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Obligationenrecht. No 29.
29. Äus~g aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 19. Februar 1936 i. S. Bickel & Oie gegen Schüreh.
1. No ve n ver bot, Art. 80 OG. Die Nichtigkeit eines
Geschäftes nach Art. 20 OR. ist von Amtes wegen zu
berücksichtigen, aber nur auf Grund der Tatsachen, die schon
im kantonalen Verfahren vorgebracht worden sind. Erw. 1.
2. Abt r e tun g, örtliche Rechtsanwendung. Nichtanwend-
barkeit der deutschen Devisenvorschriften. Erw. 2a.
3. W i der r e c h t 1 ich k e i t, Art. 20 OR. Widerrechtlich
ist ein Vertrag nur, wenn der Abschluss um des Vertrags-
in haI t e s willen verboten ist. Erw. 2b.
Die Beklagte verkaufte im Sommer 1933 eine Reihe
in Zürich gelegener Liegenschaften an die Schweizerische
Lebensversicherungs- und Rentenanstalt in Zürich. Das
Geschäft war durch die Mäkler Bertram Stern und Karl
Ungerer, zwei in Deutschland (Wiesbaden bezw. Heilbronn)
domizilierte deutsche Staatsangehörige vermittelt worden,
die sich zu diesem Zwecke eine Zeit lang in der Schweiz
aufgehalten hatten.
Stern und Ungerer traten ihre Provisionsansprüche
schriftlich dem Kläger ab, der sie gegen die Beklagte
gerichtlich geltend machte. Seine Klage wurde vom Han-
delsgericht des Kantons Zürich durch Urteil vom 14. Juni
1935 gutgeheissen. Die Beklagte erklärte dagegen die
Berufung an das Bundesgericht.
In der Berufungsschrift nimmt die Beklagte in erster
Linie zur Aktivlegitimation des Klägers Stellung.
Sie
macht geltend, dass die Zession von den in Deutschland
domizilierten Zedenten in Deutschland ausgestellt worden
sei. Es frage sich daher, ob dieselbe nach deutschem
Devisenrechte ohne amtliche Bewilligung
überhaupt
gültig habe erfolgen können, und wenn nein, ob die Zeden-
ten die amtliche Bewilligung gehabt haben.
Sodann verweist die Beklagte auf die Verordnung des
Bundesrates vom 29. Juni 1921 über die Kontrolle der
Ausländer, die im Jahre 1933 noch Geltung gehabt habe_
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Nach Art. 17 bis der Verordnung sei den Ausländern jeder
Stellenantritt und jede andere Erwetbstätigkeit von mehr
als 8 Tagen ohne behördliche Bewilligung untersagt ge-
wesen. Die Tätigkeit Sterns und Ungerers in der Schweiz
habe aber mehr als 8 Tage gedauert, ohne dass sie eine
behördliche Bewilligung gehabt hätten. Daraus folge, dass
der Mäklervertrag, den sie mit der Beklagten abge-
schlossen haben wollen, zivilrechtlieh nichtig sei und
keinerlei Ansprüche daraus abgeleitet werden können.
Die Nichtigkeit sei von Amtes wegen zu beachten;
Art. 80 OG sei nicht. anwendbar.
Das Bundesgericht hat diese Einreden zurückgewiesen
aus folgenden
Erwägungen :
1. -
Die Beklagte bestreitet die Aktiv legitimation des
Klägers wegen Nichtigkeit der Abtretung zufolge der
deutschen Devisenvorschriften (wobei sie allerdings die
massgebenden Erlasse weder in der Berufungsschrift, n~ch
in der heutigen Verhandlung zitiert hat).
Matenell
behauptet sie sodann Nichtigkeit des Mäklervertrages
auf Grund der bundesrätlichen Verordnung vom 29.
November 1921 über die Kontrolle der Ausländer.
Dabei stellt sie sich auf den Standpunkt, dass die Nichtig-
keit beider Geschäfte von Amtes wegen zu beachten und
Art. 80 OG deshalb nicht anwendbar sei. Diese Schluss-
folgerung ist nur beschränkt richtig.
. .
.
Wohl muss die auf Unsittlichkeit oder RechtswIdngkeIt
beruhende Nichtigkeit eines Geschäftes von Amtes wegen
berücksichtigt werden, aber lediglich unter der Voraus-
setzung, dass sich die massgebenden Tatsachen aw: dem
Aktenmaterial ergeben, das schon dem kantonalen RIchter
vorgelegen hat. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist durch
Art. 80 OG unter allen Umständen ausgeschlossen. Etwas
anderes konnte und wollte auch in dem von der Beklagten
angerufenen bundesgerichtlichen Urteile, BGE 30 II 416
Erw. 3, nicht gesagt werden, obwohl die Fonnulierung
HO
Obligationen recht. No 29.
nicht ganz unmissverständlich ist; die massgebenden Tat-
sachen waren dort auf jeden Fall aus den .Akten ersichtlich.
Vgl. auch W:mss, Berufung, 163 Ziff. IV, spezielllit. d.
Die Nichtigkeit der Abtretung soll sich nun nach den
deutschen Devisenvorschriften daraus ergeben, dass Stern
und Ungerer deutsche Staatsangehörige seien und in
Deutschland ihren Wohnsitz gehabt haben, dass das Ge-
schäft in Deutschland abgeschlossen und die devisenamt-
liche Genehmigung dafür nicht erteilt worden sei; die Nich-
tigkeit des Mäklervertrages wird unter Berufung auf die
erwähnte bundesrätliche Verordnung damit begründet,
dass die Geschäftstätigkeit Sterns und Ungerers in der
Schweiz über acht Tage gedauert und dass eine fremden-
polizeiliche Bewilligung nicht vorgelegen habe. Von diesen
Tatsachen steht aber, jedenfalls mit Ausnahme der Staats-
zugehörigkeit und des Wohnsitzes Sterns und Ungerers,
in den Akten nichts; die Behauptungen sind vollständig
neu und können daher nicht gehört werden, womit die
Nichtigkeitseinreden ohne weiteres erledigt sind.
2. -
Die Nichtigkeitseinreden wären zudem materiell
unbegründet.
a) Der Mäklervertrag untersteht unzweifelhaft dem
schweizerischen Recht. Damach beurteilt sich aber auch
die Gültigkeit der Abtretung des Mäklerlohnanspruches,
selbst . wenn die Abtretung in Deutschland erfolgt sein
sollte, nach schweizerischem und nicht nach deutschem
Recht; denn für die Gültigkeit der Abtretung ist das
Recht massgebend, das für die abgetretene Forderung
gilt (s. BGE 61 II 245 und dort angeführte Entschei-
dungen). Das deutsche Devisenrecht wäre somit schon aus
diesem Grunde nicht anwendbar. Abgesehen hievon hat
das Bundesgericht bereits wiederholt erklärt, dass die
deutschen devisenrechtlichen Forderungsbeschränkungen
mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar
sind und vom schweizerischen Richter infolgedessen auch
da nicht zur Anwendung gebracht werden können, wo
das RechtBverhältnis an sich vom deutschen Recht
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beherrscht ist (BGE 60 II 310 und 61 II 246 Erw. 3; der
zweite Fall betraf wie der vorliegende die Gültigkeit einer
Abtretung).
, b) Der Mäklervertrag soll, wenn überhaupt abgeschlos-
sen, deswegen ungültig sein, weil Stern und Ungerer nach
der Verordnung des Bundesrates vom 29. November 1921
über die Kontrolle der Ausländer ihre Geschäftstätigkeit
in der Schweiz mangels einer fremdenpolizeilichen'Bewilli-
gung nicht hätten ausüben dürfen. Damit wird Wider-
rechtlichkeit des Vertrages im Sinne des Art. 20 OR geltend
gemacht.
Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Ver-
trag auch dann, wenn nicht die im Vertrag versprochene
Handlung verboten ist, sondern der Abschluss eines Ver-
trages mit solchem Inhalt (vgl. VON TUJlR8. 221). Immer
aber muss das Verbot, was sich schon aus dem Wortlaut
des Gesetzes ergibt, uni des Vertrags i n hai t e s willen
aufgestellt sein. Richtet es sich nur gegen die subjektive
Beteiligung des einen· oder beider Kontrahenten, indem
. dieselbe z. B. nicht ohne Konzession oder polizeiliche
Bewilligung erlaubt ist, so wird das Geschäft von Art. 20
nicht berührt (vgL OSERjScHöNENBERGEB, Art. 20 N. 20
und 21). Um einen solchen Fall handelt es sich aber
gerade hier. Der Mäklervertrag war seinem Inhalte nach
unbestrittenermassen zulässig; verbotswidrig war höch-
stens, dass die beiden ausländischen Mäkler auf Schweizer-
gebiet eine solche Tätigkeit ohne Bewilligung der Fremden-
polizei ausübten. Damit ist gesagt, dass eine Widerrecht-
lichkeit, derzufolge das Geschäft nichtig gewesen wäre,
keinesfalls vorlag. Ob die Geschäftstätigkeit SternS und
Ungerers tatsächlich gegen die angeführte bundesrätliche
Verordnung verstossen bat, kann unter diesen Umständen
dahingestellt bleiben.