AK.2020.00016

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2020.00016

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Tanner Imhof Gerichtsschreiberin Locher Urteil vom 1 9. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eugen Fritschi Bühlmann & Fritschi Rechtsanwälte Talacker 50, 8001 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ war seit der Eintragung im Handelsregister des Kantons Zürich am 5. Dezember 2014 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Z.___ AG. Mit Datum vom 3 0. Mai 2017 wurde sein Ausscheiden aus der Firma im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert . Die Z.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Urteil vom 2 3. November 2017 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid des Konkursrichters vom 17.

Oktober

2019 mangels Aktiven eingestellt. Am 24. Januar

2020 wurde die Z.___ AG im Handelsregister des Kan tons Zürich von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 22). 1.2

Mit Verfügung vom 3. Oktober

2019 verpflichtete die Ausgleichkasse X.___ in solidarischer Haftung mit Y.___ , für ihr entgangene Bei träge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 66'339.05 zu bezahlen ( Urk. 8/249/2-4). Die dagegen von X.___ am 3 0. Oktober 2019 erhobene Einsprache ( Urk. 8/255) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 1 9. Mai 2020 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 41'602.70 ( Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 9. Mai 2020 erhob X.___ am 1 9. Juni 2020 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen ( Urk. 1). Mit Be schwer deantwort vom 2 8. August 2020 schloss die Ausgleichskasse auf Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 1 8. September 2020 wurde Y.___ zum P rozess beigeladen ( Urk. 9), der sich innert ange set zt er Frist nicht vernehmen liess ( Urk. 13). Am 4. Februar 2021 reichte der Beschwer deführer eine weitere Eingabe ein ( Urk. 14). Hierzu nahmen der Beigeladene und die Beschwerdegegnerin am 5. und 8. März 2021 Stellung (Urk. 19-20). In der Folge äusserte sich der Beigeladene mit Eingabe vom 1 0. April 2021 (Datum des Poststempels: 1 3. April 2021) erneut ( Urk. 23, Urk 24/1-2).

Der Handelsregisterauszug der Z.___ AG in Liquidation wurde am 2 3. März 2021 von Amtes wegen zu den Akten genommen ( Urk. 22). 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung ( AHVG ) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende , bei Mutterschaft und bei Vaterschaft ) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). 2 . 2 .1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.

5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2 .2

Der von der Beschwerdegegnerin erlittene Schaden fü r unbezahlt gebliebene Bei träge samt Verwaltungs- und Inkassokosten sowie Verzugszinsen ( Urk. 8 /249/2-4) wird vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Er ist anhand der Kassenakten – insbesondere des Kontoauszugs vom 3 0.

September

2019 (Urk.

8 /248) sowie des Berichtes über die Arbeitgeberkontrolle vom 2 9. März 2018 ( Urk. 8 /213)

– hinreichend substantiiert dargelegt und durch sechs Verlustscheine vom 2 9. September 2017 ( Urk. 8 /209-214) verbrieft . 2 .3

Wie dargelegt (E. 1.2) finden die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwen dung auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz- und Arbeitslosenversiche rungs beiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungs fonds gemäss § § 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Be rufsbildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF) be stimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Erhebung der Beiträge (§

4) und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss anwendbar ( § 8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) Anwen dung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von Art. 52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht (vgl. Urteil AK.2015.00045 vom 2 5. April 2017 E. 2.3) . Der Beschwerdeführer kann daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Be rufsbildun gsfonds de s Jahre s 2016 über Fr. 527.70 ( Urk. 8 /131)

zum vornherein nicht haftbar gemacht werden. 2.4

Die Beschwerdegegnerin reduzierte im angefochtenen Einspracheentscheid – wie bereits ausgeführt – die vom Beschwerdeführer geforderte Schadenersatzsumme von Fr. 66'339.05 auf Fr. 41'602.7 0. Dabei ging sie davon aus, dass der Be schwer deführer am 1 0. März 2017 – an diesem Tag fand die ausserordentliche Gene ra l versammlung der Z.___ AG statt – aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft ausgetreten ist ( Urk. 2). Der Beschwerdeführer wiederum stellt sich auf den Standpunkt, dass er bereits am 2 2. November 2016 seinen Rücktritt als Verwaltungsrat (mündlich) mitge teilt habe, weshalb eine Haftung nur bis zu diesem Zeitpunkt hin zu prüfen sei ( Urk. 1 S. 3 f. und Urk. 14). Da diese Problematik nicht in erster Linie die Schadensberechnung in masslicher Hinsicht beschlägt, sondern im Wesentlichen die Frage der Dauer der Haftung des Be schwerdeführers, ist darauf bei der Prüfung der Verschuldensfrage einzugehen (vgl. E. 4 .4.2 ).

2.5

Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung ist nach dem Gesagten durch die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer nicht hinreichend sub stantiiert in Zweifel gezogen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berech nungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen und grundsätzlich von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 41'602.70 abzüglich der unbezahlten Beiträge an den Berufsbildungsfond s von Fr. 527.70 auszugehen , so dass der Haftungsbetrag grundsätzlich mit

Fr. 41'075.--

zu beziffern ist . Dieser Betrag steht indes unter dem Vorbehalt, dass der Be schwerdeführer erst am 1 0. März 2017 als Mitglied des Verwaltungsrates der Konkursitin

zurück getreten ist, was zu prüfen bleibt. 3 . 3 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3 .2

Aus den Akten ist ersichtlich , dass die Z.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungs

- und Abrechnungs verpflichtungen (vgl. unter anderem Urk. 8 /105, Urk. 8 /109, Urk. 8 /115 , Urk. 8 /231 sowie n achfolgend E. 5.6.1 f. )

von Anfang an unvollständig nachkam. Der am 4. April 2017 gewährte Zahlungsaufschub über Fr. 53'381.50 ( Urk. 8 /131) hielt die Konkursitin nicht ein (vgl. Urk. 8 /143). Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell s chaft wiederholt zu mahnen ( Urk. 8/77, Urk. 8 /86-88, Urk. 8 /119 , Urk. 8 /139, Urk. 8 /146, Urk. 8 /150, Urk. 8 /153, Urk. 8 /155 , Urk. 8 /170, Urk. 8 /173, Urk.

8 /188 ) , Lohnbeiträge zu veranlagen ( Urk. 8 /138, Urk. 8 /142)

und mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten ( Urk. 8 /127, Urk. 8 /136, Urk. 8 /145, Urk. 8 /152 , Urk. 8 /160 , Urk. 8 /168 f., Urk. 8 /174, Urk. 8 /177 ff. ) , wobei sie im Rahmen des Pfändungsverfahrens Verlustscheine erhielt ( Urk. 8 /209 ff.) . Schliess lich blieben geschuldete Sozialversicheru ngsbeiträge in der Höhe von Fr. 66'339.05 unbezahlt (E. 2 .2), wovon in diesem Prozess – wie ausgeführt – Fr. 41' 075.-- relevant sind (vgl. hiezu aber E. 2.5 ). Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 4 . 4 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523). 4 .2 4 .2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan gen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 .2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal tungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4 . 3

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor, er habe dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten der Z.___ AG, dem Beigeladenen, am 2 2. November

2016 mündlich mitgeteilt, dass er als Verwaltungsratsmitglied zu rücktrete. Dies werde von Letzterem mit einem am 1 9. Juni 2020 unterzeichneten Schreiben bestätigt. Da er zu diesem Zeitpunkt sein Mandat tatsächlich beendigt habe, bestehe seither keine Haftung mehr. Er habe auch keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit mehr gehabt. Die nachträglich gemeldete und am 2 4. März 2017 vollzogene Löschung aus dem Handelsregister sei daher nicht massgebend. Dies gelte gleichfalls für die am 1 0. März 2017 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung. An dieser sei der bereits seit vier Monaten bestehende Austritt nur noch schriftlich deklaratorisch festgehalten worden. Er sei ausserdem nie operativ für die Firma tätig gewesen. Ihm seien keine Lohnabrechnungen vor gelegt worden und er habe keine Lohnabwicklungen und damit auch keine Zah lungen an die Beschwerdegegnerin abgewickelt und in Auftrag gegeben. Er habe sich über die Ausstände sowie die ausstehenden Guthaben der Konkursitin erkun digt. Er habe versucht, die nötigen Belege einzufordern. Diese seien ihm aber nur in beschränktem Masse vorgelegt worden.

Die Ausstände seien zudem in einem kurzen Zeitraum und kurz vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers entstan den. Er habe somit keine Möglichkeit gehabt, auf personelle Entscheide Einfluss zu nehmen. Dies sei ausschliesslich Sache des Geschäftsführers gewesen und in seiner Verantwortung gelegen . Sein Verschulden im Zusammenhang mit der man gelhaft vorgenommenen Aufsichtspflicht sei infolgedessen höchstens als leicht zu qualifizieren, weshalb auch unter diesem Aspekt auf die Haftung zu verzichten sei ( Urk. 1 und Urk. 14 ). 4 .4 4 .4.1

Der Beschwerdeführer war seit 5. Dezember 2014 als Mitglied des Verwaltungs rats mit Einzelzeichnungsberechtigung der Z.___ AG im Handels register eingetragen ( Urk. 22) . Ihm kommt somit ab diesem Zeitpunkt formelle Organeigenschaft zu.

4 .4.2

Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen A us tritts aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen nach ihrer Demission keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der

Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwal tungsrat entfaltet haben (anstelle vieler vgl. BGE 126 V 61 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ist somit nur ein – wenn auch gewichtiges – Indiz. Liegen die beiden Zeitpunkte auseinander, so muss die Loslösung von der Unternehmung beweismässig erstellt sein (Reich muth, die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich 2008, N 244).

Zwischen den Parteien ist strittig, wann der Beschwerdeführer effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist. Der Beschwerdeführer beruft sich diesbezüg lich auf s eine dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten – dem Beigeladenen – mündlich am 2 2. November 2016 mitgeteilte Demission , die von Letzterem mit Schreiben vom 1 9. Juni 2020 – und damit mehr als dreieinhalb Jahre später – bestätigt wird ( Urk. 3/2). Nicht präzisiert wird, auf welchen Zeitpunkt hin die Demission am 2 2. November 2016 erklärt wurde. Dies ist zwar als Indiz für ein en vorzeitige n faktischen Austritt aus der Gesellschaft zu werten. Gegen ein klar ausgewiesenes Ausscheiden ( zur Praxis, wonach für den Nachweis des Ausschei dens bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag ein höherer Beweisgrad als eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt ist vgl. das Urteil des Bun desgerichts 9C_109/2010 vom 2 8. April 2010 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 126 V 61 E. 4b) auf den Zeitpunkt der mündlichen Demission hin spricht jedoch der Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ausserordentlichen General ver sammlung der Z.___ AG am 10. März 2017 als Mitglied des Verwaltungsrats abberufen wurde , wobei er

anwesend war und nicht als Gast oder einzig als Protokollführer bezeichnet wurde ( Urk. 8/261 / 5-6). Die in beweis mässiger Hinsicht verlangte fehlende Bindung, also die vollständige Loslösung seiner Person von der Gesellschaft, ist damit nicht ausgewiesen (vgl. hierzu BGE 126 V 61 E. 4b). Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer im Anschluss an den von ihm am 22. November 2016 geltend gemachten Rücktritt nicht um die Löschung des Handelsregistereintrags bemüht hat, obwohl er dazu berechtigt gewesen wäre ( Art. 17 Abs. 2 lit. a der Handelsregisterverordnung, HRV) . Ange sichts der ihm als Verwaltungsrat übertragenen Verantwortung wäre ein solches Handeln bei einem vorzeitigen faktischen Ausscheiden zu erwarten gewesen , zumal er selbst angibt, mit ein Grund für seinen Rücktritt sei die fehlende res pektive nur in beschränktem Masse stattgefundene Offenlegung von Unter lagen gewesen (vgl. Urk. 14 S. 2) . Im Ergebnis ist damit ein Rücktritt des Beschwerde führers aus dem Verwaltungsrat de r Z.___ AG per 22. November 2016 nicht erstellt ; vielmehr ging die Beschwerdegegnerin

– auch wenn die Löschung im Handelsregister erst am 2 4. Mai 2017 erfolgte ( Urk.

22) – zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer am 1 0. März 2017 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten ist und seine Organstellung an diesem Tag aufgehört hat. 4 .5

Die Z.___ AG war zwar nicht mehr ein eigentliches Kleinst unternehmen; trotzdem – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – ein Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht überschaubar. Bei derartigen Verhältnissen muss von sämtlichen Mitgliedern des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. In diesen Konstella tionen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erle digung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn g emäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwal tungs rat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht über tragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz planung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung be trauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statu ten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktien ge sellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz aufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwal tungs rats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu ver langen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen ( vgl. hiezu

BGE 114 V 219 E. 4a).

Der Beschwerdeführer hätte daher insbesondere dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund gereicht ihm auch der Um stand, dass er nicht für die Gesellschaft operativ tätig gewesen sein soll

und er keine Lohnzahlungen abzuwickeln und damit verbundene Zahlungen an die Be schwerdegegnerin in Auftrag zu geben hatte,

nicht zur Entlastung. Entsprechen des gilt auch für das Vorbringen, der Beigeladene habe ihm gegenüber erklärt, die AG besitze mehr als genügend Aktiven und es könnten alle Forderungen, insbesondere die Forderungen der Beschwerdegegnerin, beglichen werden (vgl. Urk. 1 S. 5). Denn dies mindert die dem Beschwerdeführer als formelle m Organ der AG obliegenden strengen Sorgfaltspflichten nicht und die genannten Auf sichts

- und Kontrollpflichten verblieben auch nach einer (allfälligen) Delegation von Aufgaben beim Beschwerdeführer. Er kann sich folglich insbesondere nicht damit seiner Verantwortung für die Gesellschaft entled igen (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b). Er wäre vielmehr – insbesondere als nicht mit der Führung der Gesellschaft betrauter Verwaltungsrat – gehalten gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die Z.___ AG die Löhne deklariert, vollständig und zeitgerecht abrechnet und die geschuldeten Sozia lversicherungsbeiträge bezahlt . Es genügt nicht, sich mit (allgemeinen) Auskünften und Versicherungen zu begnügen (vgl. zum Recht auf Auskunft und Einsicht auch Art. 715a OR) . Die Vorbringen des Beschwerdeführers gereichen ihm demzufolge nicht zur Entlastung, sondern be gründen vielmehr sein Verschulden. 4 .6

4 .6.1

Die Jahresabrechnung für das Jahr 2016 vom 7. März 2017 wurde erst nach Aus scheiden des Beschwerdeführers aus der Z.___ AG fällig (Urk. 8/126; zu Abrechnung und Ausgleich vgl. Art. 36 Abs. 4 AHVV). Aus zu gleichen waren indes Sozialversicherungsbeiträge, die zu einem Zeitpunkt ent standen waren, als der Beschwerdeführer formelles Organ der AG war. Zu prüfen ist daher, ob der Verpflichtete durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Hand lung beziehungsweise Unterlassung bewirkte, dass die nach seinem Ausscheiden fällig gewordenen Beiträge für das Jahr 2016 unbezahlt geblieben sind . 4 .6.2

Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrich ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Randziffer 2057 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB; Stand am 1. Januar 2021 ; vgl. Rz. 2047 WBB, Stand 1. Januar 2015 ) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 % von der ursprünglichen voraus sichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhält sich ein Arbeitgeber wider recht lich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksich tigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 9C_335/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1).

Die Konkursitin meldete für das Jahr 2016 am 1 3. Januar 2016 (Eingang bei der Beschwerdegeg nerin) eine Lohnsumme von Fr. 150 '000.-- ( Urk. 8/70). Anlässlich einer Mitarbeiteranmeldung am 1 4. April reduzierte sie diese auf Fr. 135'000.-- ( Urk. 8/80). Am 1 3. Mai 2016 meldete sie weitere neu eintretende Mi tarbeitende und deklarierte eine Lohnsumme von Fr. 145'000.-- beziehungsweise Fr. 170'000.-- ( Urk. 8/89-90). Die tatsächlich ausgerichtete Lohnsumme 2016 betrug sodann Fr. 555'500.-- (vgl. Urk. 8 /231/3), wobei mit der Lohnbe scheini gung vom 2 3. Februar 2017 Fr. 527'711.75 abgerechnet wurden ( Urk. 8/120). Sie liegt damit 2 26 %

– und damit wesentlich – über der zuletzt gemeldeten Lohn summe von Fr. 170'000. -- . Infolgedessen wären ausserdem nicht nur quartals weise, sondern monatlich Akontobeiträge abzuliefern gewesen . Diese (wesent liche) Änderung der Lohnsumme musste für den Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2016 bei der vorliegenden Grössenordnung klar erkennbar gewesen sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 1 7. August 2010 E. 5.4.1). Die unterbliebene Meldung und Anpassung der pauschalen Lohnsumme 2016 stellt eine Pflichtverletzung dar, die während der Zeit erfolgte, als der Be schwer deführer Verwaltungsrat der Z.___ AG war und das Abrech nungs - und Beitragswesen zu kontrollieren hatte. Damit verhinderte er, dass die Be schwerdegegnerin die Akontobeiträge anpassen und monatlich erheben konnte, was zu einer erheblichen Ausgleichsrechnung führte, die infolge Konkurses der Z.___ AG nicht mehr einbringlich war. Unter diesen Umständen haftet der Beschwerdeführer auch für die erst am 2 8. März 2017 fällig gewor denen Beiträge (inklusive Verwaltungskosten) . 4 .6.3

Zu ergänzen bleibt, dass weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fällig keit von der Zustellung einer Rechnung bzw. einer Veranlagungs- oder Nach zahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind. Die Abrechnungs pflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeitpunkt der Lohn zahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4 b). 4 .6.4

Der vorliegend relevante Schadensbetrag beläuft sich damit auf Fr. 41' 075.-- . 4 .7

Entgegen den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers ( Urk. 14 S.

3)

kann er sich vorliegend

nicht auf den Entlastungsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes berufen. Die Konkursitin musste 2016 mehrfach – erstmals am 1 1. April 2016 ( Urk. 8/77) – für ausstehende Beiträge gema hnt werden. Der Beschwerdeführer

wäre sodann

verpflichtet gewesen, bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft für eine korrekte Abrechnung und Bezahlung der aus ste henden Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein. Hinzu kommt, dass die Frage der Dauer des Normverstosses lediglich ein Beurteilungskriterium ist, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3 1. Dezember 2010 E. 5.5 mit weiteren Hinweisen) . Angesichts der erheblichen Abweichung zwischen den laufend abzuliefernden und ausserdem ebenfalls nicht vollständig entrichteten Beiträge n im Vergleich zu den effektiv geschuldeten Beiträge n seit Januar 2016 kann von einer kurzen Dauer oder einer leichten, nur vorüber ge henden Pflichtwidrigkeit nicht die Rede sein . 4 . 8

Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausstän den – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraus setzun gen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungs gemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_31 1/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitge bers nicht zu lässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu redu zieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbei träge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche rungsgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis). Dem ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen; vielmehr hat er den Lohnbezügen Prio rität vor der Beitrags ent richtung eingeräumt, zumal er nicht für die Anpassung der laufend zu zahlenden Akontobeiträge sorgte, sondern zuliess, dass die effektiv geschuldeten Beiträge sich bis Ende 2016 um ein Vielfaches anhäuften ohne dass dafür die entspre chenden Mitteln bereitgestellt wurden . Indem der Beschwerdeführer von dieser Praxis der Z.___ AG nicht wusste oder dagegen nicht einschritt , verletzte er seine Pflichten a ls Verwaltungsrat zumindest grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG .

4 .9

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. 5 . 5 .1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c ). 5 .2

Zwischen dem dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhal ten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können. 6 .

6 .1

Nach dem Dargelegten wurde der Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet, für den eingetretenen Schaden im Umfang der ausstehenden Beiträge bis 1 0. März 2017 - jedoch ohne den Schaden hinsichtlich des Berufsbildungsfonds - von Fr. 41' 075.-- Ersatz zu leisten. Dies führt im Ergebnis zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 6 .2

Die Geringfügigkeit des Ob s iegens im Umfang des nicht haftbar zu machenden Schadens betreffend Berufsbildungsfond s , wozu die Eingaben des Beschwerde führers nichts be i trugen, rechtfertigt keine Prozessentschädigung. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 1 9. Mai 2020 insoweit abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, im Umfang von Fr. 41'075.-- Schadenersatz zu bezahlen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Eine Prozessentschädigung wird nicht zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Eugen Fritschi - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher