79_I_127

23. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juli 1953 i. S. Haemmerli

und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

1. Gewaltentrennung.

Soweit in § 4 der zürch~rischen VO über die Ärzte die Pflicht

zur Aufbewahrung und Überga~. weiter erstreckt wird als auf

die Aufzeichnungen, welche die Arzte nach den §§ 13 und 14

lit. b des zürcherischen Medizinalgesetzes zu machen haben,

und die dazu gehörenden Belege, geht er über den Rahmen

einer Ausführungsvorschrift zum Medizinalgesetz hinaus.

2. Handels- und Gewerbefreiheit.

Die zeitliche Beschränkung der vertretungsweisen ~ung

einer ärztlichen Praxis durch eidgenössisch diplomierte Arzte

wird durch keinen polizeilichen Zweck erfordert, verstösst daher

gegen die Handels- und Gewerbefreiheit.

1. Separation des pouvoirs.

Le § 4 de l'ordonnance zurichoise sur les medecins sort du cadre

d'une disposition d'execution daus la mesure Oll il oblige les

medecins a prendre des mesures pour la conservation non seulement des notes que les §§ 13 et 14 lit. b de la loi sur l'exercice

des professions medicales les oblige a prendre et des pieces qui

s'y rapportent, mais d'autres pieces encore.

2. Liberte du cornmerce et de l'industrie.

La limitation dans le temps de la faculte de se faire remplacer

aupres de sa clientele par un medecin porteur du diplöme

federal ne se justifie pas en tant que mesure de police et viole

par consequent le principe de la liberte du commerce et de

l'industrie.

1. Separazione dei poteri.

Il § 4 deI regolamento zurigano sill medici eccede i limiti d'una

disposizione esecutiva neUa misura in cui obbliga i medici a

prendere dei provvedimenti per conservare non soltanto le

fatture con le loro pezze giustificative (contemplati dai § 13

e 14 lett. b della legge sull'esercizio delle professioni mediche),

ma anche altri documenti.

2. Liberta di commercio e d'industria.

La limitazione temporale deUa facolta di farsi sostituire presso

la clientela da un medico titolare d'un diploma federale non

si giustifica come misura di polizia e viola quindi il principio

della liberta di commercio e d'industria.

A. -

Am 20. November 1952 erliess der Regierungsrat

des Kantons Zürich eine « Verordnung über die Ärzte »

(AeVO). Diese enthält U. a. folgende Bestimmungen:

« § 1 Abs. 1 :

§ 2 Abs. 1 :

Die Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätig·

keit (Praxisbewilligung) wird nur Inhabern des

eidgenössischen Arztdiploms erteilt.

Die ärztliche Praxis ist vom Bewilligungsinhaber

persönlich und auf eigene Rechnung zu führen. Sie

128

§ 4:

§ 5 Abs. I:

§7:

Staatsrecht.

ist mit dem Namen des Bewilligungsinhabers zu

bezeichnen.

Die Ärzte haben die Aufzeichnungen über ihre

Patienten mit den dazu gehörenden Belegen während mindest<lns zehn Jahren aufzubewahren.

-Beim Tode eines Praxisinhabers sind die Aufzeichnungen und Belege dem Nachfolger zu übergeben.

vVird die Praxis nicht von einem anderen Arzt

übernommen, so sind die Aufzeichnungen und

Belege bis zum Ablauf der Aufbewahrungsf~ist ~e~

Gerichtlich-Medizinischen Institut der UmversItat

Zürich in Verwahrung zu geben.

Ausser der Praxisbewilligung kann die Direktion

des Gesundheitswesens Bewilligungen für die ärztliche Tätigkeit unter der

persönlic~en Aufsic?t

eines praxisberechtigren Arztes (AssIStentenbewllligungen) oder in Vertretung eines praxisberechtigten Arztes (Vertreterbewillig~gen) erteilen für :

a) eidgenössisch diplomierte Arzte;

b) Studierende der Medizin. . . . .

.

c) nicht eidgenössisch diplomierte Ärzte .....

Die vertretungsweise Führung einer

ärztl~~hen

Praxis wird für eidgenössisch diplomierte Arzte

auf zwölf Monate, für nicht eidgenössisch diplomierte Ärzte auf drei Monate und für Studierende

der Medizin auf zwei Monate beschränkt.

Bei langdauernder Krankheit des Praxisin.habers

kann die Direktion des Gesundheitswesens dIe Vertretung über die Dauer von zwölf Monaten hina~

zulassen wenn Aussicht besteht, dass der PraxISinhaber ' die Tätigkeit in absehbarer Zeit wieder

selbst aufnehmen kann. »

B. -

Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27./29.

Dezember 1952 beantragen die in Zürich ansässigen Aerzte

A. Haemmerli, A. Hafner und L. Schlegel, die im Besitze

früher erteilter und gemäss der Übergangsbestimmung von

§ 12 Abs. 2 Ae VO in Kraft bleibender Praxisbewilligungen

sind, die Aufhebung der § § 4 und 7 der angeführten Verordnung.

O. -

Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt

Abweisung der Beschwerde.

D. -

Auf das Ersuchen des Instruktionsrichters, sich

zu der Tragweite des § 4 Ae VO verbindlich zu äussern

und diese Bestimmung authentisch zu interpretieren, erklärte der Regierungsrat am 1. April 1953 : « § 4 der Ver-

,

,

I

•

Handels- und Gewerbefreiheit. Na 23.

129

ordnung über die Ärzte verpflichtet die Ärzte nur zur

Aufbewahrung folgender Unterlagen: 1. -

der Aufzeichnungen, die sie nach den § § 13 und 14lit. b des Medizinalgesetzes zu machen haben; 2. -

der Belege, worunter

Röntgenbilder,

Laboratoriumsbefunde,

Elektrokardiogramme, Elektroencephalogramme und dergleichen zu

verstehen sind.»)

E. -

Mit Eingabe vom 16. Juni 1953 teilten die Beschwerdeführer, nachdem sie von der Erklärung des Regierungsrates Kenntnis genommen hatten, dem Instruktionsrichter mit, dass sie an der Beschwerde gegen § 4 Ae VO

insoweit festhielten, als dieser eine Aufbewahrungs- und

Übergabepflicht hinsichtlich der zu den Aufzeichnungen

über die Patienten gehörenden Belege vorschreibe.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Anfechtung von § 4 der Verordnung richtet

sich hauptsächlich dagegen, dass mit dieser Bestimmung

implicite von den Ärzten die Führung von Krankengeschichten verlangt werde und dass sich die Vorschriften

betreffend Aufbewahrung und Übergabe von Aufzeichnungen auch auf diese Krankengeschichten bezögen. Nach

dem Wortlaut des § 4 AeVO und insbesondere auch nach

der Stellungnahme des Regierungsrates in Beschwerdeantwort und Duplik bestand Unklarheit darüber, ob die

Bestimmung diese Tragweite habe. Das wird nun eindeutig verneint durch die Erklärung des Regierungsrates

vom 1. April 1953, wonach § 4 die Ärzte nur zur Aufbewahrung derjenigen Aufzeichnungen, die sie nach den

§ § 13 und 14 lit. b des zürcherischen Gesetzes betreffend

das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 (MG) zu machen

haben, sowie der Belege verpflichtet. Darin liegt eine

authentische Interpretation der vom Regierungsrat erlassenen Vorschrift, bei welcher dieser zu behaften ist.

Damit ist die Beschwerde gegenstandslos geworden, soweit

sie sich auf die Krankengeschichten bezieht : Da die § §

13 und 14 lit b MG die Ärzte nicht zur Führung von

9

AS 79 I -

1953

130

Staatsrecht.

Krankengeschichten verpflichten, fallen diese auch nicht

unter die Aufbewahrungs- und Übergabepflicht gemäss

§ 4 AeVO.

2. -

Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich,

dass die Pflicht zur Aufbewahrung und Übergabe derjenigen Aufzeichnungen, welche die Ärzte gemäss den § § 13

und 14 lit. b MG zu machen haben, nicht angefochten

wird. Mit Recht; denn diesbezüglich bleibt § 4 Ae VO im

Rahmen einer Ausführungsvorschrift zu den genannten·

Gesetzesbestimmungen : Die Pflicht zur Aufbewahrung

während zehn Jahren und zur Übergabe an den Praxisnachfolger bezw. an das Gerichtlich-Medizinische Institut

lässt sich sehr wohl als eine Auswirkung, eine nähere

Ordnung der Pflicht zur Führung der dort genannten

Aufzeichnungen betrachten.

3. -

Streitig bleibt die Pflicht zur Aufbewahrung und

Übergabe der in § 4 Ae VO erwähnten « dazu gehörenden

Belege ». Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien sind hierunter zu verstehen: Röntgenbilder, Laboratoriumsbefunde, Elektrokardiogramme, Elektroencephalogramme und dergleichen. Alle hier genannten Unterlagen können wohl als Belege für die Krankengeschichte

gelten, nicht aber für die Aufzeichnungen gemäss den

§ § 13 und 14lit. b MG (Namen der Kranken, Datum der

ärztlichen Raterteilungen und Krankenbesuche, Verordnungen für die selbst verabreichten Arzneien). Nachdem

der Regierungsrat verbindlich erklärt hat, dass unter den

« Aufzeichnungen » im Sinne von § 4 Ae VO nur diejenigen

zu verstehen sind, welche die Ärzte nach den § § 13 und

14 lit. b MG zu machen haben, können die oben aufgezählten Unterlagen nicht als « dazu gehörende Belege»

betrachtet werden. Ihr Einbezug in die Aufbewahrungs- und Übergabepflicht, wie er vom Regierungsrat gewollt

ist und in der Erklärung vom 1. April 1953 bestätigt wird,

lässt sich nur daraus erklären, dass der Regierungsrat

ursprünglich auch die Krankengeschichten als Aufzeichnungen im Sinne von § 4 Ae VO betrachtete und mit diesen

J

(

, \

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 23.

131

auch die dazu gehörenden Belege erfassen wollte. Er hat

diesen Standpunkt nun bezüglich der Krankengeschichten fallen lassen, aber die sich hieraus für die Belege

ergebende Folgerung nicht gezogen. Insofern besteht zwischen den Ziffern 1 und 2 seiner Erklärung vom 1. April

1953 ein innerer Widerspruch. Nachdem er bezüglich der

oben umschriebenen Belege an der Aufbewahrungs- und

Übergabepflicht festhält, muss geprüft werden, ob der

§ 4 Ae VO insofern verfassungswidrig ist.

4. -

Die Beschwerdeführer machen vor allem geltend,

§ 4 Ae VO verletze den Grundsatz der Gewaltentrennung,

indem er neues Recht schaffe, aber vom Regierungsrat

ohne gesetzliche Delegation einer Befugnis hiezu erlassen

worden sei.

Der Grundsatz der Gewaltentrennung ist in der zürcherischen Kantonsverfassung zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber aus der darin vorgenommenen

Verteilung der Befugnisse, insbesondere daraus, dass' sie

in Art. 28 die gesetzgebende Gewalt dem Volke unter,Mitwirkung des Kantonsrates zuweist, während sie in Art. 37

den Regierungsrat als die vollziehende und verwaltende

kantonale Behörde bezeichnet und in Art. 40 seine Befugnisse entsprechend umschreibt. Hieraus ergibt sich, dass

ein Übergriff des Regierungsrates auf das Gebiet der

Gesetzgebung den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt, der als ein verfassungsmässiges Recht der Bürger

gilt.

Der Regierungsrat bestreitet, dass ein solcher Übergriff

vorliege, und macht geltend, die Verordnung über die

Ärzte sei eine reine Vollziehungsverordnung und diene zur

Verwirklichung der Vorschriften des Medizinalgesetzes;

§ 4 insbesondere diene zur Ausführung der § § 13 und 14

lit. b MG, da mit der Pflicht zur Führung von Aufzeichnungen notwendig die Pflicht zu deren Aufbewahrung

verbunden sein müsse. Letzteres ist an sich richtig, gilt

aber nur mit Bezug auf die vorgeschriebenen Aufzeichnungen selbst und allenfalls auf die ordnungsgemäss zu

132

Staatsrecht.

diesen gehörenden Belege. Wie bereits ausgeführt wurde,

haben die Röntgenbilder, Laboratoriumsbefunde, Elektrokardiogramme und dergleichen mit den in den § § 13

und 14lit. b MG vorgeschriebenen Aufzeichnungen nichts

zu tun und können nicht als zu diesen gehörige Bekge

betrachtet werden. § 4 Ae VO dient also nicht der Ausführung jener Vorschriften. Eine andere Gesetzesbestimmung, deren Ausführung sie dienen würde, wird nicht

angerufen und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere

fällt § 36 MG hier nicht in Betracht; denn die Aufbewahrung und Übergabe der erwähnten Belege dient offensichtlich nicht zur Verhütung, Beseitigung oder Minderung

von gesundheits- und lebensgefährlichen' Einflüssen, wie

namentlich ansteckender oder seuchenhafter Krankheiten.

Soweit der § 4 Ae VO noch streitig ist, d. h. mit Bezug

auf die oben umschriebenen Belege, geht er über den

Rahmen einer Ausführungsvorschrift zum Medizinalgesetz

hinaus und schafft neues Recht.

Der Regierungsrat beruft sich allerdings darauf, dass

ihm nach BGE 54 1271 ff. auch ohne ausdrückliche gesetzliche Delegation ein selbständiges Polizeiverordnungsrecht

auf Grund von Art. 21 KV zustehe. Die Frage nach dem

Bestand eines solchen Rechtes ist in der Literatur wie

auch in der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte

umstritten (vgl. insbesondere die einander 'widersprechenden Urteile des Kassationsgerichtes vom 15. März 1926

und des Obergerichtes vom 29. Juni 1926; ZR 1927

Nr. 47 und 77). Auch soweit ein solches Recht bejaht wird,

wird es stets von einem polizeilichen Zweck abhängig

gemacht, d. h. beschränkt auf den Erlass von Vorschriften,

welche das öffentliche Wohl erfordert (Urteil des zürch.

Obergerichtes vom 29. Juni 1926 in ZR 1927 Nr. 77, dort

angeführtes Gutachten SCHURTER; ebenso SCHINDLER in

SJZ 31 S. 312). Davon ist auch das Bundesgericht in

BGE 54 I 277 ausgegangen. Es zieht zwar der richterlichen

Überprüfungsbefugnis des polizeilichen Zweckes enge

Schranken, prüft aber doch selbst nach, ob die Gründe

Handels- 1llld Gewerbefr61heit. N° 23.

133

für die polizeiliche Beschränkung ernsthaft und an sich

geeignet seien, ein polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen. Im vorliegenden Falle macht der Regierungsrat

überhaupt keine Gründe des öffentlichen Wohles, insbesondere auch nicht gesundheitspolizeilicher Natur, für

die Pflicht der Ärzte zur Aufbewahrung und Übergabe

der Belege geltend, sondern begründet sie ausschliesslich

mit dem Interesse der Patienten an der Erhaltung der

Belege, namentlich damit, dass diese in der Regel auf

Kosten des Patienten erstellt worden seien und dass

dieser auch privatrechtlich einen Anspruch darauf habe,

dass der Arzt sie aufbewahre und seinem Nachfolger

oder einer geeigneten Amtsstelle übergebe. Es handelt

sich somit nicht um eine durch das öffentliche Wohl erforderte polizeiliche Vorschrift, wie sie in Art. 21 KV

vorbehalten ist.

In der Auslegung, welche der Regierungsrat dem in

§ 4 Ae VO erwähnten Begriffe der Belege gibt, d. h. in

seiner Ausdehnung auf Unterlagen zu den Krankengeschichten

wie

Röntgenbilder,

Laboratoriumsbefunde,

Elektrokardiogramme und dergleichen, lässt sich diese

Vorschrift weder auf die Ausführung des Medizinalgesetzes

noch auf ein allfälliges selbständiges Polizeiverordnungsrecht des Regierungsrates gründen. Ihre Aufstellung durch

den Regierungsrat stellt somit einen Eingriff in die Gesetzgebung dar und verletzt den Grundsatz der Gewaltentrennung. Die Erwähnung der Belege in § 4 AeVO ist entweder

zu streichen, oder dann ist dieser Begriff -

entgegen der

authentischen Interpretation des Regierungsrates -

zu

beschränken auf allfällige Belege für die Aufzeichnungen,

zu denen die Ärzte gemäss den § § 13 und 14 lit. b MG

verpflichtet sind.

5. -

§ 7 Ae VO wird insoweit als gegen Art. 31 Abs. 2

BV und gegen die Rechtsgleichheit verstossend angefochten, als er die vertretungsweise Führung einer ärztlichen

Praxis durch eidgenössisch diplomierte Ärzte auf zwölf

Monate beschränkt und eine Verlängerung nur bei lang-

134

Staatsrecht.

dauernder Krankheit des Praxisinhabers und nur dann

zulässt, wenn Aussicht besteht, dass dieser die Praxis in

absehbarer Zeit wieder selbst aufnehmen kann.

Der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gilt

auch für den Arztberuf. Die Kantone können dessen

Ausübung polizeilichen Beschränkungen unterwerfen. In

Frage kommen namentlich solche, welche die Wahrung

der öffentlichen Gesundheit erfordert. Sie dürfen aber

gemäss Art. 31 Abs. 2 BV die Handels- und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen. Dazu gehört nach feststehender Rechtsprechung, dass sie nicht über dasjenige

hinausgehen, was die Erreichung des polizeilichen Zweckes

erfordert.

Der Regierungsrat sagt in Beschwerdeantwort und

Duplik nicht, welchen polizeilichen Zwecken die angefochtene Bestimmung dient. Er beruft sich einzig darauf,

dass § 7 Ae VO lediglich eine Ausnahme von § 2 Ae VO

sei und eine Erleichterung bringe. § 2 sei nicht angefochten

und entspreche der analogen Bestimmung für die Zahnärzte, die vom Bundesgericht in einem Urteil vom 28.

Juni 1950 geschützt worden sei. Es gehe nicht an, in

§ 7 Ae VO beliebige Ausnahmen von dem in § 2 Ae VO

umschriebenen Grundsatze zuzulassen, ansonst es ein

Leichtes wäre, die zweitangeführte Vorschrift unter Berufung auf § 7 AeVO zu umgehen. Die neue Verordnung

bringe auch eine Erleichterung gegenüber der bisherigen

Regelung, indem die Vertretung durch nicht eidgenössisch

diplomierte Ärzte während drei Monaten zugelassen werde.

§ 2 AeVO schreibt vor, dass die ärztliche Praxis vom

Bewilligungsinhaber persönlich und auf eigene Rechnung

zu führen ist. Eine Ausnahme hievon ergibt sich aus der

in § 5 Abs. 1 AeVO vorgesehenen Erteilung von Vertreterbewilligungen. § 7 beschränkt die Dauer der vertretungsweisen Führung einer ärztlichen Praxis : auf zwölf Monate

mit Verlängerungsmöglichkeit unter bestimmten Voraussetzungen für eidgenössisch diplomierte Ärzte, drei Monate

für nicht eidgenössisch diplomierte Ärzte und zwei Monate

,J

I

Handels- lmd Gewerbefreiheit. N0 23.

135

für Studierende der Medizin. Die Beschwerdeführer wenden

sich nicht gegen den Grundsatz der persönlichen Führung

der Praxis, sondern lediglich gegen die zeitliche Beschränkung der Vertretung durch eidgenössisch diplomierte

Ärzte. Es ist daher folgerichtig, dass sie nur den § 7 und

nicht auch den § 2 anfechten. Ihre Beschwerde wird

deshalb auch nicht präjudiziert durch das bundesgerichtliche Urteil vom 28. Juni 1950; denn der erste Satz von

§ 18 der Verordnung über die Zahnärzte vom 25. August

1949, womit sich das angeführte Urteil (in Erw. 6) befasst,

entspricht inhaltlich dem § 2 Abs. 1 AeVO. Die Frage

der Vertretungsbefugnis und ihrer Dauer stellte sich

damals nicht, streitig war vielmehr die Zulassung von

Gesellschaftsverhältnissen zwischen zur Zahnbehandlung

berechtigten und nicht berechtigten Personen, von der

erklärt wurde, sie würde Missbräuchen Vorschub leisten.

Der Regierungsrat sagt nicht und es ist auch nicht

ersichtlich, welcher polizeiliche Zweck eine zeitliche Beschränkung der Vertretung durch eidgenössisch diplomierte

Ärzte erfordere. Grundsätzlich bietet jeder Inhaber des

eidgenössischen Arztdiplomes die gleiche Garantie für

gesundheitspolizeilich einwandfreie Führung der Praxis.

Ein Missbrauch der unbeschränkten Dauer der Vertretung

ist schon deshalb nicht zu befürchten, weil der Praxisinhaber, wie die Parteien übereinstimmend feststellen,

selbst das grösste Interesse hat, ihre Dauer nicht über

das unbedingt notwendige Mass auszudehnen. Bisher

unterlag denn auch die Vertretungsmöglichkeit durch eidgenössisch diplomierte Ärzte keiner zeitlichen Beschränkung; die Verordnung betreffend die ärztlichen Gehülfen

vom 11. März 1909 begrenzte sie nur für Vertreter ohne

eidgenössisches Diplom auf zwei Monate. Für den hier

allein streitigen Fall trifft es also nicht zu, dass die neue

Verordnung eine Erleichterung bringe; vielmehr stellt sie

dafür eine bisher unbekannte Beschränkung auf.

Da die zeitliche Beschränkung der Vertretung durch

eidgenössisch diplomierte Ärzte -

sowohl im ersten als

136

Staatsrecht.

auch im zweiten Absatz von § 7 Ae VO -

durch keinen

polizeilichen Zweck erfordert wird, verstösst sie gegen die

Handels- und Gewerbefreiheit und ist deshalb aufzuheben.

Damit entfällt die Prüfung der Frage, ob sie auch gegen

die Rechtsgleichheit verstösst.

Dem'iUM;h erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

IH. DOPPELBESTEUERUNG

DOUBLE IMPOSITION