AK.2015.00045

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00045 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil

vom

25. April 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Martin Kessler Isenring Kessler Rechtsanwälte General Wille-Strasse 201, Postfach 572, 8706 Meilen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ war ab August 2008 als Gesellschafter mit Einzelprokura und ab Mai 2009 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH (ab Juni 2013: Z.___ GmbH) im Handelsregister des Kantons Zürich (HR) eingetragen. Mit Urteil vom 19. Februar 2014 eröffnete der Konkursrichter über die Ge sell schaft mit sofortiger Wirkung den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde zu nächst mit Urteil des Konkursrichters vom 14. März 2014 mangels Aktiven eingestellt. Mit Urteil vom 3. Juni 2014 ordnete der Konkursrichter jedoch die Wiedereröffnung des eingestellten Verfahrens als summarische s Verfah r en an. Mit Urteil vom 6. Januar 2015 wurde d as Konkursverfahren als ge schlossen erklärt (vgl. HR-Auszug, Urk. 3/5) . Mit Verfügung vom 19. Januar

2015 ver pflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichs kasse , X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ent gangene Beiträge i n Höhe von Fr. 351‘109.20 (Urk. 8/213). Die von X.___ dagegen erhobene Einsprache (Einsprache vom 1 7. Februar

2015, Urk. 8/224, und Begründung vom 27. April 2015, Urk. 8/229) wies die Aus gleichskasse mit Einspracheentscheid vom 9. September 2015 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 1 9. Oktober 2015 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Schadenersatz nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversi che rung ( AHVG ) gegen ihn bestehe; eventualiter sei der angefochtene Ein spra cheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zu r weitere n

Sachver halts abklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzu weisen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. November

2015 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7), was dem Be schwer deführer am 1 8. November 2015 mitgeteilt wurde ( Urk. 10). 3.

Auf die V orbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Scha den zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine ju ristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis ten de und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung ) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus gleichs kasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla gungs - und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens , welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Ar beitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

Gemäss Konto-Auszug vom 2 5. August 2015 ( Urk. 8/267/99-104) setzt sich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in Höhe von Fr. 351‘109.20 zusammen aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperiode n 2011 und 2012 in Höhe von Fr. 24‘629.90 bzw. Fr. 161‘818.60 , Ausständen (Beiträge inkl. Verwaltungs-, Mahn

- und

Betrei bungskosten sowie Verzugszinsen)

betreffend die Beitragsperioden Februar 2013 (Fr. 15‘828.60), März 2013 (Fr. 29‘388.15), April 2013 (Fr. 28‘851.85), Mai 2013 (Fr. 29‘061.20), Juni 2013 ( Urk. 27‘870.80) und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95), nicht bezahlte

Beiträge an den Berufsbildungsfonds in den Jahren 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) so wie Mahnkosten vom 1 3. Juni 2014 in Höhe von Fr. 40.-- . 2.3

Wie dargelegt (E.

1.2) finden d ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz - und Arbeits losen versicherungsbeiträge

sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundes ge setz übe r die Familienzulagen . Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds gemäss § § 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bun desgesetz über die Berufsbildung (EG BBG) . Die Verordn ung über den Berufsbildungsfond s (VBBF) bestimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für

die Erhebung der Beiträge und erklärt die Regelungen der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss anwendbar ( § 8) , eine gesetzliche Be stimmung für eine (sinngemässe) Anwendung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von Art. 52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht. Der Beschwerdeführer kann daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Berufsbil dungs fonds der Jahre 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) nicht haft bar ge macht werden. 2. 4 2. 4 .1

Der Beschwerdeführer ist ebenfalls zum vornherein

nicht haftbar für

die von der Beschwer degegnerin am 1 3. Juni 2014 während des laufenden summa ri schen Konkursverfahrens erhobenen Mahnkosten betreffend Lohndeklara tion 2014 ( Urk. 8/201) .

Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Konkursitin verfügen ( Urk. 3/5; vgl. Kieser in: Murer /Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozi alversiche rungs recht , AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52 N 72). 2. 4 .2

Hinsichtlich der Ausgleichszahlung für das Jahr 2012 (Fr. 161‘8 1 8.60), der Bei tr ä g e für Februar 2013 (Fr. 15‘828.60) und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95) wurden der Beschwerdegegnerin Verlustscheine im entsprechenden Umfang ausge stellt (betreffend Ausgleichszah lung 2012: Verlustschein vom 5. November 201 3, Urk. 8/177, Rechnung vom 15. Februar 2013, Urk. 8/108, Mahnung vo m 2 2. April

2013, Urk. 8/115, Zahlungsbefehl vom 3 0. Mai 2013, Urk. 8/140; betreffe nd Beitragsperiode Februar 2013: Verlustsc hein vom 5. November 20 13, Urk. 8/176, Rechnung vom 7. Februar 2013, Urk. 8/106, Mahnung vom 22. April

2013, Urk. 8/114, Zahlungsbefehl vom 3 0. Mai

2013, Urk. 8/141 ; be treffend Beitragsperiode Juli 2013: Verlustschein vom 9. Mai

2014, Urk. 8/198, Rechnung vom 8.

Juli

2013, Urk. 8/1 42 , Betreibungsbege hren vom 2 3. Oktober

2013, Urk. 8/167, Zahlungsbefehl vom 2 4. Oktober

2013, Urk. 8/175 ). 2. 4 .3

Betreffend die Beitragsperioden März 2013 bis Juni 2013 wurden der Beschwer degegnerin ebenfalls Verlustscheine ausgestellt (Verlustscheine vom 2 9. November

2013, Urk. 8/179, vom 1 6. Dezember

2013, Urk. 8/18 1 -183 , und vom 9. Mai

2014, Urk. 8/199 ), wobei aus den Verlustscheinen ein um jeweils Fr. 4.-- bzw. Fr. 5. -- bzw. Fr. 9.60 höherer Ausstand als aus dem Konto-Auszug vom 25. August

2015 hervor geht ( März 2012: Fr 29‘388.15, Urk. 8/267/101 ,

bzw. Fr. 29‘392.15 , Urk. 8/179 ; April 2012 : Fr. 28‘851.85 ,

Urk. 8/267/101 ,

bzw. Fr. 28‘856.85 ,

Urk. 8/182 ; Mai 2012: Fr. 29‘061.20 ,

Urk.

8/267/102 ,

bzw. Fr. 29‘066.20 ,

Urk. 8/181 ;

Juni 2013: Fr. 27‘870.80, Urk. 8/267/102, bzw. Fr. 27‘880.40, Urk. 8/199 ). Diese Differenz ist durch nicht vollumfängliche Anrec hnung der Be tre i bungskosten zu begründen. Wäh rend die Beschwerdegegnerin für die Beitragsperiode März 2013 Betrei bungskosten in Höhe von total Fr. 369.85 (Fr. 103.-- + Fr. 26.-- + Fr. 26.-- + Fr. 214.85; Urk. 8/267/100-101) einrechnete, sind im betreffenden Verlust schein Betreibungskosten von Fr. 347.85 verzeichnet ( Urk. 8/179) und zu sätzlich Fr. 26.-- ( 2. Betreibungsbegehren) in die Grundforderung miteinbe rechnet (vgl. Rechnung vom 8. März 2013, Urk. 8/111, Mahnung vom 2 1. Mai

2013, Urk. 8/125, Betreibungsbe gehren vom 1 9. Juni

2013, Urk. 8 /137 [auf den Namen Y.___ GmbH], und vom 6. August

2013 [auf den Namen Z.___ GmbH], Urk. 8 /144) . Für die Beitragsperiode April 2013 ging die Beschwerdegegnerin von Betrei bungskosten von Fr. 210.45 aus (Fr. 103.-- + Fr. 107.45; Urk. 8/267/101), im Verlustschein sind hingegen Betreibungskosten von Fr. 215.45 verurkundet ( Urk. 8/182). Für die Beitragsperiode Mai 2013 macht die Beschwerdegeg nerin Betreibungskosten von Fr. 210.55

geltend (Urk. 8/267/101-102), während im Zahlungsbefehl Betreibungskosten von Fr. 215.55 vermerkt sind ( Urk. 8/181). Betreffend Beitragsperiode Juni 2013 führt die Beschwerdegegnerin im Konto- Auszug Betreibungskosten von Fr. 324.30 (Fr. 103.-- + Fr. 57.-- + Fr. 164.30; Urk. 8/267/102) auf. Im Ver lustschein sind jedoch Betreibungskosten v on Fr. 333.90 verzeichnet (Urk. 8/199). Aus de m Umstand, dass die Beschwerde gegnerin nicht sämtli che Betreibungskosten in den geltend gemachten Scha den miteinrechnete, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. 2. 4 .4

Hinsichtlich der Ausgleich s rechn ung für das Jahr 2011, betreffend welche die Be schwerdegegnerin einen Schaden von Fr. 24‘629.90 geltend macht (Urk. 8/267/99) , wurde ihr am 5. November 2013 ein Verlustschein in Höhe von Fr. 27‘819.10 ausgestellt ( Urk. 8/178). Ursprünglich forderte die Be schwer degegnerin mit Rechnung vom 1 0. Februar 2012 eine Ausgleichszah lung in Höhe von Fr. 174‘649.15 ( Urk. 8/51). Zur ursprünglichen Forderung hinzu zu rechnen waren später Zinsen v on Fr. 5‘428.15 (Fr. 4‘759.95 [ Urk. 8/134 bzw. Urk. 8/267/99] + Fr. 668.20 [Urk. 8/178]), Betreibungskosten von Fr. 2 2 0.70 (Fr. 103. -- [ Urk. 8/134 bzw. Urk. 8/267/99] + Fr. 117.70 [ Urk. 8/178]) und Mahngebühren von Fr. 20.-- (vgl. Urk. 8/134) . Die Kon kursitin leistete Zahlungen in Höhe von total Fr. 116‘818.40 (8 x Fr. 13‘829.-- + Fr. 6‘186.40; vgl. Urk. 8/267/99). Zusätzlich tätigte die Beschwerdegeg nerin Gutschriften von Fr. 40‘313.90 (Fr. 8‘701.20

[ Urk. 8/61 ] + Fr. 21‘371.40 [ Urk. 8/8 6] + Fr. 120.20 [ Urk. 8/89] + Fr. 120.20 [ Urk. 8/107] + Fr. 3‘795.95 [ Urk. 8/117] + Fr. 1‘551.55 [Urk. 8/131] + Fr. 3‘005.15 [ Urk. 8/138] + Fr. 1‘423.50 [ Urk. 8/170] + Fr. 224.75 [Urk. 8/191]). Von diesen Gutschriften verbuchte die Beschwerdegegnerin nachträglich mit späteren Perioden insgesamt

Fr. 1‘444.20 (Fr. 470.10 [ Urk. 8/171] + Fr. 258.50 [ Urk. 8/172] + F r . 41.55 [ Urk. 8/173 ] + Fr. 240.45 [ Urk. 8/174] + Fr. 433.60 [ Urk. 8/180]) , w oraus netto Gutschriften von Fr. 38‘ 869.70 auf Anrechnung auf die Schluss rech nung 2011

resultierten. Hieraus ergibt sich der geltend gemachte Ausstand für die Beiträge 2011 von Fr. 24‘629.90 ( Fr. 174‘649.15 + Fr. 5‘428.15 + Fr. 2 2 0.70 + Fr. 20.-- - Fr. 116‘818.40 - Fr. 38‘ 869.70) . 2. 4 .5

In Anbetr acht dessen, dass die Höhe der geschuldeten Beiträge in den Betrei bungsverfahren , welche zur Ausstellung der Verlustscheine führten , von der Konkursitin nie in Frage gestellt wurde und die von der Beschwerdegeg nerin angerechneten beitragspflichtigen Löhne in Übereinstimmung mit den Lohn deklarationen der Konkursitin

stehen (vgl. Lohndeklaration 2011, Urk. 8/41, Rechnu ng Ausgleichszahlung 2011, Urk. 8/51 ; Lohndeklaration 2012, Urk. 8/104 , Rechnung Ausgleichszahlung 2012, Urk. 8/10 8 ;

Lohnde klaration

2013, Urk. 8/185, Saldorechnung 2013, Urk. 8/190) , ist der von der Be schwe r degegnerin geltend gemachte Schaden ausgewiesen. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anrech n ung geleistete r Zah lungen (vgl. Urk. 1 S.

13) gilt es zu beachten, dass diese die Betreibungen Nr. 139854-139859, 152326, 152328, 152330, 152331, 152333 und 152335 be trafen (vgl. Urk. 8/128 ). Diese Betreibungen bezogen sich auf die Akontorechnungen

Oktober 2011 (Nr. 139855,

Urk. 8/65), November 2011 (Nr. 139856, Urk. 8/66), Okto be r 2012 (Nr. 152326, Urk. 8/121), November 2012 (Nr. 152330, Urk. 8/119) , Dezember 2012 (Nr. 152331, Urk. 8/124)

und Januar 2013 (Nr. 152335, Urk. 8/122) ,

Verzugszinse früherer Perioden (Nr. 152328,

Urk. 8/120, sowie Urk. 9/1 S. 8;

Nr. 139854, Urk. 8/64 , Urk. 8/36; Nr. 139857, Urk. 8/67 und Urk. 9/1 S. 4; Nr. 139858, Ur. 8/68 und

Urk. 9/1 S. 4, sowie Nr. 139859, Urk. 8/69 und vgl. Urk. 9/1 S. 5 ) sowie Beiträge an den Berufsbildungsfonds 2011 (Nr. 152333, Urk. 8/123; vgl. Urk. 9/1 S.

9) . Be treffend diese

Beitrags perioden macht die Beschwerdegegnerin keinen Aus stand geltend. Der Be schwerdeführer kann daher aus dies en Zahlungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. 2. 5

Nach dem Gesagten ist der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Verlust von Fr. 351‘109.20 ausgewiesen und mit Ausnahme der Beiträge an den Berufsbil dungsfonds in Höhe von Fr. 4‘095.15 (Fr. 2‘814.15

+ Fr. 1‘281.--)

sowie der nach der Konkurseröffnung angefallenen Mahnkosten von Fr. 40. , das heisst im Umfang von Fr. 3 46'974.05 als Schaden gestützt auf Art. 52 AHVG einforderbar . 3 . 3 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Ab rechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Auf gabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3 .2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Konkursitin den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen (Art. 14 AHVG i.V.m . Art. 34 ff. AHVV ) nicht vollumfänglich nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb ver an lasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (beispielsweise Mahnungen vom 2 3. Januar 2012, Urk. 8/42-4 7 , vom 2 1. Januar 2013, Urk. 8/100-102 ), z u betreiben (beispielsweise Zahlungsbefehle vom 3 0. Mai 2013, Urk. 8/140-141 , und vom 2 7. August 2013, Urk. 8/156-158 ) und Pfän dungen vollziehen zu lassen ( vgl. Verlustscheine vom 5. November

2013, Urk. 8/176-178, vom 2 9. November 2013, Urk. 8/179, sowie vom 16. Dezember 2013, Urk. 8/181-18 2 ). Es verblieben schliesslich Sozialversi cherungsbeiträge zuzüglich Ver wal tungs -, Mahn- und Betreibungskosten in Höhe von Fr. 351‘ 10 9.20 unbe zahlt. Ferner unterliess es die Konkursitin in Missachtung der Vorschrift von Art. 35 Abs. 2 AHVV, die Akontobeiträge jeweils der effektiv ausbezahlten Lohnsumme anzupassen, weshalb hohe Ausgleichsrechnungen nach Art. 36 Abs. 4 AHVV anfielen, die letztlich uneinbringlich blieben. Um Wiederho lungen zu vermeiden kann hierzu auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (Urk.

2 S.

5 E.

7e) verwiesen werden. Damit ver letzte die Konkursitin Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG , wes halb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Organ der Konkursitin war und in wieweit die Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten von ihm zurückzuführen ist. 4 .

Formelle Organe haften – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – we ge n der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsäch lichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Man datsübernahme . Wer im Rahmen einer juristischen Person formelle Organ stellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfülle n . Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen ( Reichmuth , Die Haftung des Arbeitge bers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Rz . 212 f. mit zahlreichen Hin weisen). Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH sind formelle Organe (BGE 126 V 237; Reichmuth , a.a.O., Rz . 205).

Der Beschwerdeführer wurde mit ausserordentlicher Gesellschafterversamm lung vom 2 7. Mai 2008 als Gesellschafter der Konkursitin aufgenommen. Gleich zeitig wurde ihm Einzelunterschrift als Prokurist gewährt ( Urk. 8/262 /8-10). Im August 2008 wurde das HR entsprechend angepasst ( Urk. 3/5) . Im Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im HR eingetragen ( Urk. 3/5) . Er hatte ab diesem Zeitpunkt somit formelle Organstellung. Die Statuten der Konkur sitin hielten denn auch ausdrücklich fest, dass

dem Geschäfts führer im Sinne einer unübertragbaren und unentziehbaren Aufgabe unter anderen die Ausgestal tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle zu kam ( Art. 24 Abs. 2 lit . a der Statuten der Konkursitin , Urk. 8/262/19) . So führte der Be schwerdeführer auch die Kommunikation mit der Beschwerdegegnerin , und zwar auch bereits vor seiner Eintragung als Geschäftsführer im HR

(vgl. EO-Anmeldungen von 3 1. März

20 09 , Urk. 8/3, 1 0. Juli

2009,

Urk. 8/4, 1. und 2 3. März

2010, Urk. 8/8- 9, und Ja nuar 2012, Urk. 8/48 und Urk. 8/49) und bezeichnete sich zuhanden der Betreibungsbehörden auch selbst als Ge schäftsführer (vgl. Zah lungsbefehle vom 1 5. März 2012, Urk. 8/65-69) . Der Beschwerdeführer war damit zumindest ab Mai 2009 Organ der Konkursitin . 5 . 5 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach de m Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie hungs weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schul dens.

Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schaden ersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerecht fertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Aus gleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlä gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5 .2

In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausfüh run gen bereits seit Mai 2009 formelle Organstellung bei der Konkur sitin hatte, kann er sich nicht darauf berufen, bis April 2013 nicht in der Lage gewesen sei, Entscheidungen in finanziellen Belangen zu treffen. Wenn der Beschwerdeführer trotz gesetzlicher Pflichten passiv geblieben ist bzw. in Missachtung öffentlich-rechtlicher Arbeitgeberpflichten lediglich auf Wei sung en handelte, handelte er schuldhaft (vgl. Reichmuth , a.a.O., Rz . 5 48

ff. mit zahlreichen Hinweisen). 6 . 6 .1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6 .2

Zwischen dem dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Ver halten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Ver halten den Schaden hätte verhindern können. 7 .

Laut BGE 122 V 185 (E. 3c) ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, so fern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitrags ver an lagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzu sammen hang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Ver schlimmerung des Schadens ad äquat kausal gewesen ist .

Der Beschwerdeführer macht geltend ,

die Beschwerdegegnerin habe der Kon kursitin zu grosszügig Ratenzahlung en genehmigt, we shalb sie ein Verschul den trage ( Urk. 1 S. 19 f.) . Die Beschwerdegegnerin gewährte der Konkursitin tatsächlich verschiedentlich Ratenzahlung (vgl. Schreiben der Beschwerde gegnerin vom 6. März 2009, Urk. 3/10, vom 3. Februar 2010, Urk. 3/12, vom 2 4. Februar 2011, Urk. 3/14 , und vom 1 5. März 2012, Urk. 3/15). Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin d ie mit Zahlungsauf sch ü b en vom 6. März 2009 ( Urk. 3/10) und vom

3. Februar 2010 ( Urk. 3/12)

gewährte n Ratenzahlung en erfüllte (vgl. Urk. 9/2 S. 6). Das Gleiche gilt mit leichten z eitlichen Abstrichen für die am 24. Februar 2011 gewährte Raten zahlung ( Urk. 3/14, Urk. 9/2 S. 6; vgl. auch Urk. 9/1 S. 1; vgl. auch Mahnung vom 1 5. Juli 2011, Urk. 8/23). Hinsichtlich der am 1 5. März 2012 gewährten Ratenzahlung ( Urk. 3/15) kam die Konkursitin ihrer Zahlungspflicht nur un vollständig nach (vgl. Urk.

8/267/99 ). Die Beschwerdegegnerin leitete da rauf hin, obwohl die Konkursitin erhebliche Abschlagszahlungen gel e istet hatte, im Juni 2013 die Betreibung ein ( Betreibungsbegehren vom 7. Juni 2013 ,

Urk. 8/132, und Zahlungsbefehl vom 1 0. Juni 2013, Urk. 8/139). Die Be schwer degegnerin setzte die Betreibung in der Folge auch fort, so wurde ihr schliesslich ein Pfändungsv erlustschein ausgestellt ( Urk. 8/178).

Da die Be schwerdegegnerin nach ausgebliebenen Ratenzahlungen innert nützlicher Fris t die Betreibung einleitete, handelte sie im Zusammenhang mit den ge währten Zahlung saufschüben nicht pflichtwidrig . Nachdem d ie Beschwerde gegnerin jeweils nach Eingang der Lohnabrechnungen

auch ordnungsgemäss eine An passung der Akontozahlun gen vornahm (Akontozahlungen im Jahr 2011 basie rend auf monatlichen Löhnen von Fr. 66‘666 . --, vgl. Urk. 8/26 , im 2012 auf monatlichen Löhn en von Fr. 116‘666. -- ,

vgl. Urk. 8/87 , und im Jahr 2013 auf solchen

von Fr. 208‘333.-- , Urk. 8/111 ) , ist ein Mitverschulden der Be schwerdegegnerin am entstandenen Schaden zu verneinen . 8 .

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beginnt die Verjährungsfrist bei Ausstellung eines definitiven Verlustscheins. Vor der Ausstellung des defini tiven Pfändungsverlustscheins besteht in der Regel kein Anlass für die Ein leitung eines Schadendersatzverfahrens (vgl. Reichmuth , a.a.O , Rz . 828 ff.). Der Beschwerdegegnerin wurden im November und Dezember 2013 erstmals definitive Pfändungsverlustscheine au sgestellt ( Urk. 8/176-179, Urk. 8/181-183 ). Umstände welche darauf hinweisen würden , dass die Beschwerdegeg nerin ausnahmsweise bereits vor Ausstellung der definitiven Pfändungsver lustscheine Kenntnis vom Schaden gehabt hätte (vgl. Reichmuth , a.a.O., Rz . 831) , liegen nicht vor. Im Januar 2015, als die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderung verfügt e , war ihr Anspruch daher noch nicht ver jährt. 9 .

Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg nerin den Beschwerdeführer zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Beiträge verpflichtete, die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes ist jedoch um Fr. 4‘135.15 (Fr. 4‘094.15 + Fr. 40. -- )

auf Fr. 346‘974.05 zu reduzieren. Die Beschwerde ist in dem Sinne teilweise gutzuheissen. 10 .

Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer eine Partei entschädigung zu. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert , zu bemessen und vorliegend auf

Fr. 200.-- (inklusive B ar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen . Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozial versicherungsanstalt des Kant ons Zürich, Ausgleichkasse, vom 9. September 2015 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Aus gleichskasse Schadenersatz im Betrag von Fr. 346‘974.05 zu bezahlen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Martin Kessler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30

Tagen

seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler