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52. Arteil vom 8. Juni 1904 in Sachen Bucher=Durrer, Bekl. u. Hauptber.-Kl., gegen Amrein, Kl. u. Anschl.=Ber.-Kl. Unsittliches Rechtsgeschäft, Art. 17 OR. Stellung des Bundesgerichts zur Einrede der Unsittlichkeit eines Rechtsgeschäfts; Zulässigkeit der Einrede erst vor Bundesgericht, Art. 80 06. — Zusicherung eines Geldvorteils für eine Leistung des Versprechensempfängers, die mit dessen Vertragspflichten im Widerspruch steht. A. Durch Urteil vom 15. März 1904 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Der Beklagte habe an den Kläger zu bezahlen 17,376 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 7. September 1902.

2. Mit seiner Mehrforderung sei der Kläger abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit

dem Antrag: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei gänzlich abzuweisen. C. Der Kläger hat sich der Berufung rechtzeitig angeschlossen und den Antrag gestellt: Das angefochtene Urteil sei in dem Sinne abzuändern, daß dem Kläger 18,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 7. September 1902 zugesprochen werden. D. (Neue Akten.) E. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬ teien je auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegne¬ rischen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Unzulässigkeit der nova.)

2. In tatsächlicher Beziehung ergibt sich aus den Akten: Der Kläger Amrein, Ingenieur in Vevey, war, gleich seinem Gesell¬ schafter Gilliéron, Mitglied des Initiativkomitees für die Er¬ stellung und den Betrieb einer Drahtseilbahn Vevey=Chardonne¬ Mont Pelerin. Als solches setzte er sich mit dem Beklagten be¬ treffend Übernahme der Bauarbeiten in Verbindung, und am

26. September 1897 stellte der Beklagte infolge der Verhandlungen mit Gilliéron und dem Kläger den genannten folgenden Ver¬ pflichtungsschein aus: „Bezugnehmend auf unsere heutige Be¬ „sprechung verpflichte ich mich hiemit, die projektierte Drahtseil¬ „bahn Vevey=Pelerin um die Pauschalsumme von 600,000 Fr. „zu erstellen, und Ihnen, wenn mir die Ausführung übertragen „wird, eine Provision von 10 % auszurichten. — Sollte die „Bausumme reduziert werden, so haben Sie mit mir im gleichen „Verhältnisse diese Reduktion zu tragen, immerhin darf diese Re¬ „duktion für Sie nicht mehr betragen, als daß Ihre Provision „noch 6 % der Bausumme ausmacht. Sollte ich von der zu „gründenden Gesellschaft eine Anzahl Aktien übernehmen müssen, „so haben Sie, wenn diese Aktienübernahme 20,000 Fr. über¬ „steigt, diesen Mehrbetrag an Zahlungsstatt für Ihre Provision „zu übernehmen. Die Provision ist Ihnen im Verhältnisse zu „entrichten, wie die Bausummen ausbezahlt werden.“ Den übrigen Mitgliedern des Initiativkomitees wurde von dieser Vereinbarung nie Kenntnis gegeben. Am 21. Oktober 1897 kam ein Vertrag zwischen dem Initiativkomitee und dem Beklagten zustande, wo¬ nach dieser sich verpflichtete, den Bau der gesamten Bahnanlage, abgesehen vom elektrischen Motor samt Leitung und Zubehörde, auf Akkord für den Maximalpreis von 600,000 Fr. zu über¬ nehmen, während das Komitee zwar die Prüfung des vom Be¬ klagten aufzustellenden Kostenvoranschlages sowie die Übertragung der Arbeiten an einen andern Unternehmer für den Fall einer günstigern Offerte sich vorbehielt, dagegen dem Beklagten bei gleichen Preisen den Vorzug vor übrigen Konkurrenten, sowie für den Fall der Nichtübertragung der Arbeiten eine Entschädigung für die Studien garantierte. Dieser Vertrag wurde von der Aktien¬ gesellschaft nach deren Zustandekommen übernommen. Gilliéron und der Kläger gehörten dem Verwaltungsrate an. In der Folge wurden die Ansätze des Beklagten für den Kostenvoranschlag be¬ deutend übersetzt befunden; die Direktion übertrug, mit Ratifika¬ tion seitens des Verwaltungsrates, den Oberbau einer andern Firma und eröffnete für die Ausführung des Unterbaues eine Konkurrenz unter einer beschränkten Anzahl von Firmen. Die infolge dieses Vorgehens entstandenen Differenzen mit dem Be¬ klagten fanden dadurch ihre Erledigung, daß dem Beklagten die Erstellung des Unterbaues zum Preise von 289,600 Fr., der niedrigsten Offerte der konkurrierenden Unternehmer, anheimgestellt, sowie eine Entschädigung von 10,400 Fr. als Schadenersatz für den Entgang des Oberbaues und für die Projektstudien, Pläne, rc. angeboten wurde, welche Offerte der Beklagte annahm. Mit der vorliegenden Klage belangt nun der Kläger, dem Gilliéron alle Rechte aus dem Verpflichtungsakt des Beklagten vom 26. Sep¬ tember 1897 abgetreten hat, den Beklagten auf Bezahlung einer Summe von 18,000 Fr., d. h. 6 % von 300,000 Fr. Der Beklagte hat vor den kantonalen Instanzen — indem er das Verhalten des Klägers, wenn auch nur nebenbei, als unmoralisch bezeichnet hat — vor allem eingewendet, eine Provision sei nur für den Fall der Ausführung der gesamten Bahnanlage stipuliert, nicht dagegen für den Fall der Übertragung nur eines Teils der Arbeiten, eventuell könne jedenfalls die Provision auf den als Entgelt für Anfertigung des Projekts sich darstellenden 10,400 Fr. nicht berechnet werden. Beide kantonalen Instanzen haben den Hauptstandpunkt des Beklagten verworfen, dagegen den Eventual¬

standpunkt geschützt und dem Kläger 6% auf der Bausumme von 289,600 Fr. zugesprochen. Über den vom Beklagten dem Kläger gemachten Vorhalt des unmoralischen Verhaltens bemerkte die I. Instanz, der Beklagte habe daraus keine Einrede hergeleitet und könne auch keine herleiten. Die II. Instanz führt aus, die fraglichen Behauptungen des Beklagten, die vor ihr als Einrede geltend gemacht wurden, seien nicht substanziert; zudem liege im Verhalten des Klägers nichts unsittliches, weder nach Inhalt noch nach Zweck des Vertrages vom 26. September 1897.

3. Vor Bundesgericht trägt nun der Beklagte in erster Linie mit der Begründung auf Abweisung der Klage an, daß der Ver¬ trag vom 26. September 1897, aus dem der Kläger seine An¬ sprüche herleitet, ein unsittliches Rechtsgeschäft sei und aus ihm daher keine Rechte erwüchsen. Es ist klar, daß dieser Standpunkt auch heute noch zu hören ist, da es sich nicht um das Vorbringen neuer Tatsachen oder um eine neue Einrede im juristisch-technischen Sinne des Wortes, sondern um eine, durch Art. 80 OG nicht ausgeschlossene neue rechtliche Würdigung des vorhandenen Akten¬ materials handelt, und da zudem der Richter die Bestimmung, daß aus unsittlichen Rechtsgeschäften keine Ansprüche entstehen, von Amteswegen anzuwenden hat, und zwar in allen Stadien des Verfahrens, sodaß auch dem Bundesgerichte diese Befugnis und Pflicht zusteht. (Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Fe¬ bruar 1904 in Sachen Gengenbacher gegen Günthardt, Revue XXII, Nr. 50 *) Dabei ist das Bundesgericht auch nicht etwa, wie der Vertreter des Klägers angedeutet hat, an die Auffassung der Vorinstanz darüber, ob ein Rechtsgeschäft sittlich oder unsitt¬ lich sei, gebunden; es hat vielmehr frei in Anwendung des Rechtes zu prüfen, ob im gegebenen Falle aus einem Rechtsgeschäfte ein Rechtsanspruch erwachse oder nicht, und ob einem Rechtsgeschäft wegen Unsittlichkeit der Rechtsschutz zu versagen sei. Endlich hilft auch die Einwendung, der Beklagte berufe sich, da es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handle, auf seine eigene Unsittlichkeit, dem Kläger nichts, da eben ein unsittliches Rechtsgeschäft schlecht¬ hin nichtig ist und der Richter daher einem solchen schlechthin nicht Recht zu halten hat.

* Oben Nr. 10, S. 73 ff.

4. Ist sonach auf die Frage, ob das der Klage zu Grunde liegende Provisionsversprechen unsittlich sei, einzutreten, so ist hiebei von der feststehenden Rechtssprechung des Bundesgerichts auszugehen, wonach ein unsittliches Rechtsgeschäft nicht nur dann vorliegt, wenn sein unmittelbarer Gegenstand, die Vertragsleistung, unsittlich ist, sondern auch dann, wenn der Vertrag indirekt auf Hervorrufung oder Beförderung des Verbotenen oder auf Hinderung des Gebotenen gerichtet ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom

30. Juni 1900 i. S. Meyer gegen Matter, Amtl. Samml., Bd. XXVI, 2, S. 444 f., Erw. 3 und dort cit.). Von diesem Gesichtspunkte aus ist unsittlich im besondern auch der Vertrag durch den der eine Vertragskontrahent bestimmt werden soll, seine Vertrags= oder sonstigen Rechtspflichten gegen dritte Personen zu verletzen, oder bei dem doch die Gefährdung dieses rechtlich ge¬ schützten Interesses an Treu und Glauben vorliegt. (Vgl. Zürcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 102.) Hierunter fällt nicht nur die Bestechung, sondern jede Zusicherung eines Geld= oder geldwerten Vorteils für eine Leistung des Versprechensempfängers, welche mit dessen vertraglichen Pflichten gegenüber Dritten im Widerspruche steht.

5. Von diesem Grundsatze aus muß nun aber das Provisions¬ versprechen, auf das sich die Klage stützt, in der Tat als unsitt¬ lich angesehen werden, weil es die Interessen des Initiativkomitees und der Aktiengesellschaft, die der Kläger zu wahren hatte, ver¬ letzt. In seiner Eigenschaft als Mitglied des Initiativkomitees, sowie — später — als Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft hatte der Kläger die vertragliche und gesetzliche Pflicht, die Inter¬ essen seiner Mandanten zu wahren. Diese Interessen gingen zu¬ nächst dahin, eine möglichst große Auswahl unter verschiedenen Konkurrenten für die Ausführung des Bahnbaues zu erhalten, und sich möglichst günstige Bedingungen, nach Qualität und Preisen, für die Ausführung der Arbeiten zu sichern. Es wider¬ sprach daher an sich schon diesen Interessen, daß der Kläger sich verpflichtete, einem Bauunternehmer die Ausführung der Arbeiten zuzuhalten, gegen Provision; damit verletzte der Kläger seine ver¬ tragliche Pflicht gegenüber seinen Mandanten und gefährdete er zum mindesten ihre Interessen. Die Verletzung dieser Pflichten ist

sodann um so stärker, als der Kläger das Abkommen mit dem Beklagten, wie sich aus der Einvernahme des Verwaltungsrats¬ präsidenten, Chollet, ergeben hat, geheim hielt, und also die Aktiengesellschaft im Glauben ließ, seine Unterhandlungen mit dem Beklagten seien durchaus uneigennütziger Natur und er wahre dabei ausschließlich die Interessen der Gesellschaft. Die Doppelstellung, die der Kläger einnahm, wäre nicht unsittlich ge¬ wesen und hätte die Interessen der Gesellschaft nicht verletzt oder gefährdet, wenn er sie bekannt gegeben hätte; aber gerade darin, daß er sie geheim hielt, liegt das weitere und ausschlaggebende Moment für die Annahme der Unsittlichkeit. (Vgl. auch die Aus¬ führungen in dem dem heutigen Falle ganz analogen Falle Meyer gegen Matter, Amtl. Samml., Bd. XXVI, 2, S. 447 ff.)

6. (Wettschlagung aller Parteikosten.) Demnach hat das Bundesgericht, in Gutheißung der Hauptberufung und Abweisung der Anschlu߬ berufung erkannt: Die Klage wird, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. März 1904, abgewiesen.