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130 Sachenrecht. N0 21. die Tresormiete mit der Bank in eigenem Namen ab. Die gleiche Betrachtungsweise ist bei Annahme eines privaten Auftrags- und Hinterlegungsverhältnisses am Platze. Der Beauftragte ist im allgemeinen hinsichtlich der ihm kraft des Auftrages übergebenen Sachen bloss Besitzdiener . Allein es können Sachen einem Beauftragten in besonderem Sinne anvertraut sein, so dass er «mit Willen des selbstän- digen Besitzers eine Stellung erhält, die ihn für den Ver- kehr zum Besitzer stempelt» (Erläuterungen zum VE, a.a.O. 382; vgl. ferner HOMBERGER, zu Art. 919 N. 11, der kritisiert, dass der 'Mandatar in BGE 58 II 375 allge- mein als Besitzdiener bezeichnet wird, was indessen nicht in absolutem Sinne gemeint ist, sondern unter Vorbehalt besonderer Verhältnisse). Auch wenn aber dem Beklagten mit Rücksicht auf die ihm übertragene, in eigenem Namen auszuübende Verwaltung sollte (unselbständiger) Besitz (zusammen mit Szall) zugestanden sein, hat er diese Besitzerstellung auf jeden Fall mit dem Erlöschen dieses Verfügungsrechtes, d.h. mit dem Widerruf seiner Funk- tionen durch die neue ungarische Regierung (wenn nicht schon mit seinem Rücktritt als Gesandter in Bern) verloren. Mindestens seither ist er höchstens noch Besitzdiener . Das gilt im Verhältnis zum ungarischen Staat als Eigentümer und selbständigem Besitzer der im Schrankfach aufbe- wahrten Werte auch für den Tresorschlüssel. Der Beklagte kann also der Klage keinen eigenen Besitz entgegenhalten. Er kann auf Herausgabe belangt werden, nicht wegen. ent- zogenen, aber wegen unbefugterweise vorenthaltenen Be- sitzes, gleich einem Mieter, der nach Beendigung der Miete sich der Rückgabe der Mietsachen nicht mehr mit Berufung auf den eben nicht mehr bestehenden Mietbesitz wider- setzen kann. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationshofes des Kantons Bern vom 8. Juni 1948 bestätigt. Sachenrecht. N° 22. 131

22. Ardt de la lle ~our eivUe du 31 mars 1949 dans la cause Crettenand contre Monnet.

1. Les actes juridiques (teIles les alienations) relatifs aux droits tCetage ou d'appartement sont regis par le droit f&teral, dans la mesure ou les particu.larites de ces droits n 'imposent pas une au.tre solution (art. 17 a1. 3 dispos. trans. CC). 2 Lorsque l'alienateur d'un immeuble en dispose a nou.veau (par . exemple en le vendant une seconde fois au mepris d'un premier contrat de vente non encore inscrit au registre foncier), le pre- mier acheteu.r n'a aucun moyen d'agir contre le second acque- reur; iI peut seulement intenter contre l'alienateur une acti?n en dommages-interets. Demeure reserve le CRS OU les drOlts prevus aux art. 959 et 960 ch. 1 CC ont ete annotes au. registre foncier (art. 665 CC). I. Rechtsgeschäfte (z. B. Veräu,sserungen) betreffend Stock,,!erk~­ oder Wohnungsrechte unterstehen dem Bundesrecht, soweIt die Besonderheiten dieser Rechte keine andere Lösung verlangen (Art. 173 ZGB SchIT). .. ..

2. Verfügt der Verkäufer eines Grundstucks noc~als uber ~­ selbe, bevor jener Kaufvertrag im Grundbuc? e~getrage~ lSt, so kann der erste Käufer nicht gegen den IDZWlSchen emge- tragenen Erwerber vorgehen, sondern nur dez: Ver~äu.fer auf Schadenersatz belangen. Vorbehalten bleibt die WIrkung der nach Art. 959 und 960 Z. I ZGB im Grundbuch vorgemerkten Rechte (Art. 665 ZGB).

1. I negozi giuridici (quall le alienazioni) c.on~e::nen~i i di~~ a un piano 0 ud un appartamento sono. dlsClplmati ?aI dintto federale neUa misura in cui le loro partlColanta non unpongono un'altra soluzione (art. 17 cp. 3 delle disp. trans. deI CC). 2 Allorche l'alienante d'un fondo ne dispone nuovamente (p. es . . vendendolo una seconda volta nonostante un p~o C~}lltr~tto di vendita non ancora iscritto nel registro fondiano), il pnmo COlllpratore non ha alcun m,:zzo di agire. cont.ro . il ~ondo acquirente, llla puo soltanto chleder~ al V~J?-dl~~re.iI ns~~ent~ deI danno. Resta riservato iI caso m CUI I dinttl .preVlstl ~a~h art. 959 e 960 cifra 1 CC sono stati annotati nel regIstro fondiano (art. 665). Ä. - Jean-Fran\lOis Vouillamoz est decede alserabIes (Valais) en laissant divers biens, dont un appartement avec place decrits comme suit au cadastre d'lserables: art. 6240, foL 54, n° 116, village, art. 6239, fol. 54, n° 115, id. art. 6238, fol. 54, n° 114 b, id. 1/4 maison 34 m 2 930 fr. 1/4 place 10 m 2 0 place 24 m 2 14 fr. Ses biens ont eM partages entre ses cinq enfants, Maurice, Angeline alliee Monnet, Anna alli6e Monnet, Joseph, Mariette alli6e Duc, et les enfants d'un fils. pred6cede, 132 Sachenrecht. N0 22. soit en six parts. Toutefois, en ce qui conceme les immeu- bles sus-mentionnes, l'acte de partage dresse par le notaire Luc Produit stipulait qu'ils etaient attribues aux coheri- tiers en copropriete par sixiemes et qu'ils feraient l'objet d'enchares publiques. La vente aux eneheres a eu neu le 29 novembre 1947 SOUS l'autorite du notaire Produit. Le proces-verbal men- tionne que les immeubles mis en vente appartiennent eneopropriete par parts egales aux Mritiers de Jean- Fran9Qis Vouillamoz. En outre, les « eonditions generales )) de la vente, dont le notaire a donne connaissance, prooi- saient ce qui suit sous chiffre 2 : « Las acquereurs eventuels sont rendus attentifs aux dispositions de l'art. 682 OOS ». Les immeubles ont ete adjuges pour le prix de 7l00fr. au dernier encherisseur, Jules-Emile Orettenand, qui possMe, en indivision avec sa mare et son frare, un des trois autres appartements du meme batiment. Mais, aussitöt apres l'adjudication, Angeline Monnet-Vouillamoz est intervenue en declarant se mettre au benefice de l'art. 682 Oe et vouloir aequerlr ces immeubles au prix d'adjudication. Le notaire Produit a admis eette pretention et les immeubles ont ete transcrits au registre foncier au nom de dame Angeline Monnet-Vouillamoz. B. - Par demande du 18 mai 1948, Jules-Emile Orettenand a ouvert action a Angeline Monnet en formu- laut les eonclusions suivantes : « Le droit de preemption in-voque par la defenderesse est declare nul et de nul effet. Les immeubles contenus dans l'acte d'encheres du 29 novembre 1947, sous n° de transcription 4117 de 1947 sont transcrits au nom de M. Jules-Emile Orettenand, de Modeste, a Iserables, qui en est reeonnu proprietaire. )) La defenderesse a conclu a liberation. Statuant par jugement rendu le 30 novembre 1948, le Tribunal cantonal du Valais a rejete les conclusions du demandeur. O. - Jules-Emile ~ttenand a interjete contre ce Sachenrecht. No 22. 133 jugement un recours en reforme au Tribunal federal, en reprenant ses eonclusions de premiere instance. L'intimee a conclu au rejet du recours et au maintien du jugement attaque. Gonsiderant en droit:

1. - Devant le Tribunal cantonal, le recourant avait soutenu que lui-meme, en saqualite de proprietaire d'un des quatre appartements composant le batiment ou se trouve l'appartement litigieux, etait au benefice du droit de preemption de l'art. 682 00 et pouvait l'opposer a l'intimee. Mais la Cour cantonale a rejeM ce moyen pour le motif que les quatre appartements avaient eM, des avant 1912, constitues chacun en propriete distincte et indepen- dante, comme l'admettait le droit civil valaisan, que cette proprieM n'avait pas eM transformee en copropriete dans le sens du 00 et que le recourant ne pouvait des 10m pretendre au droit de preemption de l'art. 682 00. En tant qu'elle est fondee sur l'art. 675 al. 2 et les dispositions transitoires du 00, l'argumentation du Tribunal cantonal n'implique aucnne violation du droit federal: En admettant que les immeubles litigienx constituaient des avant 1912 et constitnent encore une propriete distincte et indepen- dante au sens du droit valaisan, la juridiction cantonale a tranche une question relevant, en vertu de l'art. 17 al. 3 des dispositions transitoires, du droit cantonal et sa d6ci- sion ne pent etre revue par le Tribunal federni dans le eadre d'un recours en reforme. D'autre part, comme l'a admis avec raison Ja Cour cantonale, il etait egalement exelu qne l'art. 682 00 ait pu etre invoque par l'intimee. En effet, meme si l'on devait, dans le cas ou un appartement on un etage est comme tel possede en eopropriete, appliqner a cette copropriete les regIes du 00, les eonditions de l'art. 68200 ne seraient de toute fa9Qn pas r6alisees en l'espece puisque c'est l'ensemble des immenbles, et non une quote-part, qui a ete mis aux eneheres le 29 novembre 1947. 134 Sachenrecht. N0 22. Toutefois, il n'est pas douteux, salon les constatations de la juridiction cantonale, que l'intention des coproprie- taires des immeubles mis en vente ait ete de reserver a chacun le <4'oit, apres l'adjudication au plus offrant, de se faire attribuer les immeubles au prix d'adjudication. Or c'est ce droit que, en se referant par erreur a l'art. 682 CC, le notaire a entendu reserver par la clause 2 des conditions generales de vente et que !'intimee a, selon la Cour canto- nale, valablement exerce en demandant et en obtenant l'attribution des immeubles adjuges au recourant. Mais, a l'encontre de cette argumentation, le recourant soutient, d'une part, qu'il y a impossibilite pour le vendeur de constituer en sa faveur un droit de preemption et, d'autre part, que la clause 2 des conditions generales ne pouvait en aucun cas etre comprise par le tiers encherissaur dans le sens que lui donnent la defenderesse et le notaire. Toute- fois, etant donne qu'en vertu de l'art. 17 a1. 3 des disp. trans. du CC les anciens droits d'etage ou d'appartement conti- nuent a etre regis par la loi cantonale, il convient de deter- miner prealablement si toutes les questions relatives a l'alienation de tels droits ne doivent pas etre considerees comme relevant du droit cantonal et echappant par conse- quent a l' examen du Tribunal federnI.

2. - Dans sa jurisprudimce relative a l'art. 231 CO de 1881 concemant lesventes d'immeubles soumises au droit cantonal, le Tribunal fedeml avait juge que ces ventes echappaient entierement a l'application du droit federal, meme en ce qui conceme les dispositions generales du CO (notainment celles relatives aux vices de volonte) et que c'etait par consequent exclusivement a la IUmlere du droit cantonal que devait etre examinee la question de la forme, de la validite et des effets d'une vente aux encheres, des le moment ou celle-ci portait sur un immeuble (cf. RO 13 p. 11 ; 17 p. 112; 24 II 119; 26 II 225; 28 II 319). Toutefois, cette jurisprudence ne saurait s'appliquer, mutatis mutandis, au cas prevu a l'art. 17 aI. 3 des dispo- Sachenrecht. N0 22. 135 sitions transitoires du CC, dont la ratio legis est differente. ny a lieu de remarquer en effet que l'art. 231 CO ancien soumettait la vente immobiliere au droit cantonal et non ala loi ancienne, ce qui permettait aux cantons de modi- fier au besoin leur Iegislation et de l'adapter aux principes nouveaux du droit federal. Or l'art. 17 a1. 3 des disp. trans. du CC ne prevoit que le maintien de la loi ancienne. TI suit de Ia. que si cette disposition avait une portee absolue, c'est a la lumiere d'une loi peut-etre tout a fait anachro- nique que devraient etre tranches tous les litiges auxquels, pendant tres longtemps encore, pourra donner lieu l'alie- nation des droits d'etage, et cela meme dans le cas ou aucune regle speciale aces droits ne serait peut-etre en jeu, ce que le Iegislateur n'a certainement pas voulu. Sans doute, le fait que le droit nouveau ne connait pas de droits equivalents aux droits d'etages a pour consequence qu'on ne peut appliquer aces derniers la regle de l'art. 17 a1. 2 suivant laquelle la question de l'eten- due des droits reels existants lors de l'entree en vigueur du code est regie par la loi nouvelle. Aussi la disposition de l'art. 17 aI. 3 est-elle une exception necessaire a la regle de l'a1. 2. Elle signifie avant tout que c'est la loi ancienne qui seule determine l'objet et l'etendue du droit (cf. LEEMANN, N. 21 ad art. 675 ; HAAR, N. 13 ad art. 675 ; MUTZNER, N. 78 ad art. 17, N. 6 ad art. 45). D'autre part, en ce qui concerne l'incompatibiliM du droit d'etage avec le systeme du registre foneier, elle a cette consequence que, contrairement a la regle de l'art. 1 er aI. 3 des disp. trans., un transfert posterieur au 1 er janvier 1912 ne peut etre subordonne a l'inscription au registre foncier, mais pourra continuer en principe a etre realise aux conditions ou il pouvait l'etre sous la loi ancienne, avec possibiliM

• toutefois d'une mention au registre foneier et sous reserve des consequences qui peuvent decouler a l'egard des tiers de bonne foi du defaut de cette mention (cf. MUTZNER, N. 6 ad art. 45). Mais, abstraction faite des deux effets precites, il n'y a 136 Sachenrecht. N° 22. pas de motif de ne pas appliquer.au droit vise par l'art. 17 al. 3 les prineipes generaux du droit transitoire du CC et de ne pas soumettre a. la loi nouvelle les aetes juridiques accomplis sous son empire, dans toute Ja mesure ou les partieularlMs de ces droits n'imposent pas une autre solution. Cette fa90n de procMer est d'ailleurs eonforme

a. la jurisprudence du Tribunal fMeral dans l'arretpublie au RO 42 II 51 ss.

3. - La vente aux encheres du 29 novembre est donc soumise aux regles du droit fMera!. Aux termes de l'art. 229 al. 2 CO, lorsqu'il s'agit d'encheres volontaires et publiques, ou toutes les o:ffres sont admises, le eontrat est conclu par l'adjudication que le vendeur fait de Ja chose. En l'espece, Crettenand invoque, a. l'appui de ses conclusions, l'adjudieation des immeubles qui lui a eM faite pour le prix 4e 7lO0 fr. Toutefois, a. supposer que cette adjudication satisfasse aux exigences de l'art. 229 al. 2 CO et que le contrat de vente conclu entre les Mri- tiers de Jean-Fran9Qis Vouillamoz d'une part et Crettenand d'autre part soit parfait, l'action dirig6e contre dame Angeline Monnet doit neanmoins etre ecart6e. Sans doute, selon l'art. 665 cc, un titre d'acquisition confere 8. son benefieiaire un droit personnel contre le proprietaire tendant a. obtenir l'inseription au registre foncier ; en eas de refus du proprietaire, le beneficiaire du titre a alors le droit· de demander au juge l'attribution de Ja proprieM. Mais cette regle suppose evidemment que le titre d'aequisition est invoque eontre le proprietaire lui- meme (et non contre un tiers qui n'est pas proprietaire) ; autrement dit, il faut que le proprietaire soit en meme temps l'alienateur de l'immeuble (cf. HAA:B, N. 28-29 ad art. 656). Mais si l'alienateur a entre temps dispose 8. nouveau de l'immeuble, par exemple en le vendant une seconde fois au mepris d 'un premier eontrat de vente - le 'second acte de disposition conservant en effet toute Ba validiM -, il ne reste plus au premier acheteur qu'a. intenter contre l'alienateur (qui n'est plus proprietaire) Obligationenrecht; N° 23, 137 une action en dommages-in.Mrets pour inexooution du contrat de vente. En l'occurrence, rette action devrait donc etre dirig6e contre les heritiers de Jean-Fran9Qis Vouillamoz. Contre le second acquereur. et proprietaire actuel (en l'espeee l'intim6e Angeline Monnet), avec lequel il n'a aucun rapport de droit, le premier acheteur ne possede aueun moyen d'agir, cet acquereur füt-il meme de mauvaise foi; demeure reserve le cas ou des droits d'emption, de preemption ou de remere oudes restrictions du droit d'aIiener ont eM annotes au registre foneier (art. 959, 960 eh. I et al. 2 CC), hypothese qui n'estpas reaIisee en l'occurrence. Par ces motifs, le Tribunal fedbal prononce: Le reeours est rejeM et le jugement attaque confirme. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

23. Auszug ans dem Urteil der I. Zivllabteilung vom 29. März IM9 i. S. Scoop Industries S. A. gegen M. & L. Waldispiihl. Grundsätzliches zur Anwendung von Art. 690R (Teilleistungen). Questions de principe relatives a. l'applicatio:q de l'art. 69 CO (prestations partielles). Questioni di principio concementi l'applicazione delTart. 69 CO (pagamento parziale). A. - Mit Schreiben vom 14. August 1946 offerierte die beklagte Kollektivgesellsehaft Waldispühl der Klägerin, Scoop Industries S.A. in Johannesburg (Südafrika), ver- schiedene Spielwaren, lieferbar zwei Wochen nach Erhalt des Auftrages gegen unwiderrufliches Akkreditiv bei einer Schweizerbank. Am 28. August 1946 bestellte die Klägerin