42_II_49

48 Obligationenrecllt. N0 6. ces risques nesont pas plus considerables que ceux inhe- rents ä la plupart des jeux auxquels des jeunes gens se livrent en plein air ou ä l'exercice de certains sports ayant un caractere d'amusements; en prenant part volontaire- ment ä des jeux de cette nature, les participants accep- tent, en connaissance de cause et tacitement, de courir -certains risques inherents ä l'exercice auquel Hs se livrent. Le caractere essentiellement fortuit des consequences des peripeties du jeu efface la caractere illegal des actes um- trant dans le cadre normal de cet exercice. (Voir dans ce -sens RO 20 p. 1015 et OSER, Komm. ad art. 44 n° 1).

4. - Le caractere licite du jeu lui-meme etant ainsi iTeconnu, il ne pourrait etre constate d'acte illicite ä la <charge du defendeur que s'il en avait enfreint les regles; tel serait le cas par exemple, s'i! s'etait servi d'une pierre d'une certaine dimension ou d'une forme dangereuse, ou s'ill'avait jetee violemment contre le recourant. Mais cela ne resulte point des constatations de fait de l'instance can- tonale; celle-ci a admis en effet que Baud s'etait con- forme aux regles du jeu en « jetant »), comme beaucoup de ses camarades, ä Meylan une pierre pour le « taqui- ner » et cette constatation lie le Tribunal federal. Elle ne renferme, il est vrai, aucune indication precise sur les dimensions de la pierre utilisee par le defendeur, ni sur sa forme, ni enfin sur la force avec laquelle elle aurait ete projetee, mais ce sont lä de~ circonstances concretes dont le demandeur eut du faire la preuve, et si ces differents points n'ont pu etre precises, en raison sans doute du temps ecoule entre l'accident et l'audition des ternoins, -c'est ä Henri Meylan seul comme demandeur qu'incombe 1a responsabilite de ce retard.

5. - La decision prise par l'instance cantonale doit donc,etre confirmee. Elle n'est au surplus contraire ni ä la juris- prudence du Tribunal federal (voir cons. 3 in fine) ni ä celle des tribunaux etrangers, que le demandeur a invo- quee ätort (Reichsgericht vol. 51 p. 30 et SEUFFERT'S Archiv 1908 n° 114); le simple usage d'une pierre cons- Obligationenreeht. N° 7 49 tate ä la charge de l'intime Baud ne saurait en effet etre assimile aux actes retenus dans ces deux dernieres especes i'la charge des defendeurs, qui s'etaient servis.l'un d'un manche de räte au manie ä l'aveuglette ä travers un rideau de feuillage, et l'autre d'une arbalete. Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le recours estecarte et le jugement rendu par la Cour civile vaudoise les 6/30 novembre 1915 est confirme tant sur le fond que sur les depens.

7. Urteil der I. ZivilabteUung vom 99. Januar 1916

i. S. Genossenschaft "Kubertus", Klägerin und Widerbeklagte, gegen St1'ub·Eobe1t und Strub-Le'llenberger, Beklagte und Widerkläger. Rechtsanwendung. ZGB Art. 5 u. 7, SchlT 51. Ab- grenzung des eidgenössischen Rechts gegenüber dem kanto- nalen. Vorbehalte zu Gunsten des kantonalen Rechts. An- wendung der allgemeinen Bestimmungen des OR als subsidiäres kantonales Recht. Aufgabe der bisherigen Praxis. (Erw. 2.) - Verrechnung. Verzicht darauf durch Bar- zahlungsversprechen ? OR Art. 126, alt 139 Abs. 2. (Erw. 3.) A. - Durch Urteil vom 9. Oktober 1915 hat das Ober- gericht des Kantons Aargau erkannt : Des bezirksgerichtliche Urteil ist bestätigt. (Das Bezirksgericht Zofingen hatte durch Urteil vom

24. Oktober 1914 die Hauptklage abgewiesen und die Widerbeklagte zur Zahlung von 4000 Fr. an den Wider· kläger Strub verurteilt.) B. - Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klä- gerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. mit dem AS 42 IJ - 1916

50 ObUpt1onenrec:ht. N° 7. Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange und auf Abweisung der Widerklage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Oskar Strub, Kaufmann in Zofingen, liess in den. Jahren 1912 und 1913 an der Stampfenbachstrasse in. Zürich 6 ein Haus erstellen, wobei Malermeister Busti Arbeiten für 31,500 Fr. ausführte. Hievon wurden ihm 18,000 Fr. in bar und 5400 Fr. in Aktien des Sägewerks Küblis bezahlt; die Lohnrestanz betrug also 8100 Fr. In der Folge wollte die Klägerin, Genossenschaft ({ Hu- bertus ~, ein Haus an dasjenige des Strub anbauen und sich von ihm das Recht hierzu erkaufen. Die Bedingun- gen, unter denen Strub sich mit diesem Vorhaben ein- verstanden erklärte, ergeben sich aus folgender Zuschrift~ die er am 20. Oktober 1913 an die Architekten der Klä- gerin richtete : « Ich bestätige Ihnen die Preisangabe der % Brand- » mauer von Haus N° 61 Stampfenbachstrasse mit ({ 4000 Fr. (viertausend) gegen Kassa. » Die Klägerin bezahlte aber diesen Betrag nicht; am

31. Oktober 1913 liess sie sich von Busti 4100 Fr. seiner Forderung an Strub für unbezahlte Malerarbeiten ab- treten und erklärte, diese Gegenforderung mit ihrer Schuld von 4000 Fr. an Strub verrechnen zu wollen. Letzterer hatte nämlich seinen Gläubigern schon im Juli 1913 einen freiwiUigen Nachlassvertrag auf Grund einer Dividende von 50% vorgeschlagen; Busti hatte- dem Entwurf mit Bezug auf seine Forderung von 8100 Fr~. zugestimmt; der Vertrag kam aber nicht zu stande. Am

22. November 1913 gewährte jedoch das Bezirksgericht Zofingen dem Strub eine zweimonatliche Nachlassstun- dung und bestätigte nachher den inzwischen zu 30%. abgeschlossenen Nachlassvertrag. Strub widersetzte sich nun der von der Klägerin gel- tend gemachten Verrechnung und stellte beim Audienz- ObJipüoDenreeht N° 7. 51 richter des Bezirksgerichts Zürich das Begehren. es· sei der Klägerin zu verbieten, ihre iNeubaute an die Br~nd­ mauer anzulehnen, da sie sich in dieselbe noch mcht eingekauft habe. Zur Abwendung des Bauverbotes ~ffe­ rierte dann die Klägerin, den Betrag von 4200 Fr. gencht- lich zu deponieren; Strub zog darauf sein Begehren zurück. Durch Verfügung vom 25. März 1914 - die auf Rekurs seitens der Klägerin vom Obergericht bestätigt wurde - nahm der Audienzrichter von der Deposition von 4200 Fr. durch die Klägerin Vormerk und setzte ihr eine Frist von 10 Tagen an, um Klage auf Herausgabe des Depositums einzuleiten, mit der Androhung, dass es sonst dem Strub herausgegeben würde. Die Genossen- schaft ({ Hubertus ~ hat sodann die vorliegende Klage angehoben, mit den Begehren, es sei zu erkennen, das" dem Strub Ansprüche an dem von ihm geleisteten Dep~­ situm von 4200 Fr. nicht zustehen und dass es an SIe auszufolgen sei, bezw. es sei das geltend gemachte .Kom- pensationsrecht für den Wert der Abtretung Bustis von 4100 Fr. mit der Forderung des Beklagten für Benützung der Brandmauer richterlich zu 'schützen. Strub hat Ab· weisung der Klage und widerklageweise Zahlung von 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit 20. Oktober 1913 gefordert, bezw. verlangt, es sei das Depot der Wid~rbeklagten von 4200 Fr. ihm als verfallen zu erklären. DIe kantona- len Instanzen haben die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage geschützt. Inzwischen war Strub in Kon- kurs gefallen und die Widerklageforderung von der Masse an die beiden Berufungsbeklagten abgetreten worden.

2. - Es frägt sich in erster Linie, ob die ~ora,?sset- zungen der Berufung erfüllt seien. Die ZuständigkeIt des Bundesgerichts kann nur zweifelhaft sein mit Bezug auf das anzuwendende Recht. Die Klägerin anerkennt, den Beklagten für Mitbenutzung der Brandmauer 4?00 .Fr. schuldig geworden zu sein. Streitig. ist aber, ob s~e diese . auf Abkommen beruhende Schuld mIt der von Bustl erwor-

52 Obligationenrecht. N0 7. benen Forderung an Strub verrechnen könne. oder ob sie zur Bezahlung der 4000 Fr. in bar verpflichtet sei. Es handelt sich demnach tim Erfüllung einer auf Vertrag beruhenden Verbindlichkeit, also um ein d emaIl - gern ein e n Ver t rag s r e c h tunterliegendes obli- gationenrechtliches Verhältnis. Allein es erhebt sich die Frage, ob die allgemeinen Bestimmungen des Obligationen- rechts hier als B und e s- oder als subsidiäres k a n t 0 - n ale s Recht zur Anwendung zu kommen haben. Denn die Forderung, um deren Verrechenbarkeit es sich han- delt, gehört dem -Baurecht, also einer sachenrechtlichen Materie an, deren Regelung Art. 686 ZGB, insbesondere Abs. 2, den Kantonen überlässt. Nun war es unter der Herrschaft des alten Rechtes feststehende Praxis des Bundesgerichts, dass bei den an sich vom kantonalen Recht beherrschten zivilrechtlichen Verhältnissen, na- mentlich den Grundstückkäufen, nicht nur die Ent- stehung der Forderung als solcher, sondern auch die damit zusammenhängenden Fragen ihrer Anfechtbar- keit, Erfüllung, Aufhebung usw. nach kantonalem Recht beurteilt wnrden; wenn dabei die allgemeinen Be:.. stimmungen des Obligationenrechts herangezogen und angewendet wnrden, so geschah es lediglich in der Mei- nung, dass sie als subsidiäres kantonales und nicht als eidgenössisches Recht anwendbar seien. (Vergl. SOLDAN, Le code des obligations et le droit cantonal, S. 145 und 186, und die daselbst zitierten Entscheidungen, sowie WEISS, Berufung, S. 18.) An dieser Rechtsprechung kann indessen, nachdem inzwischen das einheitliche schweizerische Zivilgesetz:" buch in Kraft getreten ist, nicht festgehalten werden. Das Zivilgesetzbuch steHt, wie EGGER (Zum sachlichen Gel- tungsbereich des ZGB, S. 176) zutreffend ausführt, dem kantonalen Recht gegenüber den Grundsatz der Ge- samtkodifikation anf, m. a. W. : es will kraft der dem Bundesgesetzgeber durch den revidierten Art. 64 der Bundesverfassung erteilten Befugnis nnd im Gegensatz Obligationenrecht. N0 7. 53 zur früheren, bloss stückweisen Schaffung von Bundes- zivilrecht grundsätzlich das g a n z e . Privatrecht ver- einheitlichen. Mit dem Inkrafttreten des Zivilgesetz- buches sind die zivilrechtlichen Bestimmungen der Kan- tone aufgehoben, soweit nicht bundesrechtlich etwas anderes vorgesehen ist (Art. 51 SchI T). Nur in diesem Rahmen, soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes ausdrücklich vorbehält, sind die Kantone nach Art. 5 ZGB befugt, zivilrechtliche Bestimmungen auf- zustellen. Die Vermutung spricht also für die Einheit. Daraus folgt, dass die Vorbehalte, die das Zivilgesetzbuch noch - zwecks Anpassung an die örtlichen Bedürfnisse oder aus anderen Gründen - zu Gunsten des kantonalen Rechtes aufzustellen als geboten erachtete, nicht aus- dehnend ausgelegt werden dürfen. Insbesondere recht- fertigt sich nach dem Gesagten die Aufrechthaltung der oben umschriebenen früheren Praxis nicht, wie denn auch Art. 7 ZGB nunmehr ausdrücklich die allgemeinen Be- stimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge als auf andere, als die im Obligationenrecht geregelten, zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar erklärt. Andererseits bestimmt das zürcheriche Einführungsgesetz zum ZGB selber in §§ 275 und 276, dass das bisherige kantonale Privatrecht aufgehoben sei, es sei denn, dass sich aus dem Zivilgesetz- buch oder dem Einführungsgesetz sein Fortbestand ergebe, und dass für·· diejenigen zivil rechtlichen Verhältnisse, deren Ordnung dem kantonalen Rechte überlassen sei, das schweizerische Zivilgesetzbuch als ergänzendes Recht gelte. Für allgemeine obligationenrechtliche Fragen, wie die hier streitige, kommt danach der allgemeine Teil des Obligationenrechts als B und e s r e c h t zur Anwen- dung. .

3. - In der Sache selber ist davon auszugehen, dass dIe Klägerin sich mit dem von Strub in seinem Brief vom

20. Oktober 1913 angegebenen Preise für den Einkauf in die Brandmauer - 4000 Fr. gegen Kassa - einver

. - 54 ObUgaUonenrec:ht. N° 7. standen erklärt hat. Denn sie hat in der Klage selber erklärt, dass die Einkaufssumme «durch Vereinbarung zwischen den Parteien auf 4000 Fr. bestimmt» worden sei. Die Klausel « gegen Kassa I) wird im kaufmännischen Verkehr allgemein dahin aufgefasst, dass darunter so- fortige Barzahlung ohne Abzug verstanden wird; die Parteien hatten denn auch hier offensichtlich Zahlung in bar oder eventuell in einem Barschaftssurrogate, das in die Kasse des Strub fliessen sollte, im Auge. Es frägt sich aber, ob die Klägerin dadurch zum voraus und rechtsgültig auf in dir e k t e Zahlung, insbesondere auf Ver r e c h nun g mit ein erG e gen f 0 r d e- run g, verzichtet habe. Art. 126 OR bestimmt, dass der Schuldner auf die Verrechnung zum voraus Verzicht leisten könne; dagege~ ist der im alten Text (Art. 139 Abs. 2) enthaltene Zusatz, dass ein Verzicht angenommen werde, wenn der Schuldner, obschon er wisse, dass er eine Gegenforderung habe, Barzahlung verspreche, nicht in das neue Gesetz übergegangen. Allein es wäre verfehlt, mit FICK (Komm. Anm. 2 zu Art. 126) daraus zu folgern, dass jene Auslegungsregel fallen gelassen worden sei. Aus der Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905 zum rev. OR (S. 19) ergibt sich vielmehr, dass die Streichung nur deshalb erfolgte, weil es _richtiger in das Ermessen des R ich te r s gestellt werde, zu beurteilen, wann das Versprechen der Barzahlung als Verzicht auf die Ver- rechnungseinrede ausgelegt' werden dürfe. (V erg!. hiezu auch OSER, Komm. Anm. 2b zu Art. 126.) So haben denn auch unter der Herrschaft des gemeinen Rechtes wie des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches, trotz Mangels einer gesetzlichen Vermutung des Verzichtes im Sinne von aOR 139, Doktrin und Praxis übereinstimmend den Standpunkt eingenommen, dass ein Verzicht auf Geltendmachung der Verrechnung sich je nach den Umständen aus einem Barzahlungsversprechen ergeben könne, und dass er insbesondere dann angenommen werden müsse, wenn dem Gläubiger an der Tilgung ObUgationenreeht. N0 7. 55 seiner Forderung durch Aufrechnung nach der Sachlage nichts gelegen sein könne. (Vergl. SCHOLLMEYER, Schuld- verhältnisse, Anm. 3 zu § 391 BGB, STAUDINGER, Komm.

z. BGB Anm. II zu § 387, SEUFFERTS ~Archiv Bd. 9 N° 146, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 3S. 93 f.) Im vorliegenden Falle ist nun mit den kantonalen Instanzen anzunehmen, dass die Parteien durch die Vereinbarung der Zahlung der 4000 Fr. «gegen Kassa » die indirekte Zahlung, insbesondere die Kompensation mit einer Gegenforderung des Schuldners, ausschliessen wollten. Dem Gläubiger Strub musste angesichts seiner misslichen finanziellen Lage offenbar daran gelegen sein, die Einkaufssumme von 4000 Fr. in bar oder doch in einem Surrogate der Barzahlung zu erhalten, um seine Gläubiger wenigstens teilweise befriedigen zu können. Als er der Klägerin die Bedingungen für das Anbauen an die Brandmauer seiner Liegenschaft bekannt gab, waren nämlich die Unterhandlungen über den Abschluss eines freiwilligen Nachlassvertrages bereits in vollem Gange, was auch der Klägerin erkennbar war; denn wenige Tage nach Erhalt der Zuschrift Strubs vom 20. Oktober 1913, welche die Preisangabe enthielt, hatte Malermeister Busti mit dem Präsidenten der Genossen- schaft « Hubertus », Witschi, eine Unterredung, wobei nach der Zeugenaussage Witschis vom Nachlassvertrage die Rede war und vereinbart wurde, dass Busti einen Teil seiner Forderung an Strub der Genossenschaft « Hubertus » abtreten werde.

4. - War demnach die Verrechnung schon kraft des Parteiwillens ausgeschlossen, so brauchen die übrigen Einwände der Beklagten gegen ihre Zulässigkeit nicht untersucht zu werden. Die Klage erweist sich als gänzlich unbegründet, während die. Widerklage dahin gutzu- heissen ist, dass die Klägerin und Widerbeklagte zur Zahlung von 4000 Fr. nebst 5% Zins seit 20. Oktober 1913 an die Beklagten und Widerkläger verurteilt wird.

56 Obligationenrecht N° 8. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt.

8. Urteil der 11. Zivilabteilung vom S. Mä.rz 1916 i. S. Sohoch und Ba.umann, Klägerinnen, gegen Gebriider Stilli, Beklagte'. Angebliche Schenkungen, Schenkungs versprechen und ~ Erfül- lung einer sittlichen Pflicht I). A. - Am 13. Oktober 1913 starb in Turgi der Kauf- mann Jakob Still i. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine beiden Brüder Kaspar Stilli und Samuel Stilli, die heutigen Beklagten, sowie die bei den Töchter eines ver- storbenen Bruders : die heutigen Klägerinnen. In einem. zehn Tage vor seinem Tod errichteten Testament hatte StiHi, neben kleinern Legaten' zu Gu'nsten wohltätiger Zwecke, der Klägerin N° 1 12~OOO Fr. der Klägerin N° 2 5000 Fr. vermacht und im übrigen die gesetzliche Erb- folge bestätigt. . Ausser den bei den erwähnten Vermächtnissen und vor Verteilung des übrigen, etwa 60,000 Fr. betragenden Vermögens beanspruchen nun die beiden Klägerinnen auf Grund zweier angeblicher Schenkungen noch folgende Aktiven: a} die Klägerin N° 1 ein Sechstel eines Guthabens des Erblassers von 30,000 Fr. bei der Firma W. Straub- Egloff & Cie in Turgi;

b) die Klägerin N° 2 zehn, auf den Namen des Erblas- sers lautende Anteilscheine der Gewerbekasse Baden im Nominalwert von je 500 Fr., mit einem dem Nominal- Obligatlonenreeht. N0 8. wert ungefähr entsprechenden effektiven Wert. Diese Anteilscheine waren seiner Zeit vom Erblasser als Kau- tion für eventuelle Verpflichtungen des Ehemanns der Klägerin bei einer Bank deponiert und erst nach dem Tode des Erblassers von der KautionshMtung befreit worden. Zur Begründung dieser, von den Beklagten bestrittenen Ansprüche machen die Klägerinnen geltend : a} Die Klägerin N° 1 behauptet, der Erblasser habe ihr mündlich versprochen, ihr noch zu seinen Lebzeiten 5000 Fr. als Erkenntlichkeit für die ihm von ihr geleis-- teten treuen Dienste zukommen zu lassen. Sie habe ihm und auch Drittpersonen ihre Freude hierüber bekundet, jedoch nach der Art der beabsichtigten Ausführung des Versprechens nicht nachgeforscht. Nach dem Tode des Erblassers habe sich herausgestellt, dass dieser der Firma Straub-Egloff & Cie mündlich den Auftrag gegeben hatte, von seinem Guthaben bei ihr einen Betrag von 5000 Fr. auf einen der Klägerin zu eröffnenden Konto umzuschrei- ben, was geschehen sei. Es steht fest, dass diese Darstel- lung, soweit sie sich auf die der Firma Straub-Egloff & Oe erteilte Weisung und deren Ausführung bezieht, richtig ist; ebenso aber auch, dass die Klägerin bis zum Tode des Stilli weder von diesem selbst noch von der genannten Firma eine bezügliche Mitteilung erhalten hatte.

h) die Klägerin N0 2 beruft sich auf ein am 7. Februar 1913 vom Erblasser an ihren Ehemann gerichtetes Schrei- ben, welches folgende Stelle enthielt : « Die 10 Anteilscheine der Gewerbekasse Baden kannst » du bei Wegnahme der Kantonalbank mir zur freien » Uebergabe an Lina zur Unterschrift geben. » Die Klägerin macht geltend, dass die Absicht des Stilli, ihr die zehn Anteilscheine z.u übergeben und auf ihren Namen umzuschreiben, einzig des hai b nicht mehr ausgeführt worden sei, weil die Titel erst nach dem Tode des Erblassers frei geworden seien. Dass Stilli der Bank, bei welcher die Anteilscheine deponiert waren, eine auf