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136 Sachenrecht. N° 22. pas de motif de ne pas appliquer,au droit vise par l'art. 17 al. 3 les principes generaux du droit transitoire du 00 et de ne pas soumettre a la loi nouvelle les actes juridiques aecomplis squs son empire, dans toute Ja mesure Olt les particularites de ces droits n'imposent pas une autre solution. Oette fa90n de proceder est d'ailleurs conforme

a. la jurisprudence du Tribunal federal dans l'arretpublie au RO 42 II 51 ss.

3. - La vente aux encheres du 29 novembre est donc soumise aux regles du droit federa!. Aux termes de l'art. 229 al. 2 CO, lorsqu'il s'agit d'encheres volontaires et publiques, Olt toutes les offres sont admises, le contrat est conclu par l'adjudication que le vendeur fait de la chose. En l'espooe, Crettenand invoque, a l'appui de ses conclusions, l'adjudication des immeubles qui lui a et6 faite pour le prix de 7100 fr. Toutefois, a supposer que cette adjudication satisfasse aux exigences de l'art. 229 al. 200 et que le contratde vente conclu entre les heri- tiers deJean-Fran9Qis Vouillamoz d'une part etOrettenand d'autre part soit parfait, l'action dirigee contre dame Angeline Monnet doit neanmoins etre ecartee. Sans doute, selon l'art. 665 CO, un titre d'acquisition confere a son Mneficiaire un droit personnel contre le proprietaire tendant a obtenir l'inscription au registre foneier ; en eas de refus du proprietaire, le Mneficiaire du titre a alors le droit de demander au juge l'attribution de la propriete. Mais cette regle suppose evidemment que le titre d'acquisition est invoque contre le proprietaire lui- meme (et non contre un tiers qui n'est pas proprietaire) ; autrement dit, il faut que le proprietaire soit en meme temps l'alienateur de l'immeuble (cf. lIAAB, N. 28-29 ad art. 656). Mais si l'alienateur a entre temps dispose a. nouveau de l'immeuble, par exemple en le vendant une seconde fois au mepris d'un premier eontrat de vente -le 'second acte de disposition conservant en effet toute Ba validite -, i! ne reste plus au 'premier acheteur qu'a intenter contre l'alienateur (qui n'est plus proprietaire) Obligationenrecht~ N° 23, 137 une action en dommages-in:t6rets pour inex6cution du contrat de vente. En l'occurrence, cette action devrait donc etre dirigee contre les heritiers de Jean-Fran9Qis Vouillamoz. Contre le second acquereur et proprietaire actuel (en l'espece l'intimee Angeline Monnet), avec lequel il n'a aucun rapport de droit, le premier acheteur ne possede aucun moyen d'agir, cet acquereur mt-i! meme de mauvaise foi; demeure reserve le cas on des droits d'emption, de preemption ou de remere oudes restrietions du droit d'aliener ont ete annotes au registre foneier (art. 959, 960 eh. 1 et al. 2 CO), hypothese qui n'est'pas realisee en I'oecurrence. Par ces motifs, le Tribunal fbUral prononce: Le recours est rejete et le jugement attaque confirme. V. OBLIGATIONENREOHT DROIT DES OBLIGATIONS

23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 29. März 1949 i. S. Seoop Industries S. A. gegen M. & L. Waldispfthl. Grundsätzliches zur Anwendung von Art. 690R (TeiUeistungen). Questions de principe relatives a. l'applicatio~ de l'art. 69 CO (prestations partielles). Questioni di principio concernenti l'applicaziooe dell'art. 69 CO (pagamento parziaIe). A. - Mit Schreiben vom 14. August 1946 offerierte die beklagte Kollektivgesellschaft Waldispühl der Klägerin, Scoop Industries S.A. in Johannesburg (Südafrika), ver- schiedene Spielwaren, lieferbar zwei Wochen nach Erhalt des Auftrages gegen unwiderrufliches Akkreditiv bei einer Schweizerbank. Am 28. August 1946 bestellte die Klägerin 138 ObIiga.tionenreoht. N0 23. telegrafisch 200 Universal Spielzeugmotoren, 50 Trans- former, 50 Resal-Lokomotiven, 200 Wagen, 3000 Schienen, wobei sie Paketpostversand nicht später als am 15. Sep- tember aus~dang. In einem Schreiben vom 30. August 1946 bestätigte die Klägerin dieses Telegramm, ersuchte um Verpackung der Eisenbahnzüge in Sortimenten und erklärte dazu : .« Ungeachtet der hohen Kosten des Paketversandes dieser Ein- helt.en an :uns ~t~n wir für. notwendig zu sagen, dass wir diese Art!kel llllt ~uckslCht auf ihren hohen Verkaufspreis vor der Weihnac.htssalSon erhalten müssen, und wenn es aus irgend einem Grund eme Verzögerung gibt und Sie sie nicht auf dieses Datum ~r :r'aket~ost ~pedieren können, so kabeln Sie uns bitte "QIlver- zughch.. WIr drmgen darauf herauszustreichen, dass eine teilweise Verschiffung und unvollständige Sortimente für uns für den Weih- nachtshandel unnütz sein würden. » Am 10. September 1946 erkundigte sich die Klägerin telegrafisch nach den Portoauslagen und nach dem frü- hesten Versanddatum. In ihrem Antworttelegramm vom

12. September teilte die Beklagte u. a. mit, sie könue bis zum 21. September 20 Lokomotiven, 20 Transformer, 80 Wagen, 1200 Schienen und 200 Spielzeugmotoren lie- fern, den Rest am 30. September. Ebenfalls unterm 12. Sep- tember 1946 gab die Schweizerische Bankgesellschaft Luzern der Beklagten Kenntnis von der Eröffnung eines bis 15. September 1946 befristeten unwiderruflichen Kre- dites. Am 14. September verlangte die Beklagte die Ver- längerung dieses Kredites bis 30. September 1946. Am

20. September sodanu schrieb die Beklagte an die Klä- gerin: «Wir vc:rdanken Ihren geschätzten Auftrag vom 30. August und Ihre diversen Telegr~mme. Wir sind in der Lage, den Versand des ganzen Auftrages nachste Woche vorzunehmen. Wir hoffen dass Sie den Kredit bis Ende September erstreckt haben. Wi; beda"';lem, dass wir TImen die Ware nicht so verpacken können dass Je.?es Paket eine ganze Einheit darstellt, da das Maximum f~ Poststucke 5 kg beträgt. » . Am 22. September wiederholte die Beklagte auch noch telegrafisch den Wunsch um Erstreckung des Kredites und bemerkte: « Waren werden danu unverzüglich versandt. » ObIigBtionenreoht. N° 23. 139 Am 23. September bestätigte die Klägerin die Verlän- gerung des Kredites, wobei sie erneut die unverzügliche Ausführung der Lieferung erbat. Die Beklagte spedierte die Spielwaren am 30. September 1946, ausgenommen 1800 Schienen (1200 statt 3000, was

- zur Ausrüstung von 20 Sortimenten ausreichte). In den Ausfuhrdokumenten gab sie jedoch den Versand von 3000 Schienen an, weshalb ihr von der Bank auch der ganze kreditierte Betrag ausbezahlt wurde. Erst am 11. Novem- ber 1946 unterrichtete die Beklagte die Klägerin über die- sen Sachverhalt. Zu ihrer Rechtfertigung erwähnte sie, die Schienen seien ihr versprochen, aber bis zum 30. September nicht vollständig geliefert worden ; um die Frist nicht zu verpassen habe sie das Vorrätige gesandt; doch sei es nicht mehr möglich gewesen, die Dokumente zu ändern ; sie werde die ausstehenden 1800 Schienenstücke, für die sie bereits bezahlt sei, nachbringen. Auf diese Eröffnung hin telegrafierte die Klägerin am 4. Dezember 1946, die Be- dingungen laut Brief vom 30. August seien nicht erfüllt, weshalb sie die Annahme der unvollständigen Lieferung verweigere und die Waren der Beklagten zur Verfügung stelle. B. - Im September 1947 belangte die Klägerin die Beklagte auf Bezahlung von Schadenersatz wegen Nicht- erfüllung des Vertrages. Das Obergericht des Kantons Luzern schützte zweit- instanzlieh die Klage teilweise, indem es die Beklagte ver- pflichtete, 30 Lokomotiven, 30 Transformer, 120 Wagen (d.h. was über die vollständigen 20 Sortimente hinausging) zurückzunehmen und den Gegenwert zu erstatten; ferner der Klägerin 40 % der Auslagen für Lagergebühren, Löschgelder und Zölle sowie 20 % des Warenpreises für entgangenen Gewinn zu ersetzen, je nebst 5 % Zins seit

19. März 1947 und unter Feststellung des Nachforderungs- rechtes der Klägerin für künftige Lagerspesen. O. - Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt vollumfangliehe Gutheissung ihres Be- 140 Obligationenrecht. N° 23. gehrens. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf AbweiSung der Klage. A U8 den Erwägungen :

4. -Zu prüfen ist, ob die Klägerin zur Entgegennahme der Teillieferung, sei es schlechthin, sei es, soweit sie damit vollständige Sortimente ausrüsten konnte, verpflichtet war oder nicht.

a) Nach Art. 69 OR braucht der Gläubiger eine Teil.;; zahlung nicht anzunehmen, wenn die gesamte Schuld fest- steht und fällig ist. Dieser Grundsatz gilt, weil er dem Wesen der Obligation entspricht, nicht bloss für Geldlei.;; stungen, sondern für Leistungen jeder Art. Er stellt keine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar. Vielmehr kennen ihn die Rechte aller Nachbarländer (vgl. Cofr. Art. 1244, DBGB § 266, ABGB § 1415, Ccital. 1942 Art. U81). Jedoch ist die Regel des Art. 69 OR nachgiebiges Recht. Also kommt es vorliegend darauf an, ob Abwei- chendes vereinbart wurde oder aus anderem Grunde massgeblich ist.

b) Die Beklagte behauptet, es sei die Zulässigkeit von Teillieferungen abgemacht worden. Indessen ist das nicht ausdrücklich und ebensowenig stillschweigend geschehen. In ihrer Offerte hatte die Beklagte keine Teillieferungen vorbehalten. Anderseits konnte die Klägerin angesichts der kurzen Lieferfrist im vorneherein die Gesamterledigung ihres Auftrages voraussetzen und sie hat eine solche zudem mit Brief vom 30. August 1946 noch eigens ausbedungen. Das Schreiben der Bankgesellschaft vom 12. September 1946 betreffend die Eröffnung des Akkreditivs, das die Beklagte heranziehen will, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Zwar enthält es den Vermerk, Teillieferungen seien gestattet. Es wurde aber im Auftrage nicht der Klägerin, sondern der Londoner Niederlassung einer süd- afrikanischen Bank an die Beklagte gerichtet und kann darum nicht als Ausdruck einer Vereinbarung zwischen den Parteien gelten. Fragen ~esse sich, ob nicht der Stand- ObligationeIl1'eCht. N° 23. 141 punkt der Beklagten in ihrem Telegramm vom 12. Sep- tember 1946 an die Klägerin eine Stütze finde. Hier war in der Tat die Rede von zwei Teillieferungen, immerhin in der Meinung, dass beide bis spätestens am 30. September 1946 abgewickelt sein sollten. Rechtlich aber lag darin nicht mehr als ein Antrag der Beklagten. Die Klägerin hat ihn nie angenommen. Dagegen ist die Beklagte selber auf ihren Vorschlag zurückgekommen, indem sie am 20. Sep- tember 1946 bei Beantwortung der Bestellungsbestätigung vom 30. August die ganze Lieferung für die kommende Woche versprach und am 22. September telegrafisch wie- derholte, die Ware werde nach Erstreckung des Kredites unverzüglich spediert. Auch hat sie Ende September für den ganzen Auftrag Rechnung gestellt und sich bezahlt gemacht. Die Klägerin ihrerseits verlangte am 23. Sep- tember, bei Bestätigung der Kreditverlängerung, neuer- dings die sofortige Ausführung der Bestellung. Auf die Mitteilungen der Beklagten vom 20. und 22. September hin durfte sie füglich erwarten, entsprechend bedient zu wer- den. Als sie schliesslich über den unvollständigen Versand orientiert wurde, protestierte sie unverzüglich und ver- weigerte die Annahme der Ware. Aus alledem erhellt, dass die Klägerin weder in ihren Äusserungen noch durch kon- kludentes Handeln jemals ihr Einverständnis mit Teil- lieferungen bekundet hat.

c) Trotzdem werden Teillieferungen von der Vorinstanz deswegen als angängig bezeichnet, weil die Klägerin in ihrer telegrafischen Bestellung vom 28. August 1946 nicht erklärt habe, die Spielsachen seien ihr gesamthaft zu liefern. Die Vorinstanz scheint Teilleistungen grundsätz- lich und stets für erlaubt zu halten, wo sie nicht ausge- schlossen wurden. Einer besonderen Abrede bedürfte es also nach ihrer Auffassung überhaupt nicht. Das widerspricht aber offen dem Art. 69 OR. Dort wird keine Vermutung für die Zulässigkeit von Teillieferungen aufgestellt, sondern die gegenteilige Regel. Und diese gilt so lange, als die Parteien nicht ausdrücklich oder durch 142 Obligationenrecht. N0 23. schlüssiges Verhalten Teilleistungen gestatten. Ausserdem träfe die fälschlicherweise in den Art. 69 OR hineingelegte Vermutung, selbst wenn sie bestände, gar nicht zu. Das Obergericht. übersieht, dass vorliegend Teillieferungen aus- geschlossen wurden. Ob das schon aus dem Telegramm der Klägerin vom 28. August 1946 gefolgert werden muss (im Hinblick auf den 15. September 1946 als spätestem Ver- sandtermin), mag unerörtert bleiben. Jedenfalls lässt darüber das Schreiben der Klägerin vom 30. August 1946 keinen Zweifel. Dieses muss, entgegen der Ansicht der Vor- instanz, berücksichtigt werden, da es kaufmännischer "Übung entspricht und da die Präzisierungen des vorange- gangenen Telegramms sich im üblichen Rahmen halten. Beachtlich ist es auch, weil die Beklagte in ihrem Brief vom 20. September 1946 ausgerechnet darauf Bezug ge- nommen und zugesichert hat, sie werde die ganze Bestel- lung in der nächsten Woche spedieren. Schliesslich hätte die Vorinstanz jenes Schreiben der Klägerin deswegen nicht übergehen dürfen, weil sie es in anderer Beziehung doch als bestimmend für den ParteiwiIIen würdigt, inso- fern näm1ich, als sie daraus ableitet, es sei nur die Lie- ferung vollständiger Sortimente in Betracht gekommen.

d) Im weiteren bekennt sich die Vorinstanz, unter Hin- weis auf verschiedene schweizerische Autoren und ein Urteil des Berner Appellationshofes, zur Auffassung, dass der Gläubiger, der auf Gesamtlieferung beharre, obwohl er keine stichhaltigen Gründe für die Ablehnung der Teil- lieferung habe, gegen Treu und Glauben handle. Allein nach Art. 69 OR gilt das Prinzip, dass der Schuld- ner ohne Zustimmung des Gläubigers zu Teilleistungen nicht berechtigt ist. Das bedeutet, dass der Schuldner auch bei Teilbarkeit der Leistung diese gesamthaft in einem Mal zu erbringen hat und nur damit seiner Erfül- lungspflicht genügt. Hievon gibt es einzelne positiv- rechtliche Ausnahmen, so im Wechsel- und Checkrecht im Zwangsvollstreckungsrecht, im Erbrecht. Eine Abwei~ chung kann ferner die Natur der Sache bedingen, etwa Obligationenreeht. N° 23. 143 wenn eine Leistung ihres ausserordentlichen Umfanges wegen aufgeteilt werden muss. Endlich gebieten mitunter Treu und Glauben die Annahme einer Teilleistung, bei- spielsweise wenn diese lediglich eine minime und für den Gläubiger unerhebliche Differenz zur Gesamtleistung auf- weist. Das und nichts anderes dÜrften auch die Kommen- tare zu Art. 69 OR und zu analogen ausländischen Vor- schriften meinen, wo sie von Treu und Glauben und vom fehlenden Interesse des Gläubigers an der vollen Lieferung sprechen. Der bei OSER N. 3 lit. e zitierte Entscheid des Berner Appellationshofes (ZBJV 42 S. 41) scheint aller- dings weiter zu gehen. Möglicherweise betrifft er einen besonders gelagerten Sachverhalt, was mangels Angabe eines Tatbestandes nicht ersichtlich ist. In ihrer generellen Formulierung aber ist die publizierte Urteilserwägung ab- zulehnen. Sie besagt, dass der Besteller nur dann wegen der . Nichtlieferung eines Teils der gekauften Sachen vom gan- zen Kaufvertrag zurücktreten könne, wenn er ein wesent- liches Interesse an der gänzlichen Erfüllung besitze. Diese These ist unhaltbar und rechtlich wie praktisch gleich bedenklich. Wäre noch das Interesse des Gläubigers aus- schlaggebend, so müsste es zumindest präsumiert werden. Es läge übrigens bei Fixgeschäften und überhaupt bei jeglichem Kauf zum Zwecke des Wiederverkaufs auf der Hand. Daher hätte der Schuldner, der für sich das Recht zu Teillieferungen beansprucht, die Voraussetzung dafür,

d. h. das Fehlen eines Interesses beim Gläubiger darzutun, welchen Nachweis die Beklagte nicht erbracht hat. Und selbst bei derartiger Beschränkung wäre die Theorie zu verwerfen in allen Fällen, da eine Teilleistung verspätet oder überhaupt nicht erfolgt. Sie würde näm1ich dem Schuldner erlauben, sich über Erfüllungstermine hinweg- zusetzen und praktisch nach Belieben den Vertrag zu halten oder nicht zu halten, was offenkundig gegen die Grundlagen des Vertragsrechtes verstiesse. Schon diese Konsequenzen zeigen, dass der Ausgangs- punkt der von der Vorinstanz vertretenen Ansicht falsch 144 Obligationenrecht. N0 24. ist. Neben den wenigen positivrechtlichen Sonderbestim.- mungen gibt es nur die zwei genannten Ausnahmen von dem in Art. 69 OR niedergelegten Grundsatz. Weder die eine noch 9ie andere ist hier verwirklicht. Um der Kauf- sache an sich oder ihres Umfanges willen drängte sich eine Teilung der Lieferung keineswegs auf. Und ebensowenig handelt es sich ,bei den nicht gelieferten Stücken um eine im. Verhältnis zur Gesamtleistung geringfügige Differenz. Mit den erhaltenen 1200 Schienen konnte die Klägerin nur 20 statt 50, also nicht einmal die Hälfte der vorgesehenen Eisenbahnsortimente bilden. Das ist ohne Zweifel ein sehr beträchtlicher Unterschied. Die Klägerin war daher be- rechtigt, die unzulässige Teilsendung abzulehnen, d. h. auf die ganze Lieferung zu verzichten und Schadenersatz zu fordern.

24. Auszug aus dem Urten der I. ZivllahtelluDg vom 30. Mai 19.49 i. S. Züger gegen Jurt. Liegenschaftskauf, Formgültigkeit (Art. 216, 11, 12, 115 OR) .. Eine in ihrem möglichen Maximalumfang beurkundete Verpflich- , tung kann zum voraus formlos beschränkt werden (z. B. durch Bedingung) (Erw. 1 a). . Beurkundungsbedürftig sind nur die objektiv und subjektIV we- sentlichen Vertragsabreden (Erw. 1 bund cl. Vente d'immeuble8, ccmditions de forme (an. 216, 11, 12, 115 CO). D n'est besoin d'aucune forme pour rMWre (par ex. par une con- dition) une obligation que les panies ont fait constater par acte authentique dans l'etendue maximum qu'el1e pouvait avoir (consid. 1 litt. a). Sont seules soumises a. l'observation de Ja forme authentique les clauses objectivement et subjectivement essentielles (consid. 1 litt. b et c). Vendita d'immobili, condizioni di /orma (an. 216, 11, 12, 115 CO). Non occorre una forma per ridurre (p. es. mediante una. condizione) l'obbligazione che le parti hanno definita neUa. sua massima estensione possibi1e in un atto pubbIico (consid. 1 lett. a). Sono assoggettate all'osservanza della forma dell'atto pubb1ico soltanto le clausole oggettivamente e soggettivamente essen- ziali (consid. 1 lett. b e cl. Walter Züger, Wirt und Liegenschaftenhändler, ver- kaufte am 17. Juli 1 R43 seine Liegenschaft Gasthof « Du 145 Lac» in Lachen (SZ) an den Betreibungsbeamten Jurt. .Anlass hiezu gab der Umstand, dass gegen Züger und seine Ehefrau am 15. Juli 1943 eine Strafuntersuchung wegen Kuppelei angehoben worden war und Züger am Nach- mittag des 17. Juli die amtliche Mitteilung erhalten hatte, die WIrtschaft werde noch am gleichen Tage polizeilich geschlossen. Züger, der seit dem 15. Juli Anstrengungen gemacht hatte, die Liegenschaft zu verkaufen, um die Schliessung zu vermeiden, traf am 17. Juli ca. um 22 Uhr mit Jurt im. Verandastübli des « Du Lac » eine schriftliche Vereinbarung (den sog. « Verandavertrag »), wonach er Jurt das « Du Lac» samt allem Inventar mit sofortigem Antritt zum Preis von Fr. 75,500.-:'- verkaufte; falls die Wirtschaftskonzession nicht entzogen ~rden sollte, hatte Jurt weitere Fr. 5000.- in bar zu bezahlen. Bei einem allf'älligen Wiederverbuf der Liegenschaft durch Jurt sollte der Gewinn zwischen den Parteien geteilt werden. -Im Anschluss an die Unterzeichnung dieser Verein- barung wurde in der Wohnung des Jurtca. um 23 Uhr durch den Notar-Stellvertreter Bruhin in Anwesenheit . der Parteien und der Frau des Käufers der Kaufvertrag notariell verurkundet. In der Kaufsurkunde wurde der Kaufpreis mit Fr. 80,500.- angegeben, zahlbar d~h Uebernahme der Hypotheken von Fr. 75,500.- und durch Barzahlung des Restes von Fr. 5000.-, wofür der Ver- käufer gleichzeitig mit der Vertragsunterzeichnung quit- tierte. Der Besitzantritt wurde auf den 18. Juli angesetzt. Zur Beilegung von Differenzen, die sich anlässlich der Inventaraufnahme ergaben, schlossen ~e Parteien unter Mitwirkung des Notar-Stellvertreters Bruhin am 24. Juli 1943 eine neue privatschriftliche Vereinbarung, in der festgestellt wurde, dass alle zwischen den Parteien beste- henden mündlichen und schriftlichen privaten Abmachun- gen aufgehoben seien und Gültigkeit lediglich der am

17. Juli öffentlich verurkundete und bereits vollzogene Kaufvertrag habe; danach sei also Jurt Eigentümer des Hotels « Du Lac» ohne jede Nebenabrede oder Neben-

- 10 AB 75 II - 1949