53_II_143

142 Obligationenrecht. N0 25. auszurichten. Die der Beklagten in Rechnung gebrachte Summe von 10,000 Fr. ist somit dem Kläger in vollem lJmfange zuzusprechen. c) Die von der Beklagten geschuldete Stücklizenz- gebühr beträgt gemäss Ziff. 2 und 3 des Vertrages: für die Maschine, unter Zugrundelegung eines Mini- mums VOll 2 Maschinen pro Monat und einer Gebühr von 300 Fr. per Maschine, für 14 Monate (September 1924 bis und mit Oktober 1925) 8400 Fr., für die Feilen, unter Zugrundelegung eines Minimums von 1800 Feilen per Jahr, und einer Vergütung von 2 Fr. pro Feile, ebenfalls für 14 Monate 4200 Fr.

d) Die dem Kläger laut Ziff. 1 des Vertrages gegen Vorweisung der Belege zu vergütenden Kosten für Er- werbung und Aufrechterhaltung der Patente betragen laut Feststellung der Vorinstanz, die nicht als akten- widrig angefochten wurde und bei welcher es daher sein Bewenden hat, 4812 Fr. 40 Cts. .

e) Endlich hat der Kläger Anspruch auf Vergütung der Reisespesen von 959 Fr. 75 Cts. (propagandareise nach Leipzig) und 1118 Fr. 90 Cts. (Reise nach Prag und Neusedlitz), die nicht als übersetzt erscheinen, sowie auf Rückerstattung des Darlehens von 100 Fr. an den ehemaligen Direktor der Beklagten, namens Fritz. Die Klageforderung ist daher im Gesamtbetrage von 34,591 Fr. 05 Cts. zuzusprechen.

8. - Da der Vertrag den Kläger zur Einsichtnahme in die Verkaufsbücher und Fakturakopien der Beklagten berechtigt, soweit sich dieselben auf den Vertrags- gegenstand beziehen, und der Kläger an dieser Einsicht- nahme ein rechtliches Interesse behufs endgültiger Fest- stellung seiner Lizenzgebühransprüche hat, ist auch das Klagebegehren 2, welches auf Vorlegung jener Bücher und auf Zahlung der vertraglichen Stücklizenzgebühr für allfällig über das im Vertrag festgesetzte Minimum hinaus verkaufte Maschinen und Feilen gerichtet ist, zu schützen. Obligationenrecht. N0 26. 143 Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Anschlussberufung der Beklagten und Wider- klägerin wird abgewiesen, die Hauptberufung des Klä- gers und Widerbeklagten dagegen insoweit begründet erklärt, als in Abänderung des lJrteils des Handelsge- richts des Kantons Aargau vom 22. Dezember 1926:

a) die Beklagte zur Zahlung von 34,591 Fr. 05 Cts. nebst 5% Zins seit 31. Oktober 1925 an den Kläger verurteilt wird, unter Abweisung der Mehrforderung ;

b) die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger behufs Ermittlung der bisher verkauften Maschinen und Feilen ihre Bücher vorzulegen, und sofern sich dabei ergeben sollte, dass pro Monat mehr als 2 Maschinen und pro Jahr mehr als 1800 Feilen verkauft worden sind, für jede über die Minimalzahl hinaus verkaufte Maschine 300 Fr. und für jede über die Minimalzahl hinaus ver- kaufte Feile 2 Fr. zu bezahlen;

c) die Widerklage gänzlich abgewiesen wird.

26. trrteU der l ZivUabteUuilg vom 11. April 1997

i. S. Bichtold-Deuber gegen Witwe Birk-Strittmatter. Kaufvertrag über eine Wirtschaft. Unverbindlichkeit für den Käufer wegen absichtlicher Täuschung und Grund- lagenirrtums (OR 24')? Bedeutung der Wegbedingung einer Gewährleistung. A. - Im Frühjahr 1926 erliess der Kläger J. Bächtold folgendes Zeitungsinserat : « Zu verkaufen: In kleiner Gemeinde des Zürcher Oberlandes, gut gelegenes Wirt- schäftli,...... Preis 36,000 Fr., Anzahlung 6 -8000 Fr. Antritt nach Übereinkunft. Auskunft beim Eigentümer . J. Bäclitold-Deuber, Wetzikon (Zürich). » Ein Gesuch der Beklagten Witwe Birk-Strittmatter in Schwanden (Kt. Glarus) um näheren Aufschluss über das Heimwesen wurde vom Kläger am 11. Mai 144 Obligationenrecht. N° 26. 1926 dahin beantwortet, er habe zwei eigene Wirt- schaften, die er vermietet habe, aber nunmehr verkaufen wolle. Die eine befinde sich in Gossau bei Wetzikon, sei eine der besten Wirtschaften (z. « Frohsinn »), koste 35,000 Fr. mit 5 -6000 Fr. Anzahlung. Antritt 1. Juni oder 1. Juli; der Betrieb sei sehr gut, der Mieter wolle auswandern; « Bierrechnungen : im letzten Jahr 3000 Franken von der Brauerei Hürlimann und 100 Fr. pro Monat von der Brauerei Uster.» Gleichzeitig lud der Kläger die Beklagte zu einer Besichtigung der Liegen- schaft ein. Die Beklagte und ihre Tochter gaben der Einladung Folge ; dabei wurden der letzteren vom Mieter der Wirt- schaft namens Bäbi die Bierrechnungen vorgelegt. Auch gab Bäbi der Beklagten auf Verlangen am 20. Mai 1926 folgende schriftliche Auskunft über den monatlichen Bierumsatz und die sonstigen Einnahmen: « Bier- rechnungen habe ich unterschiedlich im Winter 200 bis 300 Fr., im Sommer 500-700 Fr.; Wein habe ich letztes Jahr für 5667 Fr. 10 Cts. gebraucht laut Fakturen, Liköre 1721 Fr. nebst Zwetschgenwasser, Rauchwaren 2601 Fr. Wenn die Wirtschaft betrieben wird, wie ich sie betreibe, gute Getränke, ehrliche Leute haben hier sicher ein gutes Fortkommen.» Die Beklagte hatte sich auch an die Brauerei Hürli- mann, sowie an die Brauerei Uster mit der Bitte um Auskunft über den Bierunisatz der Wirtschaft zum « Frohsinn» gewendet, erhielt jedoch von bei den Bier- lieferanten den Bericht, dass ohne Einverständnis- erklärung des Hauseigentümers bezw. des bisherigen Wirtes eine Auskunft nicht erteilt werden könne. Ein vom Kläger aufgestellter Vertragsentwurf (be- nannt « provisorischer Kaufvertrag ») erfuhr zufolge einer Besprechung des Klägers mit dem Bruder der Beklagten einige Abänderungen, von denen der Be- klagten seitens des Klägers mit Zuschrift vom 22. Mai 1926 Mitteilung gemacht wurde. Im Kaufvertrag, der Obligationenrecht. N° 26. 145 am 29. Mai 1926 zu stande kam, wurde der Kaufpreis auf 35,000 Fr. festgesetzt, zahlbar durch Überbindung eines· Schuldbriefes der Zürcher Kantonalbank, durch Übernahme einer grundpfändlich versicherten Konto- korrentschuld gegenüber der Schweiz. Volksbank Wetzi- kon durch die Käuferin, Errichtung eines Inhaber- Schuldbriefes usw., sowie durch Barzahlung von 4322 Fr. 60 Cts. per 15. Juni 1926. Hervorzuheben sind feruer folgende « weitere Bestimmungen » : {( 1. Der Besitzesantritt kann am 1. Juli 1926 erfolgen.

2. Die Gewährleistung ist wegbedungen. 4. Das Weissein des Kellers gemäss Bericht des kantonalen Lebensmittelinspektors ist Sache des Ver- käufers. » Am 1. Juni 1926 schrieb die Brauerei Hürlimann der Beklagten: « NachdemISie Eigentümerin der Liegenschaft zum « Frohsinn », Gossau, geworden, stehen wir nicht an, Ihnen die gewünschte Auskunft zu erteilen. Der Konsum des für das Restaurant « Frohsinn» von uns bezogenen Bieres betrug: 1. Januar-31. Dezember 1925 Hekto 48,75; Monat Mai 1926 Hekto 4,5 ». Hierauf richtete die Beklagte auch an die Brauerei Uster eine erneute Anfrage, erhielt jedoch zur Antwort, dass durch die Auskunfterteilung seitens des Klägers die Sache als erledigt betrachtet werde. Inzwischen hatte der Kläger der Beklagten einen Schuldübernahmeakt zur Unterzeichnung übermittelt. Die Beklagte .weigerte sich, den Akt zu unterzeichnen, und leistete auch die im Vertrag vorgesehene Barzah- lung nicht. In ihrem Namen schrieb ihr Anwalt am 14. Juni 1926 an den Kläger: « Sie haben. meine Klientin durch absichtliche Täuschung verleitet. Die Täuschung bestand darin, dass Sie meiner Klientin vorgaben, Sie hätten von der Brauerei Hürlimann im Jahre 1925 für 3000 Fr. Bier bezogen, während Sie in Wirk- lichkeit für nicht einmal 2000 Fr. bezogen hatten ...... 146 Obligationenrecht. N0 26. Ob Sie es in Bezug auf die Brauerei Uster gleichgehalten haben, was anzunehmen ist, bedarf noch der genauen Feststellung. - Ebenso bedarf es noch der genauen Feststellung, ob die Bierrechnungen. die Sie der Tochter meiner Klientin vorwiesen, den Tatsachen entsprachen ... Im Hinblick auf den geschilderten Tatbestand ist der am 29. Mai 1926 abgeschlossene Kaufvertrag für meine Klientin mlverbindlich. Frau Birk eröffnet Ihnen hiemit ausdrücklich. dass sie ihn nicht halten wird. Durch Ihr Verhalten ist meiner Klientin erheblicher Schaden ent- standen, da sie im Hinblick auf den in Frage stehenden Kaufvertrag ihr heutiges Pachtverhältnis und auch ihre Tochter ihr Dienstverhältnis gekündet hat, von den bezahlten Handänderungsgebühren und weiteren Baraus- lagen nicht zu sprechen. Meine Klientin hat mich daher beauftragt, gegen Sie Klage auf Schadenersatz einzu- leiten, wenn Sie nicht vorziehen, sie auf gütlichem Wege angemessen zu entschädigen. » . Der Kläger erwiderte, er bestreite des Entschieden- sten, die Beklagte durch Vorspiegelung unwahrer Tatsachen zum Abschluss des Vertrages verleitet zu haben; er halte sich nach wie vor an denselben und werde, falls die Beklagte die· Wirtschaft auf 1. Juli 1926 nicht antreten sollte, sie für allen ihm hieraus er- wachsenden Schaden verantwortlich machen. Der Anwalt der Beklagten hielt jedoch am einge- nommenen Standpunkte fest und fügte in seiner Zu- schrift vom 21. Juni noch bei: «Wir sind sogar in der Lage, Herrn Bächtold schon heute ein weiteres Täu- schungsmoment nachzuweisen, nämlich das absichtliche Verschweigen des Schreibens der Gesundheitsbehörde Gossau vom 4. Mai d. J. Wir können heute nicht mehr daran zweifeln, dass bei weiterer Prüfung der Ange- legenheit noch weitere ähnliche Täuschungsmomente zum Vorschein kommen werden ...... » B. - In der Tat hatte die Gesundheitsbehörde Gossau nach vorgenommener Besichtigung der Abort- und Obligationenrecht. N0 26. 147 Pissoiranlagen in der Wirtschaft zum « Frohsinn» am

3. Mai 1926 folgende Verfügung getroffen: « Die ganz ungenügende Abort- und Pissoiranlage muss in aller- nächster Zeit durch eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Installation ersetzt werden (§ 24 der VO zum Gesetz betr. das Wirtschaftsgewerbe). Desgleichen ist der Jauchetrog einer grundiichen Reparatur zu unter- ziehen, da derselbe nachgewiesenermassen nicht mehr wasserdicht ist, und die Feuchtigkeit bereits durch die Grundmauern in den Keller eindringt (§ 25 der obigen Verordnung). ») Mit Zuschrift vom 4. Mai 1926 hatte die Gesundheits- behörde Gossau diese Verfügung dem Kläger zur Kennt- nis gebracht (gleichzeitig mit der Verfügung über WeisseIn des Kellers), und ihm für die Ausführung der Arbeiten eine Frist bis längstens Ende Juni 1926 gesetzt. Der Kläger hatte am 29. Mai 1926 der Gesundheits- behörde geantwortet, dass das Weissein des Kellers an- lässlich des Einzuges des neuen Wirtes besorgt werde und dass hinsichtlich der Abortanlage die Frist ver- längert werden müsse: « Die Käuferin ist davon unter- richtet, verpflichtete sich, im Laufe des Sommers die Sache in Ordnung zu machen. Wollen Sie gefl. davon Notiz nehmen, dass den Anforderungen entsprochen wird, aber etwas mehr Zeit brauchen wir dazu. » Die Beklagte erhielt ihrerseits auf eine Anfrage vom

8. Juni 1926 bei der Gesundheitsbehörde, ob der Kläger « nichts mehr zu machen habe betreff Abort », am 14. Juni 1926 die Mitteilung, es könne in eine längere Hinaus- schiebung der Umänderungsarbeiten nicht eingewilligt werden, es sei daran festzuhalten, dass die Inangriff- nahme unverzüglich erfolge; das Wirtschaftspatent könne der Beklagten erst erteilt werden, wenn sämt- liche verlangten Arbeiten ausgeführt seien. Der Anwalt der Beklagten entgegnete hierauf am

16. Juni, die Beklagte werde den mit dem Kläger abge- schlossenen Kaufvertrag nicht halten und es sei ihr 148 Obligationenrecht. N° 26. im übrigen von der in Frage stehenden gesundheits- polizeilichen Verfügung nichts bekannt gewesen.

e. - Am 23. Juni 1926 schrieb der Kläger seinem Anwalt in Bezug auf den in der Zuschrift des beklag- tischen Anwalts vom 21. Juni 1926 enthaltenen Vorhalt des absichtlichen Verschweigens der Verfügung betref- fend Umbau der Abortanlage, er habe der Beklagten vom Begehren der Gesundheitsbehörde Kenntnis ge- geben, mit dem Beifügen, die Sache «pressiere nicht und sei leicht zu machen », er werde in diesem Sinne an die Behörde berichten, was er denn auch getan habe ; es sei beim ganzen Handel in keiner Weise etwas Heim- liches vorgekommen, da die Beklagte ihren Brude~ zugezogen habe, der in alles eingeweiht gewesen seI und ihr die Wirtschaft aufs Wärmste empfohlen habe. Der Kläger erwirkte nun zunächst behufs Sicher- steIlung der Kaufpreisforderung von 4322 Fr. 60 Cts. vom Grundbuchamt GfÜningen die Eintragung des ihm als Verkäufer gemäss Art. 837 1 ZGB zustehenden gesetzlichen Grundpfandrechts ; ferner erhielt er vom Zivilgerichtspräsidenten von Glarus, unter Anrufung von Art. 808 ZGB, zur Vermeidung einer Schädigung der Grundpfandgläubiger die Ermächtigung zur V.er- mietung der Liegenschaft zwecks Fortführung des Wlrt- schaftsbetriebes. Im Laufe des Monats Juli 1926 liess er eine Reihe von Reparatpren vornehmen, worunter den von den Organen der Gesundheitspolizei verlangten Umbau der Abortanlage. D. - Gleichzeitig belangte er die Beklagte auf Zah- lung der Kaufpreisrate von 4322 Fr. 60 Cts., nebst 5% Zins seit 15. Juni 1926. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und stellte widerklageweise das Rechtsbegehren, der Kauf- vertrag vom 29. Mai 1926 sei für sie als un,:"e~bin~lich zu erklären, eventuell aufzuheben und es seI 1m eInen wie im anderen Falle der Kläger und Widerbeklagte zu angemessenem Schadenersatz zu verpflichten. Obligationenrecht. N° 26. 149 E. - Mit Urteil vom 16. Oktober 1926 hat das Zivil- gericht des Kantons Glarus die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage dahin gutgeheissen, dass es den KaufVertrag als für die Widerklägerin unverbindlich erklärte, unter Abweisung der von ihr erhobenen Schaden- ersatzansprüche. F. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger und Wider- beklagte an das Obergericht Glarus appelliert. In dem vom Obergericht am 10. /12. Februar 1927 gefällten Urteil wird ausgeführt, dass infolge Unterlassung der Appellation seitens der Beklagten « ihr widerkläge- risches Begehren ausser Betracht falle ». Das Rechts-:- begehren der Hauptklage wurde vom Obergericht in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil ab- gewiesen. G. - Der Kläger und Widerbeklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung an das Bundes- gericht erklärt, mit dem Antrage, es sei « die Klage auf Bezahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5 % seit

15. Juni 1926 zu schützen, die Gegenklage abzuweisen. » Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Es fragt sich in erster Linie, ob der Kläger durch absichtliche Täuschung die Beklagte zum Abschluss des Vertrages verleitet habe.

a) Was zunächst die angebliche Täuschung durch die Angaben über den Bierumsatz anbetrifft, so steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Mitteilung des Klägers vom .t 1. Mai 1926, dass die Bierrechnungen der Wirtschaft zum « Frohsinn ) im Jahre 1925 den Betrag von 3000 Fr. für die Brauerei Hürlimann plus 100 Fr. per Monat für die Brauerei Uster erreicht haben, was zusammen 4200 Fr. ausmacht, mit der Wirklichkeit nicht ganz im Einklang stand, wenn man unter « Bier- rechnungen» nur die Fakturen für das Bier unter Aus- schluss der Flaschen versteht. Aus den im Prozess ein- gelegten Fakturen ergibt sich, dass Bäbi im Jahre 1925 im 150 Obligationenrecht. N° 26. ganzen von der Brauerei Hürlimann für 2497 Fr. 50 Cts. und von der Brauerei Uster für 573 Fr. Bier bezogen hatte. Damit aber eine absichtliche Täuschung durch den Kläger angenommen werden könnte, müsste dieser sich der Unrichtigkeit seiner Angaben bewusst gewesen sein. Der Beweis hiefür ist nicht erbracht; vielmehr sprechen alle Umstände dagegen. Aller Wahrscheinlich- keit nach hat sich der Kläger darauf beschränkt, die ihm vom Mieter der Wirtschaft, auf dessen Auskunft er angewiesen war, gelieferten Angaben an die Beklagte weiterzuleiten, wie denn auch die einige Tage später erfolgte direkte Mitteilung Bäbis an die Beklagte (<<Bier- rechnungen habe ich unterschiedlich im Winter 200 bis 300 Fr., im Sommer 500-700 Fr. JJ) unter Zugrunde- legung von 8 Wintermonaten und 4 Sommermonaten sogar einen noch etwas höheren Betrag für das Jahr 1925 ergeben würde, nämlich 4400 Fr. Wenn es dabei dem Kläger entging, dass Bäbi unterlassen hatte, den für die Flaschen in Rechnung gestellten Ansatz in Abzug zu bringen, so könnte hierin höchstens eine Nachlässig- keit erblickt werden. Das fahrlässige Aufstellen einer falschen Behauptung begründet indessen nicht den Vor- wurf der absichtlichen Täusclmng (vgl. OSER, Komm. Anm. Il 3 a zu OR 28; v. TUHR OR I S. 265). Freilich genügt zur Annahme eines zivilrechtlichen Betruges auch blosser dolus eventualis ; doch könnte von einem solchen die Rede nur sein, wenn der Kläger die Angaben über den Bierumsatz gemacht hatte, ohne von der Höhe desselben überhaupt etwas zu wissen. Ausserdem wäre mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte sich nicht mit der Auskunft des Klägers be- gnügt, sondern unmittelbar darauf auch Bäbi über den Bierumsatz befragt, und ferner ihre Tochter in ihrem Auftrag die Bier-, Wein-, Spirituosen- und Zigarren- rechnungen an Ort und Stelle eingesehen hat, der Kausal- zusammenhang zwischen der in der Zuschrift des Klägers vom 11. Mai 1926 enthaltenen Auskunft und dem Ab- Obligationenrecht. N° 26. schluss des Vertrages unter allen Umständen a1ß mItlm- brochen zu betrachten.

b) Eine weitere Täuschung soll darin liegen,:tiIIss dl6T Kläger der Beklagten den Empfang der Verfügung der Gesundheitsbehörde von Gossau vom 3. Mai 1926 ver- schwiegen habe, durch die er zum Umbau der Abort- anlagen und zur Instandstellung der Jauchegrube auII- gefordert worden war. Es ist der Beklagten zuzugebelm,. dass die Gebote der Loyalität im Geschäftsverkehr a dem Kläger zur Pflicht machten, den Inhalt der Zu- schrift der Gesundheitsbehörde vom 4. Mai 1926 der Beklagten zur Kenntnis zu bringen. Denn er wusste, dass die Beklagte die Wirtschaft weiterzuführen be- absichtige und infolgedessen ein naheliegendes Inte- resse daran habe, über die in wirtschaftspolizeilicber Hinsicht zu erfüllenden Anforderungen orientiert zu sein, zumal da die Gesundheitsbehörde Gossau die in Frage stehende Verfügung unmittelbar vor dem Über- gang der Wirtschaft an die Beklagte erlassen hatte. Ob nun der Kläger die Beklagte von jener Verfügung in Kenntnis gesetzt hat, ist nicht vollständig abgeklärt. Die Vorinstanz erachtet den Beweis nicht als-~erbracht, dass er der Beklagten die Zuschrift der Gesundheits- behörde vom 4. Mai 1926 « vorgelegt» habe. Allein es genügte, dass er ihr vom Inhalt derselben Kenntnis gab. Nun bezeichnet die Vorinstanz selbst in für das Bundes- gericht verbindlicher Weise die Darstellung der Beklagten, dass sie durch einen ihr unbekannten Gast ganz zufällig in Schwanden darauf aufmerksam gemacht worden sei, der Kläger habe die Wirtschaft zum «Frohsinn» nur des- halb verkauft, um den notwendigen Reparaturen, die sich voraussichtlich auf zirka 2000 Fr. beziffern werden, zu entgehen, als « unglaubhaft ». Alsdann aber kann die direkte Anfrage der Beklagten vom 8. Juni 1927 an die Gesundheitsbehörde von Gossau, ob der Kläger « nichts mehr zu machen habe· betreff Abort» kaum durch einen andern Umstand veranlasst worden sein, als durch die Isa Obligationenrecht. N° 26. Kenntnisgabe der Verfügung der Gesundheitsbehörde vom 3. Mai 1926, wie denn auch der Kläger in seiner Antwort vom 29. Mai 1926 auf deren Aufforderung vom

4. gl. Mts. zum Umbau der Abortanlage ausdrücklich erklärte, « die Käuferin sei davon unterrichtet». Damit stehen auch die in der Hauptsache übereinstimmenden Aussagen der im Verfahren vor Obergericht (zum Teil neuerdings) einvernommenen drei Zeugen Bäbi, Bosshardt und Lischer im Einklang, dass der Bruder der Beklagten sich am 14. November 1926 anlässlich eines Besuches des ersteren bestimmt dahin geäussert habe, « er habe selbst gehört, wie der Kläger zu der Beklagten gesagt habe, dass Pissoir und Abtritt getrennt werden müssen », es sei nicht wahr, dass der Kläger das verschwiegen habe, er (Strittmatter) wäre bereit, das vor Gericht zu bezeugen. Ferner· ist zu berücksichtigen, dass in der mehrerwähnten Zuschrift der Gesundheitsbehörde von Gossau nicht nur vom Umbau der Abortanlage, sondern auch vom WeisseIn des Kellers die Rede ist, das unter allen Umständen schon vor Kaufsabschluss zwischen den Parteien zur Sprache gekommen war, da ja der Vertrag ausdrücklich bestimmt, dass diese Arbeit Sache des Verkäufers sei. Nun liegt die Annahme, dass der Beklagten vom g a n zen Inhalt der Verfügung der Gesundheitspolizei Kenntnis gegeben, von der Erwäh- nung der von der Käuferin nach Vertragsabschluss aus- zuführenden Arbeiten aber, weil unnötig, Umgang genommen worden sei, weit näher, als die gegenteilige Vermutung einer bloss teilweisen Kenntnisgabe der Gegenstand der Zuschrift vom 4. Mai 1926 bildenden Auflage. Nach alledem fehlt es auch in dieser Hinsicht an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme einer absichtlichen Täuschung.

2. - Die Beklagte macht weiterhin geltend, sie habe sich beim Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, indem sie von einer irrtümlichen Auf- fassung in Bezug auf die Höhe des Bierumsatzes aus- Obligationenrecht. N0 26. 153 gegangen sei, vom Begehren der Gesundheitsbehörde Goss.au u~ Vornahme dringlicher Instandstellungs- arbeIten keme Kenntnis gehabt und namentlich auch nicht gewusst habe, dass die Gesundheitsbehörde die Erteilung des Wirtschaftspatentes von der Ausführung der Arbeiten abhängig mache. . Hi?zU ist zu bemerken: Der sog. Grundlagenirrtum Im Smne von Art. 24 Ziff. 4 OR, auf den sich die Be- ~agte speziell beruft, ist, wie das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin schon wiederholt ausgesprochen hat, seiner Natur nach ein besonders qualifizierter Irrtum im Motiv, der mit Rücksicht auf seine besonderen Eigenschaften so behandelt werden soll, als wäre er ein wesentlicher; er unterscheidet sich vom gewöhnlichen Irrtum im Beweggrunde dadurch, dass es bei ihm nicht lediglich auf die subjektive Vor- stellung des Irrenden ankommt, sondern darauf, ob diese Vorstellung sich bezogen habe auf einen Sachverhalt welcher bei 0 b j e k t i ver Betrachtung, vom Stand~ p~nkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus, als condido szne qua non für den Abschluss eines solchen Vertrages bezeichnet werden kann (vgl. BGE 43 II 780 f.; 47 II 89 II. ; 48 II 238 ff., 380 f. ; 49 II 493 ff., sowie die neuesten Urteile vom 7. Febr. 1927 L S. Leemanngegen Egger und vom 21. März 1927 i. S. Meyer gegen Maschinenfabrik Brugg; OSER, Anm. VII 3 a zu OR 24; v. TUHR OR I S. 257 If.). Danach kann ein Grundlagenirrtum dann nicht angenommen werden, wenn die irrtümliche Vorstellung auf Eigenschaften der Kaufsache Bezug hat, welche Gegenstand einer Garantie hätten bilden können, die seitens des Verkäufers förmlich wegbedungen oder abge- lehnt wurde, und der Käufer trotzdem den Vertrag ab- geschlossen hat; die Berufung auf den Irrtum ist in solchen Fällen, weil Treu und Glauben widersprechend, nach Art. 25 Abs. I OR unstatthaft.

3. - Geht man hievon aus, so erweist sich die Irrtums- einrede der Beklagten vorab insoweit als unstichhaltig, AS 53 II - 1927 11 154 Obligationenrecht. N0 26. als sie sich auf die Höhe des Bierumsatzes pro 1925 bezieht; denn die Beklagte hat dadurch, dass sie in die Wegbedingung jeder Gewährleistung seitens des Klägers . als Verkäufers einwilligte, auf eine Gewährspflicht des- selben hinsichtlich der Rendite der Wirtschaft, einer Haupteigenschaft des Kaufgegenstandes, verzichtet. Zu- dem wäre, rein objektiv betrachtet, der Umstand, ob der Bierkonsum im Vorjahre einige Hundert Franken mehr oder weniger ausgemacht habe, kaum geeignet gewesen, die Beklagte entscheidend zu beeinflussen, zumal da nicht nur der Bierausschank in Betracht zu ziehen ist, sondern auch der Ausschank von Wein und Spirituosen und der Verkauf von Rauchwaren, die bisher zusammen einen erheblich höheren Betrag erreicht hatten als der Bierumsatz, und im übrigen der Ver- kauf nicht nur die Wirtschaft als solche umfasste, sondern die ganze Liegenschaft nebst Zubehörden. An der nämlichen Erwägung scheitert die Irrtums- einrede, soweit sie sich auf die angebliche Unkenntnis des Umstandes gründet, dass gewisse durch die Organe der Gesundheitspolizei geforderte Instandstellungsar- beiten dringlicher Natur vorzunehmen waren, sowie vollends daran, dass nach den Ausführungen in Erw. 1 b oben nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte den Vertrag in Unkenntnis der Aufforderung abge- schlossen habe, die einige Tage zuvor seitens der Ge- sundheitsbehörde von Gossau an den Kläger ergangen war. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann ferner ein Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR auch darin nicht erblickt werden, dass die Beklagte nicht gewusst habe, dass die Ausführung jener Instand- stellungsarbeiten eine « Vorausssetzung zur Patent- erteilung » bilde. Wenn auch naturgemäss beide Parteien davon ausgingen, dass die Beklagte die vom Kläger erworbene Wirtschaft werde weiterbetreiben können und die Erwirkung des hiezu erforderlichen Patentes Obligationenrecht. N° 26. 155 keine Schwierigkeiten bieten werde, so könnte von einem Irrtum über eine nach objektiver Betrachtung not- wendige Vertragsgrundlage doch wohl nur dann ge- sprochen werden, wenn die zuständige Instanz die Er- te~lung des Patents ver w e i ger t haben würde. Eme solche Massnahme hat aber die Gesundheitsbe- hörde von Gossau nicht getroffen, sondern sie hat sich in der Zuschrift vom 14. Juni 1926 an die Beklagte (welch letztere übrigens nicht um Erteilung des Patentes nach- gesucht hatte) darauf beschränkt, zu verlangen, dass die Reparaturarbeiten unverzüglich in Angriff genommen werden, ~it dem Beifügen, dass das Wirtschaftspatent erst ~rtellt werden könne, wenn sämtliche geforderten ArbeIten ausgeführt seien. Dass diese Drohung nicht allzu ernst gemeint war, geht schon daraus hervor, dass der nach Abbruch der Beziehungen zwischen den Par- teien neu aufgezogene Wirt den Betrieb der Wirtschaft schon am 11. Juli 1926 aufnehmen konnte trotzdem die in Frage stehenden Arbeiten erst im' Laufe des Monats August zur Vollendung gelangten. Im Hinblick darauf, dass die Parteien sich der Notwendigkeit und der Dringlichkeit der in Frage stehenden Arbeiten sowieso bewusst waren, und diese bei etwelcher Beschleunigung o~~enbar i.n wenigen Wochen hätten bewältigt werden konnen, hesse sich die Annahme, dass der Abschlnss des Vertrages unterblieben wäre, wenn die Parteien damals gewusst hätten, dass die Erteilung des Wirts- schaftspatentes von der vorgängigen Ausführung der I~standstellungsarbeiten abhängig gemacht werde, mit emer loyalen geschäftlichen Auffassung nicht verein- baren.

4. - Eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen Mängel der Kaufsache endlich ist schon mit Rüc~sicht .auf die Vereinbarung über Aufhebung der Ge,,:a~rspfllCht ausgeschlossen, deren Gültigkeit mangels arglIstiger Verschweignng der Mängel nicht bezweifelt werden kann. In Hinsicht auf die Abortanlagen stünde 156 ObUgationenrecht. N° 27. einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand ent- gegen, dass die Beklagte vor Abschluss des Kaufvertra~s . die Liegenschaft persönlich besichtigt hatte und überdIes durch ihren Bruder und ihre Tochter hatte in Augen- schein nehmen lassen, sodass angenommen werden müsste, sie habe allfällige Mängel zur Zeit des Kaufes gekannt. . Demnach erkennt das Bundesgencht: Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Glarus vom 10. /12. Februar 1927, die Beklagte zur Zahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Juni 1926 an den Kläger verurteilt.

27. Urteil der 1I. Zivila.bteilung vom 5. Kai lSa7

i. S. Erben Weitnauer gegen Hypothekenbank in Basel, in Liq. Erfordernisse des I n hab e r p a pie res (Art. 846 OR). A. - Am 4. Juni 1914 übersandte Notar Dr. Thalmann in Basel, welcher zusammen mit Notar Dr. Fischer die Erbschaft des Albert Weitnauer zu teilen hatte und inzwischen verwaltete, aus dem für Rechnung die- ser Erbschaft eingezogenen Bargeld den Betrag von 25,000 Fr. an die HypothBkenbank in Basel mit fol- gendem Schreiben: « Ich übermittle Ihnen beifolgend 25-,000 Fr. mit dem Ersuchen um Ausstellung von 5 4 % % Obligationen a 5000 Fr. Ihres Institutes, auf Inhaber lautend, 3 Jahre fest... Hochachtungsvoll Dr. Ernst Thalmann, Notar. » Gleichen Tages stellte ihm die Hypothekenbank in Basel folgende Empfangsbescheinigung aus : « Von Herrn Dr. Ernst Thalmann, Basel, haben wir heute die Summe von 25,000 Fr. erhalten, wogegen wir nach Rückgabe dieser Quittung folgende... zu 4 % % verzinsliche ... Obligationen unserer Bank aushändigen werden: Obligationenrecht. N° 27. 157 Auf den Inhaber: Auf den Namen lautend: 500.- tück zu Fr. 500.- 1000.- » 1000.- » )} )} 0.- 5 » » » 5000.- J) » Die dann auf vorgedruckten Formularen ausgestellten Obligationen lauten wie folgt : « Hypothekenbank in Basel. Obligation Serie 0 Nr. (5720 /4) von 5000 Fr. Die Hypothekenbank in Basel erklärt, an den Inhaber gegen diese Obligation... die Summe von 5000 Fr. schuldig zu sein und verspricht solche alljährlich auf den 1. Juni zu 4 % Prozent per Jahr zu verzinsen. (Die Wörter « an den» sind von Hand geschrieben, das Wort « Inhaber» ist aufgestem- pelt.) Basel, den 4. Juni 1914. Hypothekenbank in Basel. (Unterschriften. ) Diese Obligation ist vom 1. Juni 1917 an von beiden Teilen jeweilen ~uf sechs Monate aufkündbar. Aufkün- dungen seitens der Bank geschehen durch schriftliche Anzeige oder durch Publikation in den öffentlichen Blättern. (R ü c k sei t e) Überträge. Jeder Übertrag muss, um gültig zu sein, durch den bis- herigen Besitzer der Hypothekenbank in Basel angezeigt werden. Gegenwärtige Obligation wird hiemit übertragen an ... . . . . . . . . .. den ................... 19. .. (dreimal wiederholt). » Als im Jahre 1919 der Hypothekenbank in Basel ein Moratorium bewilligt wurde, meldete Dr. Fischer für vier Erben des Albert Weitnauer je eine der erwähnten Obligationen an mit dem Beifügen, dass sie auf Inhaber lauten. Die fünfte dieser Obligationen war inzwischen weiterverkauft worden. In der Folge schloss die Hypothekenbank in Basel einen gerichtlichen Nachlassvertrag ab, der ihrer Auf-