ebenfalls ab--

gesprochen werde. Nur dann könnte von einem bereits

hängigen Zivilprozesse über die Forderung i. S. von Art.

207 SchKG und infolgedessen von einer Verpflichtung

der Masse gesprochen werden, in diesen Rechtsstreit

an Stelle des Gemeinschuldners einzutreten, weun sie den

Anspruch bestreiten will. Ein solcher Rechtsschutz-

anspruch des Verletzten auf BeUlteilung auch des Zivil-

punktes im Strafprozesse kann aber frühestens von dem

Zeitpunkte an in Betracht kommen, wo die Vorunter-

suchung zur Überweisung der Angeschuldigten vor das

zuständige Strafgericht und Anklagestellung geführt

hat, wenn man dafür nicht sogar noch einen späteren

Akt, nämlich die Stellung des Entschädigungsbegehrens

im Hauptverfahren vor dem Strafgericht in der durch

die kantonale Prozessordnung dafür geforderten Form

als massgebend und ausserdem nötig betrachten will.

Erst von jenem Zeitpunkt ansteht fest, ob es überhaupt

268

Staatsrecht.

zu einem strafrichterlichen Verfahren gegen den Ange-

schuldigten kommen wird, in dem eine Entscheidung

auch über die dem Verletzten gebührende Entschädigung

verlangt werden kanu. Die blosse Konstituierung des

Verletzten als Zivilpartei schon in der Voruntersuchung,

welche die Vorinstanz anscheinend als entscheidend

betrachten möchte, kann nur die Bedeutung eines vor-

bereitell(l~n Vorgehens haben, um durch Unterstützung

der Untersuchungsbehörde in ihren Erhebungen die

tatsächlichen Vorbedingungen für eine Überweisung

zu schaffen und damit einen eventuellen Adhäsions-

prozess über den Zivilpunkt überhaupt zu ermöglichen.

Die Rechtshängigkeit des letzteren kann dadurch noch

keinesfalls begründet werden, jedenfalls nicht in dem

Sinne, wie Art. 207 SehKG ihn voraussetzt.

Im vorliegenden Falle hat aber die Überweisung der

Angeschuldigten an den Strafrichter zur Aburteilung

erst lange nach der Konkurseröffnung über den Gemein-

schuldner Nachtigall, durch Beschhlss der solothur-

nischen Anklagekammer vom 5. November 1927 und

die schwurgerichtliche Verhandlung, an der die Rekurs-

beklagte ihr Schadenersatzbegehren dem zuständigen

Strafrichter unterbreitete, am 15. Dezember 1927 statt-

gefunden. \Yenn die Rekursbeklagte für ihre Ansprüche

auf Ersatz des ihr durch die· strafbaren Handlungen

!les Gemeinschuldners zugefügten Schadens am Konkurs-

ergebnis teilnehmen will, so ·konnte dies infolgedessen

nur noch so geschehen, dass sie die bezügliche Forderung

im Konkursverfahren eingab und die Stellungnahme

der Konkursverwaltung dazu im Kollokationsplan ab-

wartete, um im Falle der 'Vegweisung der Forderung

in diesem die Zulassung durch Klage nach Art. 250

SchKG zu verlangen. Im Adhäsionsverfahren vor dem

Strafrichter konnte ein die Masse bindendes Urteil

über den Bestand der Forderung unter diesen Umständen

nicht mehr erwirkt. werden.

E. 2d Wäre aber auch die Verfolgung der Forderung auf

Derogatorische Kraft des Buudesrechts. N° 3H.

2G9

diesem Wege noch möglich gewesen, so hätte doch,

damit dem Urteil Wirkung gegen die Masse zukommen

könnte, das Verfahren auf alle Fälle nicht ~loss ~egen

den Gemeinschuldner, sondern auch gegen 'He genchtet

werden müssen. Die Masse wäre demnach ebenfalls

zu der Verhandlung vor Schwurgericht vorzuladen

gewesen, in der über den Zivilpunkt abgeurteilt wI~rde,

und es wäre ihr zu eröffnen gewesen, dass, wenn SI~ es

versäume an der Verhandlung teilzunehmen und Ihre

Rechte zu wahren, sie gewärtigen mUsse, dass der Schwur-

gerichtshof gleichwohl über den Bestand der Forderung

auch ihr gegenüber verbindlich urteile. Nichts .VOIl aIlc-

dem ist geschehen, und es hat die Masse a~c~l mchl ü.t~a

unaufgefordert im Verfahren als PartcI lllter~TcnH"l t.

sodass der in der Unterlassung jener Vorkehren hegende

Mangel hiedurch als behoben angesehen wer?en könnte.

Dadurch, dass der Verteidiger des Gememschuldners

Dr. G. zugleich dem Gläubigerausschuss im Konkurse

angehört, wurde er noch nicht zu~ Vertreter au~h .~e.t~

Masse im Verfahren vor SchwurgerIcht und noch "ellIoel

kann selbstverständlich diese Eigenschaft den wei~eren

Mitgliedern

des

Gläubigerausschusses zugeschnehen

werden, die als Zeugen in der Strafsache geladen worden

waren. Dafür aber, dass Dr. G. von der Konkursver-

waltung beauftragt und bevollmächtigt gewesen .:wär~,

sich der Zusprechung des Zivil begeh rens auch fur. SIe

zu widersetzen, seine Anträge im Zivilpunkte als? mcht

bloss für den Gemeinschuldner, sondern zugleIch als

Vertreter der Masse als Prozesspartei (im Verfahrell

Intervenierender) gestellt hätte, liegt nichts vor. Der

Urteilstext und das mit ihm verbundene Verhandlungs-

protokoll geben dafür keine Anhaltspunkte und ebenso-

wenig vermögen dafür andere Stellen der Prozessakten

angerufen zu werden. Die Tatsache, dass Dr .. G. na.ch

dem Berichte des Konkursverwalters an dIe zweIte

Gläubigerversammlung für die ({ Vertret~.ng der .. Masse

im Konflikte mit den solothurnischen Behorden wahrend

27(1

Staatsrecht.

der ganzen Dauer des Konfliktes » von der' Masse ein

gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm-

lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen

Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht,

wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstreckten

und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im

Schwurgerichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes

umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon-

kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht-

Hchen Verhandlung und von dei' Absicht der Rekms-

beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch

ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich

auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt habe. Solange

eine Aufforderung an die Masse zur Teilnahme am Ver-

fahren nicht ergangen war, brauchte er sich um die"es

nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet l&ssen.

In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt,

ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur

Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses

tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt

eine Rechtsverweigerullg, die allein schon zur Gutheis-

sung des Rekurses führen muss.

E. 2e Die Interessen der Masse .sind immerhin genügend

dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden

Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird.

Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung

des Gemeinschuldners zu dt>n darin festgesetzten V'is-

tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechende1) rein

per"önlichen Schuldpflicht seiner~eits enthält, fehlt der

Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und

damit .auch das Recht zum ~taatsrechtlichen Rekurse.

Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens

der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das

streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich

an das Bundesgericht rekurriert hat,

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Dt'r Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die

Gewaltentrennung. N° 37.

271

in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro-

chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall

nicht die Wirkung einer auch für dessen Konku~­

ma"se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde-

rungen haben kann. Das weitergehende Rekm'gbegehren

ist abgewiesen.

VIII. GEWALTENTRENNUNG

SEPARATION DES POUVOIRS

37. Urteil vom 6. Oktober 1928

i. S. Tra.ber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich.

Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen-

über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das

öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen

Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden

selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängigen)

Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Polizei-

behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen

der Gewerheausübung, die demnach durch Verordnung ver-

fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung

bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung

eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei-

lichen Gründen; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und

Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). -- Anfechtung

der hetr. Yerordnungsvorschriften ans Art. :U unO. 4 BV.

Abweisung (Erw. 2 und :i).

I1. -

Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des

Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung

von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ansübung

dieses Gewerbes gegen Entgelt VOll einer schriftlichen

Bewilligung des Gemeinderates der \Vohngemeinde ab-

hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind

bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3)

und es ist dafür eine Gebühr von 20-100 Fr. zu bezahlen

(§ 4). Nach §§ 5 und 6 haben die Tanzlehrer ein Register