MKGE 8 Nr. 45

55 hei einer solchen lnteressenkollision das persõnliche gegenüher dem all- gemeinen lnteresse zurücktreten. J e hõher d er Grad der militãrischen Stellung ist, desto mehr gewinnt die o~jektive Beurteilung der Unwürdig- keit an Bedeutung und erlangt sie das Uhergewicht gegenüher dem Ergeb- nis der Würdigung der suhjektiven Gründe. In Ahãnderung des vorin- stanzlichen Urteils ist daher der Verurteilte gemãss Art. 37 MStG des Grades zu entsetzen.

6. - ... 11. l.- Auch mit Bezug auf die Ausschliessung aus dem Heere macht der Auditor den Kassationsgrund der V erletzung des Strafgesetzes gel- tend (Art. 188 Abs.l Ziff.l MStGO). Damit, dass die Vorinstanz den Ver- urteilten nicht aus der Armee ausgeschlossen habe, habe sie das ihr zu- stehende Ermessen überschritten und sowohl Art. 36 wie auch Art. 12 MStG verletzt. Der Entscheid des Divisionsgerichtes, mit dem es die Ak- ten zur Prüfung der Frage der Dienstfãhigkeit ~~s Angeklagten der Ab- teilung für Sanitãt üherwiesen habe, stelle kein Aquivalent für den Aus- schluss aus dem Heere dar. Die Abteilung für Sanitãt habe einzig zu prü- fen,.ob der Angeklagte vom rein medizinischen Standpunkt aus in Zukunft dienstfãhig sei. Demgegenüber müsse das Gericht die Frage der weiteren Zugehõrigkeit des Angeklagten zur Armeé mit Rücksicht auf deren An- sehen sowie unter dem Gesichtspunkt von Zucht und Ordnung beurteilen.

2. - Verletzt sein kann nicht der vom Auditor angerufene Art. 36 MStG; denn dieser sieht ni eh t d en Ausschluss selbst vor, sondern regelt lediglich dessen Folgen. In Betracht fãllt einzig Art. 29 Abs. 2 Satz l MStG. N a eh dieser V orschrift kan n d er Richter d en zu Gefãngnis V erur- teilten aus dem Heere ausschliessen. Üher die Ausschliessung hefindet also das Divisionsgericht nach freiem Ermessen. Sein Entscheid kann nur bei N achweis von Willkür mit Erfolg durch Kassationsheschwerde ange- fochten werden (MKGE 7 Nr. 45, 6 Nr. 106, 4 Nr. 80 Erw. B).

3. - Der Ausschluss aus der Armee gcmãss Art. 29 Abs. 2 Satz l MStG stellt - wie die Degradation - eine Nebenstrafe dar, die nur in Anwen- dung der Grundsãtze des Art. 44 MStG üher die Strafzumessung verhãngt werden darf. Das V erschulden, die Beweggründe, das V orleben, die per- sõnlichen V erhãltnisse oder die militãrische Führung müssen infolgedes- sen die Ausschliessung aus dem Heere als gerechtfertigt erscheinen lassen (MKGE 7 Nr. 45). Die subjektiven Gesichtspunkte, die einer Degradation des Angeklagten entgegenstehen, sind infolgedessen auch für die Frage massgebend, ob der V erurteilte aus dem Heere auszuschliessen sei, und sprechen in gleicher W eis e gegen di e V erhãngung di e ser N ebenstrafe.

Nr. 27 56

4. - Der Ausschluss aus dem Heere gemãss Art. 29 Abs. 2 Satz l MStG hat aber - wie die Degradation - auch den Charakter einer Mass- nahme im lnteresse der Armee (MKGE 7 Nr. 45, 6 Nr. 106). Die im Hin- blick auf die Degradation beurteilte Fragc, ob der V erurteilte mit Rück- sicht auf das lnteresse der Armee als Offizier noch als tragbar erscheine, ist aber nicht identisch mit der Frage, ob es verantwortet werden kõnne, das s er als degradierter Offizier, mithin als einfacher Solda t, weiterhin d er Armee angehõre. J edenfalls liegt darin, das s das Divisionsgericht di ese Frage nicht verneinte, keine Willkür. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit als unbegrüudct.

5. - Art. 12 Abs. l MStG verpflichtet den Richter nicht, den Dienst- pflichtigen, der wegen Unzurechnungsfãhigkeit freigesprochen oder unter Aunahme vermiuderter Zurechnungsfãhigkeit verurteilt wird, aus dem Heere auszuschliessen, sondern stellt den Ausschluss in sein Ermessen. Der Entscheid des Divisionsgerichts kann somit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Ermesseusüberschreitung, der Willkür, überprüft werden (MI(GE 6 Nr. 82 Erw. 2).

6. - Die V oriustanz hat sich bei der Entscheiduug dieser Ermesseus- frage auf die Feststellung beider psychiatrischen Experten gestützt, dass der Angeklagte uach Durchführung eiuer geeigueten psychotherapeuti- scheu Behaudluug mõglicherweise wieder dieustfãhig sei. Das Divisious- gericht hielt es aus diesem Grunde für zweckmãssig, auch von eiuem Aus- schluss aufgrund von Art. 12 Abs. l MStG Umgaug zu nehmen uud zur endgültigen Beurteiluug der Dieustfãhigkeit des V erurteilten die Akteu der Abteilung für Sauitãt zu überweiseu. Die Auffassung des Auditors, wouach sich die V orinstauz auf diese W eise nicht ihrer Aufgabe, über deu Ausschluss aus dem Heere aufgruud von Art. 12 Abs. l MStG zu eutscheideu, habe eutledigeu kõnnen, ver- kennt das Wesen dieser Art der Ausschliessung. Diese hat- wie die übri- gen in Art. 12 MStG vorgeseheuen Massuahmeu - admiuistrativeu, uud zwar sanitãtsdienstlichen Charakter. Das Gesetz übertrãgt diese Mass- nahme offenhar aus dem gleicheu Gruude dem Richter wie die Diszipli- nieruug uach Art. 160 a MStGO, nãmlich > (Bundeshlatt 1918 V S. 402). Diese beiden lustitute wurdeu mit dem Militãrstrafgesetz von 1927 eingeführt. Aus dem Bereiche der ur- eigensteu Kompetenzeu der Militãrsanitãt kann nun der militãrische Richter, wenn er es für zweckmãssig erachtet, im Rahmeu des Art. 12 Abs. l MStG einen eng begrenzten Teil selber ausüben, nãmlich die admi- nistrative Feststellung treffen, dass eiu Tãter psychisch zum Militãrdienst untauglich ist (einer der in Ziff. 250/64-72 IBW vorgesehenen Gründe), uud zwar aufgrund derselben mcdizinischen Gesichtspunkte, wie sie für die Entscheidung der Sanitãt massgebeud sind.

57 Nr. 27, 28 Dass die Ausschliessung gemãss Art. 12 Abs. l MStG eine Massnahme sanitãtsdienstlichen Charakters ist, anerkannte das Militãrkassations- gericht implizite schon in MKGE 3 Nr. 67 Erw. D, indem es feststellte, dass diese militãrgerichtliche Massnahme, > gema·cht werden kõnne, nãmlich gestützt auf eine von der Ab- teilung für Sanitãt anzu?_rdnende sanitarische Untersuchung. Das Bun- desgesetz betreffend die Anderung des Militãrstrafgesetzes vom 5. Okto- ber 1967, für das zur Z ei t d er U rteilsfãllung die Referendumsfrist lief (BB11967 II 523), sanktioniert diese Praxis und sieht eine entsprechende Ergãnzung des Art. 12 MStG vor (neuer Absatz 4). Darnach kann das Eidg. Militãrdepartement den gestützt auf Art. 12 Abs. l MStG vom Rich- ter ausgesprochenen Ausschluss aufheben, wenn die V oraussetzungen da- hingefallen sind. Wenn somit die Vorinstanz, mit Rücksicht auf die Unsicherheit bei- der Gutachten hinsichtlich der dauernden psychischen Untauglichkeit des Angeklagten zum Militãrdienst, sich nicht vermass, selbst darüber zu entscheiden, und damit auf die Ausübung eines Rechtes verzichtete, an- derseits aber beschloss, die Entscheidung der Abteilung für Sanitãt, in deren angestammte Domãne sie fãllt, anheimzustellen, so handelte sie damit nicht willkürlich. Mithin ist auch Art. 12 Abs. l MStG nicht ver- letzt .... (4. Dezember 1967, Auditor e. DG 6 i. S. J.) 28. Rechtsirrtum (Art. 17 MStG); Kassationsbeschwerde (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO). Die Feststellung., wonach sich ein Angeklagter im Rechts- irrtum befunden habe., ist tatsãchlicher Natur und kann daher vom Militãr- kassationsgericht - Willkür vorbehalten - nicht überprüft werden. Ob die Gründe des Tãters zur Entschuldigung ausreichen., ist hingegen eine vom Militãrkassationsgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage ( Anderung der Rechtsprechung gegenüber MKGE 5 Nr. 91). Erreur de droit ( art. 17 CPM); recours en cassation ( art. 188., al. l. eh. l OJPPM). La constatation selon laquelle l'accusé a agi sous le coup d'une erreur de droit est une constatation de fait., soustraite à l'examen du Tribu- nal militaire de cassation., so us la se ul e réserve de l' arhitraire. En revanche., la question de savoir si les raisons invoquées par l'auteur à sa décharge sont suffisantes est une question de droit qui peut être revue librement ( changement de jurisprudence par rapport à ATMC 5 no 91 ). Errore di diritto ( art. 17 CPM); ricorso per cassazione ( art. 188 cpv. l cif. l OGPPM) •. L'accertamento secondo il quale l'imputato ha agito in errore di diritto attiene ai fatti e non puo percio essere riesaminato., salvo

Nr. 28 58 eh e dai profil o dell' arhitrio, dai Trihunale militare di cassazione. Se i motivi addotti dai reo potessero bastare per giustificarlo e invece una questione di diritto liberamente sindacahile per il Trihunale militare di cassazione ( cam- biamento di giurisprudenza rispetto a STMC 5 no 91 ). Aus d en Erwãgungen:

l. -

a) Seinen Antrag auf Freisprechung von der Anklage der uner- laubten Entfernung un d des U ngehorsams begründet d er V erteidiger nicht mit der Behauptung, das Divisionsgericht habe willkürlich geurteilt, sondern mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe aus zureichenden Gründen angenommen, er dürfe bei der auch vom Truppenarzt festge- stellten Angina und beim Mangel an einer Unterkunft sogleich nach Hause zurückkehren; das Divisionsgericht habe - im Rahmen des Rechts- irrtums - den Begriff der zureichenden Gründe verkannt. Der Auditor bemerkt zu dieser Begründung, die Kassationsbeschwerde sei im Haupt- punkt abzuweisen, weil der Rechtsirrtum als Tatsachenfeststellung der Kognition des l(assationsgerichtes, Willkür vorbehalten, entzogen sei. Erlberuft sich insbesondere auf das Urteil des Kassationsgerichtes i. S. P. vom 8. Mãrz 1949 (MKGE 5 Nr. 91). In der Tat hat sich das Kassationsgericht in MKGE 5 Nr. 91 dahin ausgesprochen, Rechtsirrtum sei als Tatsachenfeststellung nur auf Will- kür überprüfbar. lndessen kann dem erwãhnten Entscheid nicht in allen Teilen gefolgt werden. Richtig ist soviel, dass die Feststellung, wonach sich ein Angeklagter im Rechtsirrtum gemãss Art. 17 MStG befunden habe, tatsãchlicher Natur ist und damit vom Militãrkassationsgericht - Willkür vorbehalten - nicht überprüft werden kann (in diesem Sinne bereits MKGE 4 Nr. 139 Erw. 2). MKGE 5 Nr. 91 verkennt jedoch, dass die Strafmilderung oder Strafbefreiung des Art. 17 MStG nicht nur den Rechtsirrtum voraussetzt, sondern überdies verlangt, dass dieser ent- schuldbar sei. Ob die Gründe des Tãters zur Entschuldigung ausreichen, ist aher eine Rechtsfrage. Zur gleichen Unterscheidung ist auch das Bun- desgericht gelangt (BGE 75 IV 152 Erw. 3). Die nãmliche Ansicht liegt- unausgesprochen- schon der Erwãgung C in MKGE 3 Nr. 43 zugrunde und wird in MKGE 6 Nr. 68 und besonders in MKGE 6 Nr. 69 Erw. l stillschweigend bestãtigt. Diese Grundsãtze bedeuten für den vorliegenden Fali, dass das Mi- litãrkassationsgericht zu prüfen hat, ob die vom .Beschwerdeführer vor- geschützten Gründe ausreichen, um seine Ansicht zu entschuldigen, er sei zur sofortigen Rückkehr nach Hause berechtigt; denn nach dem ange- fochtenen Urteil ist grundsãtzlich davon auszugehen, der Beschwerde- führer habe sich über die vorgesehene Hospitalisierung in einem lrrtum befunden.

b) · · · (19. Februar 1968, B. e. DG 8)

59 Nr. 29, 30 29. Fahrlãssige Kõrperverletzung (Art. 124 MStG) und Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2 SVG), Idealkonkurrenz (Art. 49 Ziff. l MStG). Wenn neben der verletzten Person weitere Personen konkret ge- fãhrdet waren, so besteht eehte Gesetzeskonkurrenz zwisehen beiden Tat- bestãnden. Lésions eorporelles par négligence ( art. 124 CPM) et violation des regles de la eireulation ( art. 90, eh. 2 LCR ), eoneours idéal ( art. 49, eh. l CPM). Quand, outre les blessés, d'autres personnes ont été mises en danger d'une maniere conerete, il y a entre les deux infractions un eoncours par- fait de lois pénales. Lesioni eolpose ( art. 124 CPM) e infrazione alle norme della eireola- zione (art. 90 eif. 2 LCStr.), eoneorso ideale (art. 49 eif. l CPM). Quando altre persone oltre a quella lesa sono state messe in perieolo in modo eon- ereto sussiste eoneorso ideale fra i due reati. Aus d en Erwagungen:

l. - ...

2. - ... Echte Gesetzeskonkurrenz ist stets anzunehmen, wenn neben der verletzten oder getõteten Person noch weitere Personen konkret ge- fãhrdet wurden (BGE 91 IV 213 Erw. 4 am Ende). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Wie die V orinstanz zutreffend festge- stellt hat, rief der Beschwerdeführer durch die V erletzung von V erkehrs- regeln auch für die lnsassen des von ihm geführten Lastwagens eine ernst- liche, konkrete Gefahr hervor. Ist hier mithin zwischen der fahrlassigen Kõrperverletzung im Sinne von Art. 124 Ziff. 2 MStG un d der V erletzung von V erkehrsregeln gemãss Art. 90 Ziff. 2 SVG echte Gesetzeskonkurrenz anzunehmen, so ist der Beschwerdeführer mit Recht im Sinne beider Tatbestãnde schuldig er- klãrt worden. Die Kassationsheschwerde erweist sich somit als unbegrün- det.

3. - ... (19. Februar 1968, l(pl L e. DG S) 30. Niehtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG), Beginn der Meldepflieht (Art. 29 VO üher das militãrisehe l{ontrollwesen). Die Melde- pffieht beginnt mit der Aushãndigung des Dien~tbüehleins an den W ehr- pfliehtigen persõnlich. W enn dieser aus Gründen, die er selber zu vertreten hat, die Aushãndigung des Dienstbüehleins vereitelt, so ist es so zu halten, wie wenn er dieses persõnlich empfangen hãtte.

Nr. 30 60 lnobservation de prescriptions de service ( art. 72 CPM), moment des lequel le citoyen est astreint aux déclarations ( art. 29 Ordonnance sur les contrôles militaires). Le citoyen est astreint aux déclarations des qu'il a reçu personnellement son livret de service. Si, pour des raisons qui lui sont imputables, il a fait différer la remise du livret de service, il doit être traité comme s'il avait reçu personnellement ce document. lnosservanza di prescrizioni di servizio ( art. 72 CPM), decorrenza del- l'obbligo della notificazione (art. 29 Ordinanza sui controlli militari). L'ob- bligo di notificarsi incomincia con la consegna dellibretto di servizio a chi e sottoposto a obblighi militari. Se questi impedisce che gli venga consegna- to, per ragioni delle quali e responsabile, deve essere giudicato come se l'avesse ricevuto personalmente. Aus den Erwãgungen:

3. - ...

a) Art. 18 Abs. l BV bestimmt, dass jeder Schweizer wehrpflichtig ist. Der Umfang der allgemeinen Wehrpflicht wird durch die Art. l und 9 MO nãher umschrieben, wobei der letztgenannte Artikel ausdrücklich auch V orschriften über das Kontrollwesen als Bestandteil der W ehrpflicht he- zeichnet. In Art. 151 Abs. 4 MO wird der Bundesrat ermãchtigt, über die Ordnung des l(ontrollwesens die erforderlichen V orschriften zu erlassen. Er hat dies durch Erlass der > (l( V) vom 28. N ovember 1952 getan. Art. 29 dieser V erordnung bestimmt, dass jeder Schweizer Bürger > meldepflichtig ist. Das Dienstbüchlein ist gemãss Art. 22 Abs. l KV den in der Schweiz W ohnenden >. D er Auditor macht geltend, ein Dienstbüchlein kõnne auch jener emp- fangen, >. Das sei hier der Fali gewesen, und zwar im Mãrz 1963. In diesem Zeitpunkt habe die objektive Meldepflicht begonnen. Auf jeden Fali habe gemãss Art. l und 9 MO die Meldepflicht für G. am l.Januar 1964,~dem J ahr, in dem er das 20. Altersjahr erfüllte, begonnen. Diese Auffassung trifft nicht zu. Die Normen der Kontrollverordnung ordnen d en Beginn d er Meldepflicht:nicht bloss subsidiãr, sondern selb- stãndig, wie die Kontrollverordnung überhaupt alle Belange des militã- rischen Kontrollwesens Iegelt, welche das Gesetz nicht selber ausdrück- lich normiert. Nichts gestattet die Annahme, das Gesetz habe den Bürger, der noch kein Dienstbüchlein erhalten hat, spãtestens vom Beginn des wehrpflichtigen Alters an meldepflichtig wissen wollen. Die V erordnungs-

61 Nr. 30, 31 bestimmungen, welche den Beginn der militãrischen Meldepflicht des Schweizer Bürgers auf den Zeitpunkt der Aushãndigung des Dienstbüch- leins an ihn persõnlich ansetzen, sind gesetzeskonform und abschliessend. Sie gelten auch für den wehrpflichtig Gewordenen. V orzubehalten ist allerdings der Fali, in dem die Aushãndigung des Dienstbüchleins an d en W ehrpflichtigen von ihm selber vereitelt wurde aus Gründen, die er zu vertreten hat. In diesem Falle ist es so zu halten, wie wenn das Dienstbüchlein ordnungsgemãss ausgehãndigt worden wãre, ãhnlich wie bei versuchter, aber vom Adressaten vereitelter Zustellung sonstiger Urkunden (MI(GE 7 Nr. 57).

b) ... (27. Mai 1968, Auditor e. DG 9 A) 31. Degradation (Art. 37 MStG). Die Degradation ist eine Nebenstrafe und auch eine Massnahme im lnteresse der Armee. Bei der Beurteilung sind daher sowohl die allgemeinen Grundsãtze des Artikels 44 MStG üher die Strafzumessung wie auch der Gesichtspunkt der Reinhaltung der Armee zu berücksichtigen, wobei das Hauptgewicht den Anforderungen der Ar- mee zukommt. - Ein Fourier, der zur Finanzierung seiner Freizeitver- gnügungen wãhrend lãngerer Zeit erhebliche Betrãge des Bundes und De- potgeldbetrãge von W ehrmãnnern veruntreut und zur Deckung seiner Machenschaften falsche Buchungen vornimmt, ist sowohl wegen seines persõnlichen Verschuldens (Art. 44 MStG) als auch im lnteresse der Rein- haltung der Armee seines Grades zu entsetzen. Dégradation ( art. 37 CPM). La dégradation est une peine accessoire, en même temps qu'une mesure prise dans l'intérêt de l'armée. Lors de son prononcé, il faut donc prendre en considération tant les principes généraux posés à l' arti ele 44 du CPM pour la fixation de la peine, que la nécessité de sauvegarder l'intégrité morale de l' armée, les exigences de celle-ci étant prépondérantes. - Un fourrier qui, pour financer ses loisirs, détourne, pendant une période assez longue, des montants importants appartenant à la Confédération et des dépôts de numéraire effectués par des hommes de troupe et qui procede à de fausses inscriptions comptables pour couvrir ses agissements doit être dégradé, tant en raison de sa culpabilité personnelle (art. 44 CPM) qu'en vue du maintien de l'intégrité morale de l'armée. Degradazione (art. 37 CPM). La degradazione e una pena accessoria e nel contempo un provvedimento nell'interesse dell' esercito. P er applicarla si deve percio considerare sia i principi generali dell'art. 44 CPM sulla com- misurazione della pena, sia la necessità di conservare l'integrità morale dell'esercito, la quale ha importanza preponderante. Un foriere, ebe si ap- propria indebitamente per lungo tempo di mezzi della Confederazione e di

Nr. 31 62 depositi di militi, per spenderli per i suoi piaceri durante il tempo libero, e ebe, per nascondere il suo operato, effettua delle false registrazioni, merita la degradazione sia per la propria colpa personale ( art. 44 CPM) sia per l'interesse di mantenere l"integrità morale dell' esercito. Sachverhalt: Ein Fourier entnimmt tviihrend der UOS rund Fr. 650.- aus der Dienst- kasse und verbraucht sie zur Finanzierung seiner Freizeitvergnügungen. Ausserdem entwendet er rund Fr. 800.- aus der Depotgeldkasse der UOS und rund Fr. 1100.- aus der Depotgeldkasse der RS teils zur Deckung des von ihm verursachten Mankos in der Dienstkasse der UOS, im übrigen zur Bezahlung seiner Auslagen in der Freizeit. Zur Verdeckung seiner unrecht- miissigen Bezüge nimmt er verschiedene unrichtige Buc.hungen vor. Aus d en Erwãgungen:

l. - Die Kassationsheschwerde stützt sich auf Art. 188 Ahs. l Ziff. l MStGO und richtet sich ausschliesslich dagegen, dass die V orinstanz von einer Degradation des Angeklagten ahgesehen hat .... Die Degradation ist eine Nehenstrafe und auch eine Massnahme im Inter- esse der Armee. Bei der Beurteilung sind daher sowohl die allgemeinen Grundsãtze des Art. 44 MStG üher die Strafzumessung wie auch die Ge- sichtspunkte der Reinhaltung der Armee zu herücksichtigen, wohei das Hauptgewicht den Anforderungen der Armee zukommt (MKGE 8 Nr. 27).

a) Unter dem Gesichtspunkt des Art. 44 MStG fãllt in Betracht, dass sich Fo ur G. in keiner N otlage hefand. Er hat das Geld ausschliesslich zur Finanzierung seiner Freizeitvergnügungen veruntreut. Die Veruntreu- ungen hahen sich üher eine lãngere Zeit erstreckt und erhehliche Betrãge umfasst., die ihm zum Teil von Untergehenen zur Verwahrung ühergeben worden sind. Diese Handlungen kõnnen hei einem Fourier nicht leicht genommen werden. V on diesem wird gerade in finanziellen Belangen ein besonderes Mass an Zuverlãssigkeit, Genauigkeit und Pflichtgefühl er- wartet. Er nimmt als Treuhãnder der Dienst-, Truppen- und Depotkasse eine hesondere V ertrauensstellung ein. Dieses V ertrauen hat er in hedenk- licher W eise misshraucht. Wie das Militãrkassationsgericht hereits in MKGE 3 Nr. 19 Erw. A entschieden hat., ist das Amt eines Fouriers ein ausgesprochener Vertrauensposten., und es ist Pflicht jedes Fouriers., dass er die ihm anvertrauten Gelder nach hestem Wissen und Gewissen ver- waltet. W enn sich daher ein Fourier ausgerechnet an diesen Geldern ver- greift., und dies sogar - wie dies vorliegend der Fali war - zu wieder- holten Malen., so legt er damit eine schwere Pflichtvergessenheit an den Tag. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 44 MStG drãngt sich daher wegen des hedeutenden V erschuldens von Four G. eine Degradation auf. Aus dem V erhalten des V erurteilten nach d er T at., namentlich aus seiner guten militãrischen Führung im Wiederholungskurs 1967, kann

63 Nr. 31, 32 entgegen der Annahme der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten abgelei- tet werden. Massgeblich sind, wie allgemein bei der Strafzumessung, die Verhãltnisse bei oder vor der Tat (vgl. MKGE 3 Nr. 25 Erw. D). Das Ver- halten nach der Tat kõnnte lediglich als tãtige Reue im Sinne von Art. 45 MStG berücksichtigt werden. Dieses Verhalten war jedoch nicht mehr als ein einwandfreies bürgerliches und militãrisches V erhalten, nicht aber eine besondere Betiitigung von Reue (BGE 73 IV 160).

b) W er sich als militãrischer V orgesetzter in erheblichem Masse straf- bar macht, ist seines Grades unwürdig. Das Gebot der Reinhaltung der Armee, dem bei der Frage der Degradation das Hauptgewicht zukommt, verlangt, dass solche V orgesetzte ihres Grades entsetzt werden. Die V eruntreuungen und die Fãlschungstatbe~tãnde, die sich Four G. hat zuschulden kommen lassen, sind auch objektiv schwerwiegend, da es sich um eine Mehrzahl von V erfehlungen in einem Bereiche handelt, in dem von einem Fourier besondere Zuverlãssigkeit erwartet wird. Ein Fourier, der sich in solcher Weise in seinem eigentlichen Fachgebiet ver- gangen hat, kann seine Funktionen nicht mehr weiter ausüben. N achsicht gegenüber solchen Verfehlungen würde auch das Ansehen des Unter- offizierskorps und die Disziplin der Truppe erheblich gefãhrden.

e) ... (4. November 1968, AU:ditor e. DG 4 i. S. G.) 32. Verfahren gegen Abwesende, Wiedereinsetzung (Art.l67 MStGO). Auf ein gestelltes Wiedereinsetzungshegehren kann nachtrãglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten verzichtet werden. Der V erzicht ist endgültig (Erw. 2 b). W er sich dem durch das Wiedereinsetzungsgesuch anhegehrten V erfahren und inshesondere der vorauszusehenden neuen Hauptverhandlung durch Abreise ins Ausland ohne Adressangahe und ohne Urlauhsgewãhrung entzieht, verzichtet durch diese Handlungsweise endgültig auf den Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung (Erw. 2c). Procédure contre les absents, relief ( art. 167 OJPPM). Le condamné peut retirer sa demande de relief soit expressément, soit par actes conclu- ants. Le retrait est définitif ( cons. 2 b). Celui qui se soustrait à la procédure don t il a requis l' ouverture par sa demande de relief et, en particulier, à la nouvelle instruction principale qu'il devait prévoir, en partant pour l'étran- ger sans indiquer son adresse et sans être au bénéfice d'un congé, renonce, en agissant ainsi, d'une maniere définitive à la voie du relief ( cons. 2 e). Procedura contumaciale, revoca (art. 167 OGPPM). Si puô rinunciare successivamente a una domanda di revoca sia esplicitamente sia per agire concludente. La rinuncia e definitiva ( cons. 2b ). Chi si sottrae al procedi- mento chiesto con la domanda di revoca e specialmente al dibattimento che

Nr. 32 64 doveva aspettarsi, espatriando senza indicare il suo indirizzo e senza aver ottenuto un congedo, rinuncia con il su o comportamento in modo definitivo al rimedio della revoca ( cons. 2 e). Das Divisionsgericht hat gefunden, das Recht auf Wiedereinsetzung sei dem Beschwerdeführer in dem am 25. Aprill967 wiederaufgenomme- nen V erfahren in vollem U mfang gewãhrt w orden. Di e R eis e in das Aus- land, durch die er sich dem weiteren V erfahren erneut entzogen habe, kõnne nicht anders denn als V erzicht auf die Durchführung des ordent- lichen Verfahrens und als Anerkennung des Urteils vom 19. April 1967 gewertet werden. Dieses Urteil sei damit formell und materiell rechts- krãftig geworden und kõnne nicht mehr aufgehoben werden. Nach all- gemein anerkanntem Grundsatz kõnne ein Rechtsmittel nur einmal ein- gelegt werden. Für die ordentlichen Rechtsmittel folge dies aus den Be- stimmungen über die Rechtskraft von Urteilen (Art. 205 MStGO). Es be- stehe kein Grund, bei ausserordentlichen Rechtsmitteln von diesem Grund- satz abzuweichen. Art. 167 MStGO kõnne nur die Meinung haben, dass der V erurteilte für die ganze Dauer des Verfahrens bis zur Hauptverhand- lung zur V erfügung des Gerichts zu stehen habe und dass er, wenn er sich diesem V erfahren entziehe, das Recht auf Wiedereinsetzung endgültig verwirke. Der Beschwerdeführer macht geltend, dieser Entscheid widerspreche Art. 167 MStGO; er beruft sich auf die l(assationsgründe der Ziffern l und 5 des Art. 188 MStGO. Aus den Erwãgungen:

2. -

o. o

b) Die Wiedereinsetzung setzt nach Art. 167 MStGO voraus, dass der in Abwesenheit V erurteilte sich stellt oder ergriffen wird und die Auf- hebung des U rteils verlangt. Das Begehren ist nicht an eine Frist oder an eine bestimmte Form gebunden und kann bis zum Eintritt der Voll- streckungsverjãhrung gestellt werden (MI(G 6 Nr. 72). Auf ein solches Begehren kann, wenn es einmal gestellt worden ist, nachtrãglich entweder ausdrücklich oder durch konkludentes V erhalten verzichtet werden. Ein V erzicht ist endgültig, wie das Divisionsgericht in Übereinstimmung mit Haefliger (Kommentar zur MStGO, N. 12 zu Art. 167) richtig ausführt. Z u prüfen ist, ob der im Abwesenheitsverfahren V erurteilte auf das Wie- dereinsetzungsbegehren verzichten wollte bzw. verzichtet hat.

e) E in ausdrücklicher V erzicht liegt im vorliegenden Fali ni eh t vor. Das V erhalten des Beschwerdeführers lãsst aber Rückschlüsse auf seinen Willen hinsichtlich des Schicksals seines Wiedereinsetzungsbegehrens zu: Entgegen einem d em U ntersuchungsrichter abgegebenen V ersprechen hat der Beschwerdeführer dem Divisionsgericht 6 seine Adresse nicht ge- meldet, obschon er wusste, dass die ergãnzende U ntersuchung abgeschlos-

65 Nr. 32, 33 sen worden war; er hat sich ohne militãrische Abmeldung und ohne Ur- laub ins Ausland begeben. W er unter solchen Umstãnden und ohne Not sich dem von ihm verlangten Verfahren und insbesondere der vorauszu- sehenden Hauptverhandlung entzieht, verzichtet durch diese Handlungs- weise auf den Rechtsbefehl der Wiederaufnahme des V erfahrens und zieht ein gestelltes Begehren endgültig zurück (Haefliger, Komm. zur MStGO, N. 11 zu Art. 167). Die Verfügung des Grossrichters vom 5. Sep- tember J967, das ordentliche Verfahren werde nicht durchgeführt und es bleihe beim Urteil vom 19. April1967, entspricht dieser Rechtslage.

3. - ... (4. November 1968, E. e. DG 6) 33. Provocation à la violation des devoirs militaires ( art. 98, eh. l CPM). N otion de la publicité de P a ete. U ne recrue qui dépose s ur les lits de ses camarades de section un tract qui incite à la résistance aux ordres des su- périeurs se rend coupable de provocation à la violation des devoirs mili- taires ( cons. 2). Menées contre la discipline militaire (art. 99 CPM). Un groupement peut n!)être composé que de deux individus ( cons. 3). Aufforderung zur V erletzung militãrischer Dienstpflichten ( Art. 98 Ziff. l MStG). Begriff der Õffentlichkeit der Tat. Ein Rekrut, der auf die Betten der Kameraden seines Zuges ein Flugblatt legt, das zum Widerstand gegen die Befehle der V orgesetzten auffordert, macht si eh der Aufforde- rung zur Verletzung militãrischer Dienstpflichten schuldig (Erw. 2). Un- tergrahung der militãrischen Disziplin (Art. 99 MStG). Zwei Personen ge- nügen, um eine Vereinigung zu gründen (Erw. 3). Provocazione alia violazione degli ohblighi militari ( art. 98 cif.l CPM). Concetto di pubhlicità delPatto. Una recluta che depone sui letti dei cama- rati della sezione un volantino che provoca alia resistenza agli ordini dei superiori si rende colpevole di provocazione alia violazione degli obblighi militari ( cons. 2). Mene contro la disciplina militare ( art. 99 CPM). Du e persone bastano per costituire un gruppo ( cons. 3). Extrait des faits: Pendant le petit déjeuner, deux recrues ont déposé, sur les lits de leurs camarades de section, des tracts signés > et concluant en ces termes: > qui défendra d 'u ne maniere efficace nos intérêts, notre dignité et notre liberté d' agir et de penser. >> Extrait des motifs:

l. - ...

2. - La premiere infraction retenue par le jugement attaqué est celle que réprime l'article 98, chiffre l du CPM, en vertu duquel sera puni de l'emprisonnement, aux termes du premier alinéa, celui qui aura publique- ment provoqué à la désobéissance à un ordre militaire, à une violation des devoirs de service, au refus de servir ou à la désertion, et, aux termes du second alinéa, celui qui aura incité une personne astreinte au service à commettre une de ces infractions. 11 convient d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont tenu ce délit pour réalisé.

a) Les recourants se bornent à contester que les tracts incriminés aient appelé à l'insubordination. Selon leur interprétation, la phrase > ne constitue p as un e provocation à la désobéissance, mais uniquement l' expression de le ur désir de réformer l'armée dans la mesure du possible, c'est-à-dire dans les limites de la légalite; la diffusion de ces tracts serait ainsi le fai t d'idéalistes désireux d'introduire > au sein de l'armée dans l'intérêt de celle-ci. Cette these ne résiste p as à l' examen; elle est en contradiction fla- grante avec le to n dans lequel l' ensemble du document est rédigé: les attaques violentes et tendancieuses précédant la phrase analysée, qui sont dirigées contre l'armée et ses cadres, indiquent clairement que ces tracts sont destinés à saper la confiance de la troupe en ses chefs et par là-même la discipline. Quant aux derniers alinéas du tract, iis sont un appel direct et non ambigu à la résistance aux ordres, active ou passive. La provocation à la violation des devoirs militaires, au sens de l'article 98, chiffre l, 1er alinéa du CPM, est des lors réalisée, si bien que ce moyen, tiré du contenu des tracts, doit être rejeté.

b) Reste à examiner la question de savoir si les recourants ont agi publiquement; elle doit être tranchée d'offi.ce, puisque les recourants in- voquent d'une maniere générale la violation de l'article 98, chiffre l du CPNI (Haefliger, p. 232, ad art. 188, no 8 et p. 242, ad art. 192, no 2). La publicité de l' a ete est l' un des éléments constitutifs de plusieurs autres infractions, notamment de la violation de secrets intéressant la défense nationale (art. 86 CPM), des injures à un militaire (art. 101 CPM), de l'outrage public à la pudeur (art. 159 CPM et art. 203 CPS) et des pu- blications obscenes (art. 204 CPS). Or, quand le législateur emploie la

67 Nr. 33 même expression à plusieurs endroits., il n' est p as loisible de l'interpréter diversément (ATMC 3., no 114; 8., no 12., cons. IIIj3., litt. b). Il convient de s' en tenir à la définition que la doctrine et la jurisprudence donnent avec constance à la notion de publicité., qui est celle d" ailleurs que la Cour de céans énonçait en 1942 déjà dans le cadre de l"article 98 du CPM (ATMC 4., no 69., cons. E): un acte est commis en public lorsqu'ill"est en des circons- tances., de lieu notamment, telles qu"il pourrait être perçu par un tiers survenant à l"improviste. Un cas d"application de l"article 101 du CPM a fourni l' occasion de préciser que le nombre des témoins est sans perti- nence: il n"est même pas essentiel qu"il y en ait eu (ATMC 4., no 17, cons. B). Pour dénier en l'espêce la présence de l"élément de publicité., on pour- rait soutenir que les circonstances de lieu dans lesquelles les tracts ont été diffusés rendaient invraisemblable que ceux·ci parvinssent à la connais- sance de tiers. Un dortoir de forteresse n'étant point ouvert à quiconque., ce qui s"y passe le serait toujours au sein d'une société fermée. Le Tribunal de cassation ne se rallie pas cette opinion. La suivre équi- vaut à admettre implicitement que les recrues sanitaires et leurs supérieurs., ainsi que les autres militaires ayant éventuellement acces aux cantonne- ments en cause., ne pourraient ja1nais être considérés comme des tiers. Or., la jurisprudence n"exige nullement., pour admettre qu"un auteur a agi publiquement., que le lieu de commission soi t accessible à tout le monde: qu"ille soit à un nombre indéterminé de personnes suffit. L'exclusion du public., au sens courant, n"emporte pas celle de la publicité., au sens légal. Le Tribunal fédéral a admis qu"un outrage aux mreurs commis dans un corridor d"école devait être qualifié de public (ATF 78 IV 161 == JT 1952 IV 152., cons. 5); l'acte est réputé public., dit le Tribunal fédéral, des qu'il est simplement possibile - avec un certain degré de probabilité., selon le cours normal des choses., eu égard aux circonstances et conditions de lieu - que des tiers présents ou survenant inopinément le surprennent. Tel est le cas dans un bâtiment d'école ou un maitre ou un éleve pourraient sortir d"une classe. Le Tribunal fédéral admet ainsi que le fait que l"accês à un bâtiment est réservé à des personnes déterminées n'empêche pas de considérer lesdites personnes comme des >. On peut raisonner de même s'agissant d"une caserne ou d'un fort. In casu., outre les recrues sur les lits desquelles les tracts ont été déposés., des officiers, sous-officiers ou soldats étrangers à la chambre pouvaient avoir l' occasion de pénétrer dans le cantonnement et d"y prendre connaissance des documents incri- minés. Cette éventualité suffit à créer l' élément de publicité; supposé même que les recourants aient entendu ne pas pousser leur action au delà de la chambrée., iis ne pouvaient ni empêcher ni exclure la survenance de tels tiers. De surcroit., la publicité de l"acte émane déjà., en l'espece, de son mode de commission. Des feuilles polycopiées se prêtent par essence à la diffusion; leur circulation de mains en mains est inévitable sin o n

Nr. 33 68 eseomptée; les eireonstances de lieu de leur premiere distrihution ne son t pas déterminantes. Des lors, eette provoeation à la violation des devoirs militaires s' adressait d' emblée à un nomhre illimité de personnes. Même si leur intention eut été de restreindre leur aetion à leurs eama- rades de la seetion sanitaire, ils auraient agi puhliquement pour une autre raison eneore: si l' o n voulait admettre que le ur propagande s' adressait à un nomhre limité de personnes, il n'en serait pas moins vrai qu'elle at- teignait des personnes n'ayant pas aeeepté à l'avanee de prendre eonnais- sanee de traets et de suhir eette propagande. Celui qui désire se garder d'agir en publie ne doit pas se contenter du fait que l'assistanee se trouve p l us ou moins restreinte; il doit s' assurer qu' elle l' est en fonction de l' a ete qu'il projette. C'est ainsi que n'est pas puhlique une représentation de earaetere impudique donnée en soeiété fermée, mais en tant seulement que les speetateurs aient du s'attendre d'emhlée à ee genre d'attraetions (Sehwander, no 652). Faute d'avoir ehoisi soigneusement ses clients éven- tuels, un marehand d' estampes érotiques est tomhé so us le eoup de l' ar- tiele 204 du CPS (ATF 89 IV 132, eons. 4). Or, les reeourants n'ont opéré aueune séleetion parmi leurs eamarades. Les destinataires n'avaient pas été ehoisis à l'avanee parmi des recrues sympathisantes ou non, qui pressenties, se seraient déelarées disposées à partieiper à une eontroverse politique au sujet du serviee militaire. L. et H. ont résolu d' atteindre sans diserimination to u tes les reerues de leur seetion, à leur insu et éventuellement eontre leur gré. IIs s'adressaient done à une pluralité de personnes (Vielheit), à un puhlie (Puhlikum), se- lon les définitions de Hafter relatives à l' artiele 259 du CPS e t applieahles aussi à l'article 276 du CPS (Partie spéeiale, p. 452 et 686). En eonséquenee, la provoeation a hien été publique, et e' est à j us te titre que le Tribunal de division a tenu pour eonsommée l'infraetion ré- primée par l'artiele 98, ehiffre l, I er alinéa du CPM. Cela étant, iln'y a pas lieu d'examiner si les eonditions d'applieation du seeond alinéa sont en outre réalisées.

3. - En deuxieme lieu, les reeourants invoquent une fausse appli- eation de l'artiele 99 du CPM. IIs eontestent avoir formé un groupement, élément eonstitutif du délit de menées eontre la diseipline militaire. Cette notion suppose, soutiennent-ils, l' assoeiation de p l us de deux personnes, ainsi que l'existenee d'une organisation et une aetivité suivie. Cette argumentation to1nbe à faux. Un groupement peut fort bien n'être eomposé que de deux individus (ATMC 2, no 52, eons. b), tout eomme une hande (art. 129, eh. 3 et 130, eh. 2 CPM; 137, eh. 2 et 139, eh. 2 CPS): deux comparses suffisent (ATF 78 IV 227 = JT 1953 IV 89, eons. 2; ATF 83 IV 142 = JT 1957 IV 99, eons. 5). Selon la doetrine, un groupement désigne une pluralité de per- sonnes qui s'assoeient, durant un eertain laps de temps, en vue d'atteindre

69 Nr. 33, 34 un hut délictueux; l'existence d'une association au sens des articles 60 et suivants du CC n'est pas exigée (Hafter, op. cit. p. 682). Si le législateur pénal a érigé l'appartenance à une bande ou à un groupement en infrac- tions sui generis ou en circonstances aggravantes, c'est qu'elle rend chaque auteur plus dangereux, car la coopération fortifie la volonté délictueuse des affiliés e t accroit leurs possibilités d' action. De surcroit, les recourants se sont à tout le moins associés aux menées d'un groupement, au sens de l'article 99, 2e alinéa du CPM, en se chargeant de diffuser des tracts préparés p ar des auteurs qui s 'intitulent eux-mêmes >. En outre, la provocation à la fondation d'un groupement, au sens du 3e alinéa de la même disposition, est réalisée p ar la derniere phrase du tract: >, le contexte ne laissant aucun doute s ur le hu t réel de ce comité d' action. Des lors e e moyen doit également être re j eté. 4.- ... (4 novembre 1968, L. et II. e. TD 10 A) 34. Procédure contre les absents ( art. 166 OJPPM), recours en cassation ( art. 187 OJPPM). La voie de la cassation est aussi ouverte contre les juge- ments rendus par défaut ( changement de jurisprudence ). Verfahren gegen Abwesende (Art. 166 MStGO), l(assationsbeschwerde (Ál·t. 187 MStGO). Auch dem in Abwesenheit Verurteilten steht das Recht der Kassationsbeschwerde zu ( Anderung der Rechtsprechung). Procedura contumaciale ( art. 166 OGPPM), ricorso per cassazione (art. 187 OGPPM). Anche chi e stato condannato con la procedura con- tumaciale puo proporre il ricorso per cassazione ( cambiamento di giurispru- denza). Extrait des motifs :

l. - En premier lieu, il échet d'examiner la recevabilité du recours. La jurisprudence a toujours refusé au défaillant la voie de la cassation (arrêt du 27.5.14 en la cause B., RPS 27, p. 304; ATMC l, nos 6, 53 et 132; 2, no 22, cons. A; 4, no 57). Diverses explications en ont été fournies: l'accusé ne disposerait pas, en procédure contumaciale, des droits afférents à un e partie au proces pénal; le jugement rendu p ar défaut ne constitue- rait pas un > au sens de l'article 187 de l'OJPPM, c'est-à-dire une décision principale, par laquelle l'autorité judiciaire de premiere instance statue définitivement sur le sort de l'action pénale dont elle est saisie (Haupt- o d er Endurteil); et même si l' o n voulait attribuer ce carac- tere au jugement rendu par défaut, il n'en resterait pas moins que sa force exécutoire ser ai t soumise à condition résolutoire; la sauvegarde des

Nr. 34 70 droits du défaillant serait suffisamment assurée du fait qu'il peut obtenir, sur simple demande, la mise à néant du jugement et la reprise de Pinstruc- tion principale. Par ailleurs, la jurisprudence restreint aussi la faculté du défaillant de demander la revision: il ne le peut p as tan t que le relief est possible (ATMC 6, no 123). L'auditeur, en revanche, s'est toujours vu reconnaitre vocation pour attaquer en cassation le jugement rendu par défaut. Il a même été expressément habilité à s'écarter, dans son recours, des conclusíons qu'il avait prises dans racte d'accusation, mais seulement en faveur non au détriment du condamné (ATMC 2, no 22, cons. A); par la sui te, cette !atitude lui a été déniée, p o ur le motif qu 'il ne devrait p as disposer de plus de droits que le défaillant en faveur duquel il recourt (ATMC 4, no 27), puis concédée à nouveau (ATMC 6, no 85). La doctrine n' a p as laissé de critiquer cette jurisprudence. Pfenninger s'est fait le cha1npion d'une extension des droits du contumace, notam- ment par Pouverture des voies de droit ordinaires (Das Kontumazialver- fahren und die W ahrheitsforschung, in SJZ 1956, p.l34 sqq, en particu- lierl39). Haefliger s'est exprimé dans le même sens (ad art. 166, no 13), à tout le moins pour les procédures contre absent ou un défenseur a été admis ou désigné, en vertu de r article 22 de r ordonnance concernant la justice pénale militaire (du 29.1. 54, modifiée des le l. 9. 68 par l'ACF du

14. 8. 68, RO 1968, 1056). A elle seule déjà, cette disposition récente con- traint effectivement à reconsidérer la pratique suivie jusqu'à ce jour. C'est avant tout dans le cas ou- comme en l'espece ~ un défenseur a reçu . qualité pour procéder, que le besoin d'un changement de jurisprudence se fai t sentir. Il convient des lors d'examiner plus avant les arguments qui peuvent être avancés à l'encontre ou en faveur de l'octroi au contumace de la fa- culté de se pourvoir en cassation.

a) La premiere idée à abandonner est celle que le jugement qui a été rendu par défaut n'en serait pas un, au sens de l'article 187 de l'OJPPM. S'il en était ainsi, l'auditeur ne devrait pas être admis à recourir, lui non plus; et surtout ~ conséquence ahsurde - la prescription de la peine ne commencerait jamais à courir, puisque l'article 55 du CPM fixe son point de départ aujour ou le jugement est passé en force (ATMC 5, no81, cons. 3).

h) On ne saurait davantage persister à tenir le recours en cassation pour superflu du fait que le relief est possible, devant des situations ou - comme en l'espece - il est impensable, pour des raisons financieres évi- dentes, vu le lieu de résidence lointain du condamné. D'ailleurs, une fois la peine prescrite - dans les causes de cette nature apres cinq ans déj à - le relief n'est plus possible du tout (ATMC 7, no 4 7). Reste la revision, certes, mais elle n'est accordée qu'à des conditions bien déterminées, en dépit d'une jurisprudence assez libérale.

71 Nr. 34

e) Quand la eassation pourrait être fondée sur des motifs purement juridiques, on ne voit guere pourquoi le jugement rendu par défaut ne serait pas eorrigé sans attendre une éventuelle reprise de cause. Cela vaut aussi bien dans l'hypothese ou la eassation devrait être prononcée pour violation de la loi pénale que dans eelle ou un vice de procédure empêehe- rait le maintien du jugement.

d) La procédure contre les absents serait empruntée au code de procé- dure eriminelle français (ATMC l, no 6), mais cette référence n'apparait nullement déterminante: tandis que l'article 473 dudit code énonce que >, le CPM ne renferme aueune regle semblable.

e) La procédure pénale fédérale eonnait le relief ( art. 158, al. 3 PPF); ee nonobstant, le Tribunal fédéral a admis qu'un défaillant se pourvoie en nullité, ee qui n'est pas expressément prévu (arrêt du 9.12.47 de la Cour de eassation extraordinaire en la cause B., G. et 0., non publié).

f) L' arti ele 22 de l' ordonnance eoncernant la justiee militaire, qui pré- voyait jusqu'à eette année que, dans la procédure eontre absent, un dé- fenseur ne sera admis qu'exeeptionnellement, ne eontient plus ee dernier terme; et l'assentiment de l'auditeur en ehef eesse d'être requis. Autant d'indiees qu'une libéralisation est voulue par le législateur.

g) Agréer un défenseur, e' est nécessairement lui reeonnaitre la qualité de parti e. Il ser ai t illogique, apres P avoir appelé à faire valoir son point de vue jusqu'au jugement, de le priver, sitôt eelui-ei rendu, d'en requérir le eontrôle juridique.

h) On pourrait eraindre que la perspeetive de bénéfieier sueeessive- ment du recours et du relief n'ineite à faire défaut Paecusé désireux de gagner du temps. Cette taetique serait bien aléatoire, ear le nouveau jugement, rendu en eontradictoire, ne manquera pas de s'appuyer sur r arrêt intervenu, ee qui comporte des risques.

i) Une autre objection pourrait être tirée de la derniere phrase de Partiele 166 de l'OJPPM, aux termes de laquelle il n'y a pas lieu à juge- ment libératoire eontre un absent. Cette objection n'est eependant pas péremptoire et la survivanee d'une telle regle, depuis longtemps critiquée, ne doit pas retarder l'ouverture d'une voie de recours justifiée à tous les autres égards.

k) Enfin, quant à l'idée que le défaillant mérite une sorte de punition p o ur avoir désobéi à un e eitation, elle semble tombée dans P o ub li. U ne eoneeption moderne du droit exige que la proeédure serve uniquement à reehereher la vérité le plus sf1rement possible.

Nr. 34~ 35 72 P o ur tous ces motifs~ un changement de jurisprudence s 'impose. On pourrait cependant songer à n'accorder le recours que dans les causes ou un défenseur a été admis ou désigné. Mais cette restriction cré- erait un e inégalité de traitement paradoxale: seulle condamné déj à nanti du privilege d~être défendu durant la premiere instance jouirait encore de celui d~ en introduire un e seconde. Son t étrangers à la délimitation des droits du défaillant les criteres selon lesquels le grand juge consent à ce qu'un défenseur intervienne; un refus ne doit p as avoir Peffet de pré- munir contre tout recours. On ne saurait d~ailleurs conférer au défenseur plus de droits qu'au justiciable lui-même. La voie du recours en cassation est désormais ouverte au condamné par défaut, qu~il ait ou non un défenseur. En conséquence, le recours est recevable à cet égard.

2. - ... ( 4 novemhre 1968, G. e. TD l O A) Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2 SVG), fahrlãssige l(õr- perverletzung (Art. 124 MStG), ldealkonkurrenz (Art. 49 Ziff. l MStG). Eine V erletzung der V erkehrsregeln ist dann grob im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn sie objektiv und suhjektiv schwer ist (Erw .. l b). - Eine > ist au eh gegehen, wenn e ine im Fahrzeug des Taters mitfahrende Person ernstlich gefãhrdet ist (Erw. le). Violation des regles de la circulation ( art. 90, eh. 2 LCR ), lésions cor- porelles par négligence (art.l24 CPM), concours idéal (art. 49, eh. l CPM). Une violation des regles de la circulation est grave au sens de l'at'ticle 90, chiffre 2 de la LCR, si elle l'est objectivement et subjectivement ( cons.lb ). -Un > est créé même si c'est un passager du véhicule de rauteur qui s'est trouvé en sérieux danger ( cons. le). lnfrazione alle norme della circolazione ( art. 90 cif. 2 LCStr. ), lesioni corporali colpose ( art. 124 CPM), concorso ideale ( art .. 49 cif. l CPM). Un'infrazione alle norme della circolazione e grave ai sensi dell'art. 90 cif. 2 LCStr. se e tale oggettivamente e soggettivamente ( cons .. lb ). - > esiste anche quando un occupante del veicolo del reo corre siffatto pericolo ( cons. le) .. Sachver·halt: San Sdt Z. un.t.ernahm im grossen Urlaub mit seiner Freundin Ch. eine Autofahrt. Trotz Ubermüdung~ Sonnenblendung und nasser Fahrbahn über- holte er mit seinem Privatwagen einen Militiircamion, tvobei er frontal mit

73 Nr. 35 dem ihm entgegenkommenden Auto der Eheleute S. zusammenstiess. Bei der J(ollision wurden die Eheleute S. erheblich und San Sdt Z. leicht verletzt. An den beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden. Ein hinter den Eheleuten S. fahrender Automobilist A. konnte 6-8 m vor der Unfallstelle anhalten. Aus d en Erwagungen:

l. - Der Beschwerdeführer macht zunachst geltend, es liege keine grobe V erletzung d er V erkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG vor. Dieser Artikel bestimmt: >

a) Im vorliegenden Fali ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer beim fraglichen Überholmanover die Verkehrsregeln des Art. 35 Abs. 2 SVG verletzt hat, indem er zum Überholen ansetzte, ohne sich zu ver- gewissern, ob der hiefür erforderliche Raum frei sei.

b) Streitig ist jedoch, ob dieses Verhalten als grobe Verletzung der Verkehrsregeln zu qualifizieren ist. Eine solche liegt vor, wenn sie objek- tiv und subjektiv schwer ist. Objektiv ist sie namentlich daun schwer, wenn der Tãter eine Regel missachtet hat, deren Übertretung erfahrungs- gemãss besonders hãufig zu schweren Unfãllen führt. Eine solche Regel ist zweifellos die im vorliegenden Falle verletzte V orschrift des Art. 35 Abs. 2 SVG, ist doch eine grosse Zahl von Unfãllen auf unvorsichtiges Überholen zurückzuführen. In subjektiver Beziehung muss ein schweres V erschulden, bei fahrlãssigem Handeln grobe Fahrlãssigkeit, vorliegen (BGE 92 IV 145). Auch subjektiv ist der von San Sdt Z. begangene Fehler schwerwiegend. W er, wie der Angeklagte, in übermüdetem Zustand und, obwohl er von der Sonne stark geblendet wird, trotz nasser Strasse ein Überholmanover einleitet, ohne sich vergewissert zu haben, dass die er- forderliche Strassenstrecke frei zur V erfügung steht, d er handelt grobfahr- lãssig.

e) Ferner bestreitet d er Beschwerdeführer das V orliegen einer ernst- lichen Gefahr für die Sicherheit anderer. Der hinter dem Volkswagen der Eheleute S. fahrende Automobilist A. hahe die Unfallgefahr erkannt und rechtzeitig anhalten konnen. Die Mitfahrerin Ch. falle als Gefãhrdete ausser Betracht, da sich der Schutz des Art. 90 SVG nicht auf Mitfahrer erstrecke. Die Gefãhrdung der Eheleute S. werde durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen l(orperverletzung abgegolten und kõnne dem Beschwerdeführer nicht zusãtzlich zur Last gelegt werden. In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des Art. 90 Ziff. 2 SVG auch die Gefãhrdung einer im Fahrzeug des Tãters mitfahrenden Person beachtlich ist (Schulz, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 164; derselbe, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht, S. 77;

Nr. 35, 35 74 BadertscherjSchlegel, Kommentar zum SVG, zu Art. 90, S. 254). Der eindeutige Gesetzestext erlaubt nicht, Mitfahrer des Tãters vom Kreise der mõglicherweise Gefãhrdeten auszuschliessen. Eine solche Ausnahme liesse sich auch rechtspolitisch nicht rechtfertigen. In tatbestãndlicher Beziehung kann das Militãrkassationsgericht die Feststellungen d er V orinstanz n ur auf Willkür hin überprüfen (Haefliger, Kommentar zu MStGO Art. 188 N. 3). Die erhebliche Gefãhrdung der Mitfahrerin Ch. steht ausser Zweifel. In bezug auf den Camionfahrer und in bezug auf R. A. kann die Feststellung, dass auch diese Personen ernst- lich gefãhrdet waren, nicht als willkürlich angesprochen werden. Beim plõtzlichen Bremsen auf der nassen Strasse hãtte das Fahrzeug des An- geklagten sehr wohl ins Schleudern geraten und mit dem Militãrcamion kollidieren kõnnen. Im Bereich des Mõglichen, j a W ahrscheinlichen hãtte auch gelegen, dass der Lenker des Camions zur Ablenkung einer drohen- den Kollision Massnahmen getroffen hãtte, die ihrerseits mit einer Gefahr für seine Sicherheit verbunden gewesen wãren. In bezug auf R. A. ergibt sich, dass eine etwas langsamere Reaktion oder eine nur wenig ungünsti- gere Bremswirkung eine Kollision mit den Unfallwagen hãtte bewirken kõnnen. Es ergibt sich somit, dass auch das Tatbestandsmerkmal der ernst- lichen Gefãhrdung erfüllt ist. San Sdt Z. ist somit zu Recht der groben Ver- letzung der V erkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig er- klãrt worden. Die Frage, ob entsprechend der Praxis des Militãrkassationsgerichts (MI(GE vom 31.5.1965 i. S. Kpl L.) hinsichtlich der Eheleute S. neben dem Tatbestand der fahrlãssigen Kõrperverletzung (Art. 124 MStG) in Idealkonkurrenz auch der Tatbestand der groben V erletzung der V er- kehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2 SVG) erfüllt sei, kann mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Auch nach der Praxis des Bundesgerichtes, das in einem solchen Falle (unechte) Gesetzeskonkurrenz annimmt (BGE 91 IV 32ff. und 91 IV 211 ff.), besteht dann Idealkonkurrenz zwischen Art. 124 MStG und Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn neben der verletzten Person wie im vorlie- genden Fali weitere konkret gefãhrdet worden sind (BGE 91 IV 215 Erw. 4 ain Ende).

2. - ... (13. Dezember 1968, Z. e. DG 8) 36. Refus de servir pour des motifs de conscience, notion de > ( art. 81, eh. 2 CPM). L' aut e ur doit avoir obéi à un impératif ca- tégorique, savoir à un commandement que la conscience se donne à elle- même, aussi absolu et contraignant qu'est l'ordre divin pour l'ohjecteur

75 Nr. 36 croyant. N'importe quelle philosophie personnelle ne saurait se réclamer d'un tel caractere impératif. 11 doit s'agir d'une conviction mfi.rie, reposant sur un raisonnement accessible au sens commnn et à laquelle chacun - sans pour autant la partager - peut accorder le respect ( cons. 2). Mobiles honorables ( art. 45 CPM). Le fait de violer une loi pour mani- fester sa réprobation à l' égard de la société qui l' a édictée ne peut pas être qualifié d'acte commis en cédant à un mobile honorable, sous un régime démocratique ou le citoyen dispose de moyens légaux pour contribuer à l'élaboration législative ( cons. 3). Dienstverweigerung aus Gewissensgründen, Begri:ff des Handelns aus ethischen Gründen (Art. 81 Zi:ff. 2 MStG). Der Tãter muss einem katego- rischen lmperativ gehorcht haben, das heisst einem Befehl, den das Ge- wissen sich selbst gibt, und der so absolut und zwingend ist, wie der gõtt- liche Befehl, dem ein Dienstverweigerer aus religiõsen Gründen gehorcht. Nicht jede persõnliche Philosophie kann den Charakter eines lmperativs für sich beanspruchen. Es muss eine gereifte Überzeugung sein, die mit dem Verstand erfassbar ist, und die ein Dritter - ohne sie teilen zu müs- sen- achten kann (Erw. 2). Achtungswerte Beweggründe (Art. 45 MStG). Das Widerhandeln ge- gen eine Gesetzesvorschrift aus Abneigung gegen die Gesellschaft, welche die V orschrift erlassen há t, kann in einem demokratischen Staate, der den Bürgern legale Mittel zur Mitwirkung bei der Gesetzgebung gibt, nicht als Handeln aus achtungswerten Beweggründen qualifiziert werden (Erw. 3). Rifiuto del servizio per motivi di coscienza, concetto di convinzioni morali ( art. 81 cif. 2 CPM). 11 reo deve aver obbedito a un imperativo cate- gorico, ossia a un precetto ebe la coscienza impone a se stessa e assoluto e vincolante come il comandante divino per l'obiettore per convinzioni religiose. N o n ogni filosofia personale ha tale carattere imperativo; deve trattarsi di una convinzione ponderata, conforme al huon senso e degna di rispetto per chiunque anche senza poter venire condivisa ( cons. 2). Motivi onorevoli ( art. 45 CPM). La violazione di una norma legale per manifestare avversione verso l'ordinamento sociale ebe l'ha emanata non puo essere qualificata come atto compiuto per motivi onorevoli in uno stato democratico, nel quale il cittadino dispone di mezzi legali per influire sulla legislazione ( cons. 3). Extrait des motifs:

2. - A Pappui de son premier moyen, le recourant prétend qu'au moment ou il a été appelé à faire son école de recrues., il s' est trouvé en proie à un grave conflit de conscience qu'il justifie comme il suit: > Les tribunaux reconnaissant que les témoins de J éhovah agissent sous l'empire d'un grave conflit de conscience, il n'aurait pas du être traité différemment, soutient-il en substance, alors que sa franchise lui inter- disait de teinter ses explications de motifs religieux ou philosophiques; ce serait pourtant des impératifs moraux qui exerçaient sur lui une pres- sion si intense et permanente qu'il n'a pu s'en libérer qu'en prenant la décision de refuser de servir. Cette argumentation appelle, pour la premiere fois, une définition jurisprudentielle du conflit de conscience issu de convictions morales, au sens de l'article 81, chiffre 2, 1er alinéa (nouveau) du CPM. En effet, la novelle du 5 octobre 1967, entrée en vigueur le 1er mars 1968, a étendu l' application de la circonstance atténuante spéciale prévue auparavant à l'article 29, 3e alinéa du CPM (abrogé du même coup) aux cas ou l'auteur a agi so us l' empire no n p as seulement de convictions religieuses, mais aussi de convictions morales.

a) Dans son message à l' Assemblée fédérale du 6 mars 1967 concernant une revision partielle du code pénal militaire (FF 1967 I 608), le Conseil fédéral s'exprime à ce sujet comme il suit: > Au cours des déhats du Conseil national (BO du CN 1967, 182), le rapporteur a cité cette remarque de l'auditeur en chef: > Devant le Conseil des Etats (BO du CE 1967, 259), M.Guisan, rappor- teur, a exposé e e qui sui t: > Lors de la discussion générale, le député Leu a fai t cette observation: > Dans un commentaire du 31 janvier 1968, Pauditeur en chef a exprimé l'opinion suivante au sujet de l'article 81, chiffre 2 (nouveau) du CPM: > Enfin, lors du rapport des officiers de justice militaire du 29 février 1968, r auditeur en chef a encore apporté ces précisions: >), commentaire ainsi conçu: >hien >mal >

Nr. 36 78 > De ces quelques citations relatives à la ratio legis de l'article 81, chiffre 2 du CPM, on peut dégager des indications utiles à l'interprétation de celui -ei. Il en résulte en effet que le législateur a v o ulu placer s ur un pied d'égalité, lors de l'application du régime privilégié réservé aux objecteurs de conscience, les convictions religieuses e t celles d' ordre moral ou éthique (l'éthique n'étant autre chose que la science de la morale), sans définir toutefois plus avant ces derniers termes. Mais, tout en permettant au juge de montrer une certaine compréhension à l'égard des objecteurs mus par des sentiments élevés et sinceres, il n'a pas pour autant entendu permettre que soit affaibli le principe constitutionnel du service militaire obliga- toire, et par là la défense nationale, par une application extensive de la nouvelle disposition légale. Ainsi, on peut poser en principe que celui qui, pour justifier son refus de servir, se prévaut d'un mobile d'ordre moral, doit établir - ou au moins rendre vraisemblable - qu'il obéit à un impératif catégorique (au sens que confere à ce terme la théorie morale de Kant), savoir à un commandement que la conscience se donne à elle-même, aussi absolu et contraignant qu'est l'ordre divin pour l'objecteur croyant. Il convient donc d'appliquer mutatis mutandis la définition que la jurisprudence a donnée de la notion de conflit de conscience d'ordre re- ligieux pour l'application de l'article 29, ge alinéa (ancien) du CPM (ATMC 6, no 40): > Pour déterminer si le commandement moral allégué présente véri- tablement un caractere impératif, le juge se fondera sur une appréciation qui sera nécessairement subjective par rapport à celui qui l'invoque, mais qui doit être également objective au regard de la morale telle que la con- çoit la communauté à laquelle appartient l'objecteur. Il ne saurait être question, en effet, d'accorder un caractere impératif d'ordre supérieur à n'importe quelle philosophie personnelle, à n'importe quel raisonnement conçu par l'esprit de l'individu, si sincere soit-il. Ce serait ouvrir la porte à des abus évidents et aller à l'encontre des intentions du législateur ainsi que des nécessités de la défense nationale. En revanche, il faudra prendre

79 Nr. 36 en considération une doctrine ou une conviction dument murie, reposant sur un raisonnement accessible au sens commun et auxquelles chacun - sans pour autant les partager - doit pouvoir accorder le respect. 11 en serait ainsi d'un pacifisme ou d'une théorie de non-violence, érigés en doctrines fondamentales, quasi en religion, et devenant alors digne oh- jectivement d'une certaine estime, même de la part de ceux qui les com- hattent. Des lors, le juge ne se bornera pas à s'assurer - autant que faire se peut - de l' authenticité des mobiles invoqués: la sincérité ne suffit p as; il contrôlera encore leur valeur du point de vue objectif et il appréciera ainsi s'ils sont de nature à placer celui qui s'en prévaut dans un état de nécessité morale lui imposant de maniere contraignante la désohéissance à l' ordre légal. C' est en effet cet état de nécessité morale que souligne la version allemande du texte légal p ar l' expression >. Quant à la version française >, elle sup- pose l'action simultanée de motivations incompatibles; il y a notamment conflit de devoirs, quand, dans la morale appliquée, un même acte parait à la fois légitime et illégitiine suivant la regle à laquelle on se rapporte. Encore convient-il de bien peser la valeur des regles mises dans la balance.

b) A la lumiere des principes ainsi dégagés, il convient d' examiner si le recourant pouvait être mis au bénéfice des dispositions de l'article 81, chiffre 2 du CPM. Les premiers juges l' ont nié en ces termes: >exercice intellectuel > Ces considérations reposent s ur l' état de fai t retenu., lequel correspond aux pieces du dossier., entre autres aux déclarations suivantes que B. a faites devant le juge d'instruction et n' a point rétractées: >pacifiste à tout crin > sans toujours chercher à y porter remede. Actuellement, ma position s' est quelque peu modifiée en e e sens que la >>composante >composante > En vain chercherait-on dans ces explications à discerner des principes supérieurs susceptihles d'engendrer un état de nécessité morale. La pa- cifisme du recourant est de son p ro pre a veu tres relatif; l oin de s' en faire un dogme, il admet qu' o n doive parfois recourir à la fore e, to u t en se gardant de préciser dans quelles éventualités. Les mohiles de B. résident - toujours de son propre aveu - dans sa critique du > de notre société; iis son t don e de nature purement politique, au sens large du terme. Son refus de faire partie de r armée découle d 'une simple option politique, laquelle au sur- plus n' est valahle qu' actuellement, souligne-t-il. Son attitude est ainsi essentiellement opportuniste; elle résulte d'un froid calcul et non point de P ohéissance à un principe moral supérieur susceptihlc de donner nais- sance à un ordre impératif de la conscience et, partant, à un état de né- cessité morale. Dans toutes les autres situations de son existence, B. a su fort bien s'accommoder- d'apres les renseignements fournis par le dossier- de ce systeme politico-économique qu'il réprouve ici. Propriétaire del'immeuble ou il hahite, rentier de l'assurance-survivants, hénéficiaire de deux ren- vois de son école ele recrues requis pour mener plus vite ses études, il se reconnait volontiers appartenir à une classe privilégiée. Le premier moyen ele recours doit des lors être rejeté.

3. - 11 en va ele même du second, qui vise à Padmission de la circons- tance atténuante que constitueraient les mobiles honorahles de l'auteur. A juste titre, le Tribunal de division a considéré que ne saurait être qualifié d'honorable le fait de se mettre en opposition avec la loi pour ma- nifester sa réprobation quant à la forme e t l' essence de la société e t parce qu' o n > précisément ladite lo i.

81 Nr. 36, 37 Le Tribunal militaire de cassation a approuvé cette maniere de voir dans son arrêt A. du 21 février 66 (ATMC 8, no 8)., ou il a admis en d'autres termes que le fait de violer la loi commune dans un but politique (par exemple contraindre les autorités à modifier cette loi) ne saurait, enrégime démocratique ou le citoyen dispose de moyens d'action légaux, être qualifié d'honorable. (25 février 1969, B. e. TD 10 A) 37. Kassationsbeschwerde (Art. 188 Ahs. l Ziff. l MStGO). Rechtsfrage ist bei fahrlãssigen Straftaten ni eh t n ur die Beurteilung der V orhersehbar- keit, sondern auch die Vorwerfharkeit der Unterlassung (Erw. l). Fahrlãssige Kõrperverletzung (Art. 124 MStG), Begriff der Fahrlãs- sigkeit (Art. 15 Abs. 3 MStG), unechtes Unterlassungsdelikt. Kõrperver- letzung durch Unterlassen ist nur strafbar, wenn verschuldet eine Rechts- pflicht zum Handeln verletzt wot·den ist und pflichtgemãsses Handeln ge- eignet gewesen wãre, den Erfolg zu vermeiden (Erw. 2). Es besteht keine Pflicht, Massnahmen für den Fali zu ergreifen, dass die zustãndige Person ihre Aufgabe nicht oder mangelhaft erfiille, es sei denn, dass nach den kon- kreten Umstãnden ernsthaft mit einem Versagen der zustãndigen Person gerechnet werden muss (Erw. 4). Recours en cassation (art. 188, 1er al., eh. l OJPPM). Dans les délits par omission, constituent des questions de droit non seulement celle de la prévisibilité du résultat dommageable, mais aus si celle de savoir si r omis- sion peut être reprochée à son au te ur ( cons. l). Lésions corporelles par négligence ( art. 124 CPM), notion de la négli- gence ( art. 15, al. 3 CPM), délit par omission imparfait. Des lésions corpo- relles causées par omission ne sont punissables que si, d'une maniere coupable, un devoir juridique d'agir a été violé et si un acte conforme à ce dernier aurait été propre à empêcher le résultat de se produire ( cons. 2). Aucune mesure n'est à prendre en vue du cas ou la personne compétente ne s'acquitterait pas de sa tâche ou la remplirait mal, à moins qu'il n'y ait vraiment lieu de compter avec une défaillance de la personne compétente ( cons. 4). Ricorso per cassazione (art. 188 cpv. l cif. l OGPPM). In caso di reati per omissione costituisce questione di diritto non soltanto il giudizio sulla prevedibilità di un evento, ma altresi quello sulla questione a sapere se r omissione stessa puo essere rimproverata a chi la commette ( cons. l). Lesioni colpose ( art. 124 CPM), concetto di negligenza ( art. 15 cpv. 3 CPM), delitto per omissione improprio. Lesioni colpose in seguito a omis- sione sono punibili soltanto se, in modo colpevole, e stato violato un dovere giuridico di agire e se un'azione conforme a tale dovere era idonea a pre-

Nr. 37 82 venire l'evento ( cons. 2). Non sussiste un obhligo di prendere provvedimenti per l'eventualità ebe la persona competente abbia a negligere completa- mente o in parte i propri compiti, a meno ebe circostanze concrete permet- tono di reputare possibili delle deficienze ( cons. 4 ). Sachverhalt: Bei einem Artillerieschiessen erlitten 17 als Besucher anwesende Inf Aspiranten bleibende Gehorschiiden, weil entgegen der ergangenen Absprache der Feuerbefehl nicht von dem die Aspiranten begleitenden Stellungsraum- kommandanten, sondern von dem auf dem Beobachtungsposten weilenden Schiesskommandanten erteilt wurde. Die Aspiranten wurden daher vom Feuer überrascht und trugen zum grossen Teil keine Gehorschutzpfropfen. Das Divisionsgericht verurteilte den Stellungsraumkommandanten wegen fahrliissiger J(orperverletzung, weil dieser ke ine zusiitzlichen Sicherheits- massnahmen ergriffen hatte. Das Militiirkassationsgericht spricht den Stel- lungsraumkommandanten aufgrund nachstehender Erwiigungen frei. Aus d en Erwagungen:

l. - Die Beschwerde macht unrichtige Anwendung des Fahrlassig- keitsbegriffs durch die V orinstanz geltend. Es handelt sich um eine durch das Militarkassationsgericht frei überprüfbare Rechtsfrage im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO. Rechtsfrage ist nicht nur (wie in MKGE 7 Nr. 50) die Beurteilung der Vorhersehbarkeit, sondern auch die Vorwerf- barkeit d er U nterlassung, welche Frage im vorliegenden Fali im V order- grund steht.

2. - Das angefochtene Urteil beruht auf der Grundüberlegung, vom Eintreffen der Aspiranten im Stellungsraum an sei der Beschwerdeführer für die Sicherheit der Besucher verantwortlich gewesen, doch hahe er ge- botene Schutzmassregeln nicht getroffen und dadurch die Gehõrschadi- gungen der Aspiranten rechtserheblich verursacht. D ami t ist die V orinstanz richtig davon ausgegangen, dass Kõrperver- letzung durch U nterlassen n ur strafbar ist, wenn verschuldet eine Rechts- pflicht zum Handeln verletzt worden ist und pflichtgemasses Handeln ge- eignet gewesen wãre, den Erfolg zu vermeiden (unechtes Unterlassungs- delikt; dazu allgemein und insbesondere zur Rechtspflicht: BGE 86 IV 220; Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., Zürich 1964, S. 76 ff.; Germann, Das Verhrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 163; Schultz, Das Unterlassungsdelikt, Kriminalistisches Institut des Kantons Zürich 1964/65, S. 24 ff.; vgl. auch MKGE 7 N r. 14, 6 N r. 54, BGE 79 IV 147,82 IV 33,83 IV 13 und 27,88 IV 109,91 IV 121,127, 153ff., 177 ff., SJZ 1966/158). Die Rechtspflicht ist von der V orinstanz ebenfalls zutreffend darin gesehen worden, dass der Beschwerdeführer Kommandant des Stellungs- raums w ar un d zudem auf V eranlassung des Aht Kdt die Führung der

83 Nr. 37 Aspiranten im Stellungsraum persõnlich übernommen hatte, wie er denn auch im Detailprogramm als V erantwortlicher für die Besichtigung einer Batterie bezeichnet worden war (Akten S. 33), was nun sinngemãss auch auf das verãnderte Programm anwendbar wurde, da die Organisation im übrigen dieselbe blieb. - Jedenfalls aus dieser Hãufung ergab sich seine - wegen der Gehorsamspflicht als rechtliche zu qualifizierende - Schutz- pflicht, d. h. seine Pflicht, alles Zumutbare zu tun, um die Aspiranten vor Schaden zu bewahren. Dass > w ar, anerkennt dieser denn auch (Beschwerdeschrift S. 5).

3. - Das Militãrkassationsgericht vermag dagegen der Vorinstanz darin nicht zu folgen, dass der Beschwerdeführer nach der telephonischen V erabredung mit dem Abt Kdt zu weiteren Massnahmen verpflichtet gewesen wãre. Die V erabredung war dahin gegangen, dass hinfort n ur noch auf Be- fehl (sinngemãsser: mit Ermãchtigung) des Beschwerdeführers geschos- sen werde. Diese V erabredung bezog sich ersichtlich auf die Sicherheit der Besucher und zeigt, dass sich beide Gesprãchspartner grundsatzlich der Gefahr bewusst waren. Daraus durfte der Beschwerdeführer in erster Linie ableiten, sein Gesprãchspartner sei sich über die Tragweite kiar und würde wirksam für die strikte Einhaltung der Ahrede sorgen, wozu er als auf dem BeobP beim Schiesskdt stationierter, mit voller Befehlsgewalt ausgestatteter Abt l(dt befugt und in der Lage war. Er hatte die Feuer- kompetenz in der Hand (Art Regl I Ziff. 182; Art Regl XII/1a Ziff. 101, vgl. Ziff. 4 7, 48, 63), und er hat sie auf dem normalen W eg eines Offiziers- gesprãchs (vgl. Art Regl Xllj1A Ziff. 56, 65) in zweckmãssiger und klarer W eise an den Beschwerdeführer im Sinne seiner Zustimmungsbedürftig- keit delegiert.

4. - In dieser Lage war der Beschwerdeführer nicht verpflichtet, weitere Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Die V orinstanz wirft ihm im wesentlichen vor, nichts vorgekehrt zu haben für den Fali, dass sich der Abt Kdt an seine eigene Anordnung nicht hal te; sie rechnet ihm als pflicht- widrige U nvorsichtigkeit an, das s er d em klaren Willen seines funktions- mãssig vorgesetzten Kameraden volles V ertrauen entgegenbrachte. Das Militãrkassationsgericht hat in seinem Urteil vom 21. April1965

i. S. Sch. dazu ausgeführt: > (Vgl. auch Urt. des MKG vom 27. 5. 68 i. S. v. M.) Aber auch abgesehen vom besondern Gesichtspunkt der Rangordnung wãre in der Armee so wenig wie in einer zivilen Organisation ein rationeller

Nr. 37 84 Betrieb mõglich., wenn man sich stets mittels ausserordentlichen· Mass- nahmen für den Fali vorsehen müsste., dass die zustãndige Person ihre Aufgabe nicht oder mangelhaft erfülie. Obwohl ein V ersagen stets mõg- lich ist., muss ein Vorbehalt nur angebracht werden., wenn mit einer sol- chen Mõglichkeit nach den ganz konkreten Umstãnden ernsthaft gerech- net werden muss (vgl. MKGE 7 Nr. 21 Erw. II zum Fali des Vertrauens in einen Untergebenen). Es ist vor allem an Fãlle zu denken., in welchen erkennbar schlecht geeignete oder erst in Ausbildung stehende Personen mit einer Aufgabe betraut sind., bei deren nicht richtiger Erfüliung etwas auf dem Spiel steht., oder in denen konkrete Gründe vorliegen., an richtger Besorgung durch einen sonst ausreichend qualifizierten W ehrmann zu zweifeln. Dann kann es j e nach den Umstãnden einem andern Wehrmann zum V orwurf gereichen., wenn er zumutbare zusãtzliche Massnahmen nicht getroffen hat. Im vorliegenden Fali war indessen der V erabredungspartner des Be- schwerdeführers ein erfahrener Artillerist., der gleich ihm den Majorsgrad abverdiente., und mit dem er bereits kameradschaftlich zusammengearbei- tet hatte., ohne dass irgend etwas bekannt geworden wãre., das gegen be- gründetes V ertrauen gesprochen hãtte. Allerdings befand sich Hptm M. erst in der letzten Phase seiner Ausbildung zum Abt Kdt. Doch bedurfte es keiner hõherer Qualifikationen., um die Absprache in ihrer Bedeutung zu erfassen und genau durchzuführen. Der Beschwerdeführer durfte sich also auf die genaue Durchführung der Absprache verlassen und brauchte nicht damit zu rechnen, dass auf- grund der Bejahung einer unsachgemãssen Anfrage ohne eine von ihm gegebene oder veranlasste Zustimmung geschossen würde. Dass er dieses V ertrauen auch tatsãchlich hegte., zeigt seine Reaktion auf die Meldung des Kdt 2. Bttr.

5. - Bei dieser Lage wirft ihm die Vorinstanz zu Unrecht vor, er hãtte sogleich nach seiner Absprache mit dem Abt l(dt dem Abteilungsfeuer- leitoffizier bedeuten sollen., dass ein allfãlliger Feuerauslõsungsbefehl erst dann an die Bttr weitergegeben werden dürfe., wenn er., der Stellungs- kommandant., es erlaube. Die praktische Mõglichkeit dazu hãtte der Be- schwerdeführer zwar gehabt. Doch nach artilleristischen Gesichtspunkten hatte der Steliungskommandant zur kritischen Zeit aus den vorhergehen- den Erwãgungen keinen zwingenden Anlass, dem Feuerleitoffizier einen derartigen Befehl zu erteilen. Die Feuerleitoffiziere sind verantwortlich für die Erfüllung der ihnen durch die zustãndigen Schiesskommandanten erteilten Feuerauftrãge (Art Regl XIIjlA Ziff. 207); sie dürfen solche nur entgegennehmen., wenn sie im Besitze eines Feueruntersteliungsbefehls sind (a. a. O. Ziff. 208). Feuerunterstellungsbefehle zu erteilen., ist grund- sãtzlich nicht der Stellungskommandant befugt., sondern allein der zur Behandlung der Feuerbegehren zustãndige Kommandant (a. a. O. Ziff. 48.,

85 Nr. 37, 38 49), ausser etwa im Falle eines akuten, für diesen nicht wahrnehmbaren Notstands. lm Abteilungsverband., der am 19. Mai 1967 bei Les Paccots eingesetzt war, lag diese Zustãndigkeit zweifellos beim Abt Kdt, von dem die grundlegenden Anordnungen für die Schiessübung ausgingen (act. 14). N ur er war unter den obwaltenden Umstãnden kompetent, die Feuerleit- stelle auf Ã..nderungen der ursprünglichen Feuerunterstellung zu ver- pflichten (a. a. O. Zi:ff. 58). Hãtte somit der Beschwerdeführer im kriti- schen'Zeitpunkt von sich aus dem Feuerleitoffizier verbieten wollen., nach dem bisherigen Feuerunterstellungsverhãltnis zu handeln, hãtte er sich damit eine Befugnis des Abt l(dt angemasst und zudem den - hierar- chisch zu vermeidenden - Eindruck erwecken kõnnen., er misstraue ihm. Solchermassen einzugreifen, war der Beschwerdeführer auch nicht etwa aufgrund der Regel ermãchtigt, wonach der Stellungskommandant die Ausbildung der Feuerleitstelle leitet und deren Arbeit im Einsatz über- wacht; denn diese Aufgabe oblag am kritischen Tag dem Major L. (act.43

s. 17).

6. - Weil der Beschwerdeführer, wie ausgeführt, davon ausgehen durfte, dass kein Schuss ohne sein Einverstãndnis abgegeben werde., war e s au eh keine pflichtwidrige U nterlassung., wenn er für di e erwartungs- gemãss n ur noch kurze Zeit bis zur Feuerauslõsung die V erschlüss·e der Geschütze nicht sichern liess. Nach Art Regl IV >., Ziff. 118., kann >

7. - Aus d em gleichen Grund war d er Beschwerdeführer au eh nicht gehalten., den Besuchern das Tragen der Gehõrschutzpfropfen zu befeh- len., was übrigens dem V erstãndnis d er Erklãrungen durch die Artilleristen hinderlich gewesen wãre. Daher kann dahingestellt bleiben., wen über- haupt die V erant,vortung für das Tragen der Gehõrschutzpfropfen ge- troffen hãtte.

8. - W ar demnach der Beschwerdeführer zu keinen besondern Schutz- massregeln verpflichtet., muss er von Schuld und Strafe freigesprochen werden. Es besteht kein Anlass., ihm trotz dem Freispruch V erfahrens- kosten gemãss Art. 163 Abs. 2 MStGO aufzuerlegen. (25. Februar 1969, R. e. DG 10 B) 38. Revision (Art. 199 MStGO). Bei Vorliegen eines Revisionsgrundes ist dem Revisionsbegehren nur stattzugeben, wenn das Divisionsgericht bei seinem ersten Urteil vermutlich anders entschieden hãtte, und wenn es nach dessen Aufhebung anders entscheiden kann.

Nr. 38 86 Zusatzstrafe (Art. 68 Ziff. 2 StGB -Art. 49 Ziff. 2 MStG). Der Richter, der eine Zusatzstrafe auszuspreehen hat, muss die Gesamtstrafe so bestim- men, wie wenn er sãmtliehe Taten abzuurteilen hãtte. Es sind die Unter- lagen massgebend, die ihm - dem zweiten Richter - bekannt sind. Revision (art. 199 OJPPM). Une demande de revision- dont par ail- leurs les eonditions de fait sont réalisées - ne saurait être admise que si une déeision différente aurait été prise, selon toute VI·aisemblance, par le tribunal de division lors de son premier jugement et si elle peut l'être encore apres la mise à néant de ee jugement. Peine additionnelle ( art. 68, eh. 2 CPS et art. 49, eh. 2 CPM). Le juge auquel il appartient de prononcer une peine additionnelle doit fixer la peine d'ensemhle eomme si e'était à lui qu'il ineombait de rendre un jugement pour tous les aetes eommis. 11 doit tenir eompte des éléments dont il a con- naissanee lui-même. Revisione ( art. 199 OGPPM). Quando un presupposto per la revisione e adempiuto, la domanda di revisione puo essere accolta solo quando il tri- bunale di divisione al momento del primo giudizio avrebbe presumihilmente giudieato in modo diverso e quando, dopo l'annullamento della sentenza di questo, puo giudicare in modo diverso. Pena supplettiva ( art. 68 eif. 2 CPS - art. 49 eif. 2 CPM). 11 giudice eh e pronuncia una pena supplettiva deve fissare quella complessiva come se spettasse a lui di giudieare tutti i reati. Devono essere presi in eonsiderazione tutti i fattori noti a lui, seeondo giudiee. Aus d em Sachverhalt: Das Divisionsgericht verurteilte ei nen Leutnant wegen Diebstahls us w. z u ei ne r Gefangnisstrafe von l J ahr, z ur Degradation, zum A usschluss aus dem Heere und zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfahigkeit auf die Da ue r von 4 J ahren. I n de r Folge verurteilte das Bezirksgericht Bülach de n degradierten Leutnant wegen früherer bürgerlicher Diebstiihle usw. zu einer Zusatzstrafe von 5 Monaten Gefiingnis. Es berücksichtigte dabei ein im bür- gerlichen Strafverfahren eingeholtes psychiatrisches Gutachten, das zum Schluss kam, die Fahigkeit des Verurteilten, das Unrecht der Tat einzusehen, sei in geringem Masse, die Fahigkeit, gemiiss der Einsicht in das Unrecht zu handeln, in mittlerem G rade herabgesetzt gewesen. Der Verurteilte verlangt Revision des divisionsgerichtlichen Urteils. Aus d en Erwãgungen:

3. - Das ganze Revisionsverfahren ist darauf angelegt, hei mangel- hafter Beweisgrundlage eines U rteils dessen Berichtigung herheizuführen.

87 Nr. 38 E s ergibt sich aus dem W esen der Revision, dass ein Gesuch nur gutzu- heissen ist, wenn das Divisionsgericht bei sein em ersten U rteil vermutlich anders entschieden hãtte und wenn es nach dessen Aufhehung anders ur- teilen kann. In Fãllen wie dem vorliegenden muss demnach als weitere V oraussetzung hinzutreten, dass das Divisionsgericht im Anschluss an die Gutheissung des Revisionsbegehrens rechtlich in der Lage ist, ein dem Gesuchsteller günstigeres U rteil zu fãllen. Di e s ist hier gesondert na eh d er Haupt- und den einzelnen Nebenstrafen zu prüfen.

a) Das Bezirksgericht hat gemãss Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe zu der vom Divisionsgericht verhãngten Hauptstrafe ausgesprochen. Es ist umstritten, oh ein hürgerliches Gericht eine Zusatzstrafe zu der von einem Militãrgericht verhãngten Strafe aussprechen darf (zunãchst he- jahend das Obergericht des Kantons Zürich, vgl. SJZ 1942/43 S. 413; nachher verneinend, vgl. BIZR 1950 N r. 64 S. 121 ff.). Das Militãrkassa- tionsgericht hat nicht darüber zu entscheiden, ob das Bezirksgericht Bü- lach das Strafgesetz in diesem Punkt richtig angewandt habe; es hat aber vorfrageweise abzuklãren, welche Bedeutung der von diesem Gericht ver- hãngten Strafe zukomme. aa) Es hestehen zunãchst keine triftigen Gründe, dem hürgerlichen Richter überhaupt zu verbieten, eine Zusatzstrafe zu einer von einem Militãrg.ericht ausgesprochenen Strafe auszufãllen. Gegen ein solches V er- bot spricht schon die Regel des Art. 221 MStG, wonach dem hürgerlichen Richter die Beurteilung militãrischer Straftaten übertragen werden kann. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber zulassen würde, dass der bürgerliche Richter Straftaten beurteilen kann, die an sich unter die militãrische Gerichtsbarkeit fallen, und weshalb er verhindern sollte, dass der hürgerliche Richter hei der Bestimmung einer Gesamtstrafe gemãss Art. 68 StGB auch die von einem Militãrgericht beurteilten Taten einbe- zieht. Dem militãrischen Richter ist kraft Art. 49 Ziff. 2 Abs. 2 MStG so- gar vorgeschrieben, eine Zusatzstrafe auszufãllen, wenn das frühere Ur- teil von einem bürgerlichen Gericht ausgesprochen wurde. Darf der mili- tãrische Richter zu einer von einem bürgerlichen Gericht verhãngten Strafe eine Zusatzstrafe aussprechen, so ist nicht einzusehen, weshalb dem bürgerlichen Richter die gleiche Befugnis versagt sein sollte. Ent- scheidend muss der Grundsatz bleiben, dass dem Tãter kein Nachteil er- wachsen darf, wenn nicht alle Straftaten gleichzeitig beurteilt werden. Zustãndigkeitsfragen., mõgen sie an sich noch so bedeutungsvoll sein, dür- fen sich nicht nachteilig bei der Zumessung der gerechten Strafe auswir- ken. bb) Der Richter., der eine Zusatzstrafe auszusprechen hat., muss die Gesamtstrafe so bestimmen, wie wenn er sãmtliche Taten - die bereits beurteilten und die neu zu beurteilenden - abzuurteilen hãtte (MKGE 4

Nr. 38 88 Nr. 169 Erw. A~ 6 Nr. 42 Erw. 4; BGE 73 IV 89). Es sind die Unterlagen für die Strafzumessung massgebend~ die ihm - dem zweiten Richter - bekannt sind. Der Richter~ der die Zusatzstrafe ausfãllt~ urteilt so~ wie er es für richtig hãlt~ nicht wie der die Grundstrafe ausfãllende Richter ver- mutlich getan hãtte, wenn ihm alle vom Angeklagten begangenen Hand- lungen zur Beurteilung überwiesen gewesen wãren (MKGE 6 Nr. 42 Erw. 4). Das Bezirksgericht Bülach hatte deshalb bei der Bestimmung der Ge- samtstrafe zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller bei Begehung der vom Divisionsgericht beurteilten und der von ihm selbst zu beurteilenden Straftaten vermindert zurechnungsfãhig w ar. So ist das Bezirksgericht auch vorgegangen, was sich aus dem an den Oberauditor gerichteten Brief des Prãsidenten ergibt. Danach wurde die Zusatzstrafe so festgesetzt, dass mit der Gesamtstrafe von 17 Monaten Gefãngnis sowohl die vom Divi- sionsgericht "vie die vom Bezirksgericht beurteilten Straftaten dem Ver- schulden entsprechend abgegolten wurden; dabei sei au eh für die vom Divisionsgericht beurteilten V erfehlungen eine gewisse V erminderung der Zurechnungsfãhigkeit des I-1. berücksichtigt worden. Damit ist auf dem W ege über die Zusatzstrafe bereits angerechnet worden~ dass der Gesuchsteller bei Begehung der vom Divisionsgericht beurteilten Hand- lungen vermindert zurechnungsfãhig war. Wãre das Bezirksgericht da- von ausgegangen~ der Gesuchsteller habe die von ihm beurteilten Taten bei voller Zurechnungsfãhigkeit ausgeführt~ hãtte es die Zusatzstrafe ent- sprechend hõher angesetzt. Bei dieser Rechtslage kann das Divisionsge- richt wegen der verminderten Zurechnungsfãhigkeit des Gesuchstellers keine geringere Strafe aussprechen, da das Bezirksgericht dieser neuen Tatsache bei Bemessung der Zusatzstrafe bereits Rechnung trug, die l(orrektur des militãrgerichtlichen Urteils~ auf welche das Revisions- gesuch abzielt~ demnach schon vorgenommen hat. Das Divisionsgericht hat deshalb keinen Grund~ sein Urteil hinsichtlich der Hauptstrafe zu ãndern.

b) Nach der Ansicht des Oberauditors kann die dem Gesuchsteller nachtrãglich zugebilligte verminderte Zurechnungsfãhigkeit auch auf die vom Divisionsgericht ausgesprochenen Nebenstrafen keinen Einfluss ha- ben. Das trifft ohne Zweifel auf die Degradation und den Ausschluss aus dem Heere zu. Diese Nebenstrafen hãtten ausgesprochen werden müs- sen~ selbst wenn dem Gericht die - übrigens nicht in bedeutendem Masse - verminderte Zurechnungsfãhigke.it bekannt gewesen wãre. Fraglich ist einzig~ ob das neue Beweismittel des psychiatrischen Gut- achtens hinsichtlich d er N ebenstrafe d er Einstellung in d er bürgerlichen Ehrenfãhigkeit zur Revision führen kann. Wird ein Tãter zu einer Ge- fãngnisstrafe verurteilt~ kann ihn das Militãrgericht für ein bis fünf J ahre in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit einstellen, wenn seine Tat eine ehrlose oder gegen die Landesverteidigung gerichtete Gesinnung bekundet (Art.

89 Nr. 38, 39 29 Abs. 2 MStG). Es ist dem Urteil des Divisionsgerichts nicht zu ent- nehmen, aus welchen Gründen der Gesuchsteller auf die Dauer von 4 J ah- ren in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit eingestellt worden ist. V ermutlich ist das Divisionsgericht davon ausgegangen, die Taten des H. bekundeten eine ehrlose Gesinnung. Mõglicherweise hãtte das Divisionsgericht die Charaktermãngel, sei es bei der Anordnung, sei es bei der Bestimmung dieser N ebenstrafe, zugunsten des Gesuchstellers anders bewertet, wenn ihm bekannt gewesen wãre, dass H. an einer schweren neurotischen Fehl- entwicklung leidet. Bestehen Anhaltspunkte für die Annahme, das Urteil vom 11. Juli 1968 wãre in diesem Punkte für H. günstiger ausgefallen., so ist das Revisionsbegehren gutzuheissen.

4. - ... (25. Februar 1969, H. e. DG 12) 39. Dienstverweigerung aus Gewissensgründen, Stellungspflichtiger, Aus- schliessung aus dem Heere (Art. 81 Ziff. 2 MStG). Auch ein erst stellungs- pflichtiger Dienstverweigerer aus Gewissensgründen kann aus dem Heere ausgeschlossen werden. Refus de servir pour des motifs de conscience, hotnnte astreint au ser- vice, exclusion de l"armée (art. 81, eh. 2 CPM). On peut exclure de l"armée un objecteur de conscience même s'il n'a pas encore été recruté. Rifiuto del servizio per motivi di coscienza, persona soggetta all' obbligo di reclutamento, esclusione dall'esercito (art. 81 cif. 2 CPM). Si puo esclu- dere dall' esercito an eh e l" obiettore di coscienza an eh e se e soltanto soggetto all' obbligo di reclutamento. Aus den Erwãgungen:

2. - Gemãss Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG wird der Dienstverweigerer mit Gefãngnis bestraft. Als Dienstverweigerer gilt sowohl der Dienst- pflichtige wie auch der erst Stellungspflichtige., der einem Aufgebot nicht gehorcht. Handelt der Tãter aus religiõsen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot, so kann er gemãss Ziff. 2 von Art. 81 MStG mit Gefãngnis bis zu 6 Monaten oder mit Haft bestraft werden; von der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit ist abzusehen, und der Richter kann den zu Gefãngnis oder Haft V erurteilten aus dem Heere ausschliessen. Die Gefãngnisstrafe ist in de n F ormen d er Haftstrafe zu vollziehen; von einer Strafschãrfung wegen Rückfalls ist., wenn lediglich Tatbestãnde der Dienstverweigerung aus Gewissensgründen vorliegen., abzusehen. Diese Sonderregelung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG wird nach dem Aufbau des

Nr. 39 90 Artikels allen Dienstverweigerern aus Gewissensgründen zugebilligt., so- wohl den Stellungspflichtigen wie den bereits Ausgehobenen.

3. - Die Einwendung., der Ausschluss aus dem Heere setze voraus., dass der Tãter schon dem Heere angehõre., geht fehl. Ausschluss aus dem Heere bedeutet V erhinderung an der Dienstleistung im Heere. An d er Dienstleistung im Heere müssen sowohl bereits eingeteilte W ehrmãnner wie erst stellungspflichtige Bürger gehindert werden., wenn das lnteresse der Reinhaltung der Armee dies nahelegt (vgl. in diesem Sinne bezüglich Art. 17 MO: Baer, Der Ausschluss aus der Armee nach schweizerischem Recht., Diss. 1941., S. 50/51). - Es ist keine ungewõhnliche Situation., dass jemand von einer besonderen Rechtsstellung ausgeschlossen wird, bevor er den entsprechenden Status erlangt hat. So kann ein noch nicht volljãhriger Verurteilter bereits in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit ein- gestellt werden (vgl. Hafter., Schweizerisches Strafrecht., Band l, S. 313); der Entzug der elterlichen Gewalt wirkt auch gegenüber Kindern, die erst spãter geboren werden (Art. 285 Abs. 3 ZGB). Die Zulassung des Ausschlusses von erst Stellungspflichtigen drãngt sich auch deshalb auf, weil diese gemãss Art. 81 MStG bei Nichtbefolgung eines Aufgebotes als Dienstverweigerer oder wegen Dienstversãumnis be- straft werden, also wie Dienstpflichtige behandelt werden; sie sollen da- her von den Militãrgerichten auch wie Dienstpflichtige aus dem Heere ausgeschlossen werden kõnnen. Diese Auslegung des Gesetzes entspricht den Absichten, die der Re- vision des Art. 81 MStG, namentlich hinsichtlich der Regelung für die Dienstverweigerer aus Gewissensgründen., zugrunde gelegen haben. Mit der neuen Fassung dieses Artikels vom 5. Oktober 1967 wollte der Gesetz- geber u. a. die Mõglichkeit des Ausschlusses aus d em Heere erweitern; er hat sie daher auch bei blosser V erurteilung zu einer Haftstrafe vorgese- hen. Diesen Grundgedanken würde es widersprechen, wenn der noch nicht ausgehobene Dienstverweigerer von den Militãrgerichten nicht aus dem Heere ausgeschlossen werden kõnnte und demgemãss., so lange er im dienstpflichtigen Al t er steht, mindestens einmal j ãhrlich zu einer Aus- hebung aufgeboten und bei Nichterscheinen jedesmal wieder militãr- gerichtlich bestraft würde. Eine derartige Ordnung., die einer wesentlich hãrteren Erfassung der erst Stellungspflichtigen gleichkãme., schiene auch unvernünftig. Sie kann nicht Wille des Gesetzes sein.

4. - E s ergibt si eh somit, das s - j edenfalls im Bereiche des Art. 81 MStG - auch ein erst Stellungspflichtiger aus dem Heere ausgeschlossen werden kann. Das Divisionsgericht 12 hat daher das Gesetz nicht verletzt, als es J. bei der dritten Nichthefolgung des Aufgehotes zur Aushebung nicht nur mit Gefãngnis bestraft., sondern ihn gleichzeitig aus dem Heer ausgeschlossen hat. Der Entscheid des Divisionsgerichts 12 hãlt sich auch im Rahmen vernünftigen Ermessens, werden doch Dienstverweigerer aus

91 Nr. 39,40 Gewissensgründen nach der Praxis der Militãrgerichte in der Regel nach der zweiten oder dritten V erurteilung aus dem Heer ausgeschlossen.

5. - ... (23. Mai 1969, J. e. DG 12) 40. Le refus de servir (art. 81., eh. l., }er al. CPM) et l'insoumission inten- tionnelle (2e al.) sont des cas particuliers de la désobéissance ( art. 61 CPM). Les deux premieres se distinguent entre elles d"apres l"élément intention- nel. Elles sont réalisées même si., tout en refusant d"accomplir son service., l"auteur s"est présenté à l'entrée en service. Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Ahs. l MStG) und vorsãtzliche Dienstversãumnis (Art. 81 Ziff. l Ahs. 2 MStG) sind Spezialtatbestãnde des Ungehorsams (Art. 61 MStG). Massgebliches Unterscheidungsmerk- mal ist der V orsatz. - Dienstverweigerung un d Dienstversãumnis liegen auch vor., wenn der Tãter zwar einrückt., jedoch sich weigert., den Dienst zu leisten. Rifiuto del servizio ( art. 81 cif. l cpv. l CPM) e omissione intenzionale del servizio ( art. 81 cif. l cpv. 2 CPM) son o casi speciali di disobbedienza ( art. 61 CPM). Criterio distintivo e l"intenzione. Si ha rifiuto e omissione intenzionale del servizio anche quando il reo entra in servizio., ma si rifiuta tuttavia di compierlo. Extrait des faits: A la visite sanitaire d 'entrée, un militaire s'entend refuser toute dispense, contrairement à son désir. I l se couche alor s p ar te r re devant la troupe, refuse de se lever et de s'équiper et répond à son commandant: > Le tribunal de division l' a condamné pour insoumission intentionnelle ( art. 81, eh. l, 2e al. C P M). Extrait des motifs:

2. - Il y a lieu de rappeler que les délits de refus de servir et d'insou- mission ne constituent que des cas particuliers de celui de désobéissance ( art. 61 CPM), avec lequel ils se trouvent en concours imparfait; la dé- sobéissance ne saurait donc être retenue sitôt qu'est réalisée l'une des deux infractions premieres nommées (ATMC 5, no 118; 6, no 14). Or, ces in- fractions peuvent l' être, même si leur auteur s' est présenté à l' entrée en service, e ar l' ordre de marche re s te en vigueur p o ur to u te la durée du service et implique p o ur le militaire l' obligation de se tenir à la disposition de son corps jusqu'à une dispense éventuelle (ATMC 7, no 40). Reste des lors à déterminer ce à quoi visait le recourant par son atti- tude. Selon le jugement attaqué, ce n'était pas seulement à refuser de se

Nr. 40,41 92 lever, de s'équiper et de rejoindre la troupe pour la prise du drapeau, mais b i en à s' opposer d 'un e maniere générale à son obligation de faire le ser- vice. Le Tribunal de division a tiré cette conclusion de deux constatations de fai t: la réponse précitée que le fusilier J. a donnée à son commandant et une déclaration qu'il a faite au juge d'instruction, selon laquelle il était animé du désir d'être renvoyé. Ces constatations lient la Cour de céans, so us réserve de l' arbitraire. Le recourant ne critique d' ailleurs que le ur interprétation; mais cette derniere fait d'autant moins de doute qu'elle a du être celle des assistants eux-mêmes, puisque le commandant d'unité a estimé qu'une arrestation immédiate s'imposait. Ainsi donc, la qualification de l'infraction, conforme à la jurisprudence (arrêt du TMC du 12. 9. 67, en la cause cpl H., cons.1), est bien fondé en fai t e t en droit, et le moyen y relatif doit être re j eté.

3. - ... (3 juillet 1969, J. e. TD l O A) 41. Mündliche Urteilsbegründung (Art. 164 Abs. 2 MStGO). Schriftliche Urteilsbegründung (Art. 161 MStGO). Kassationsbeschwerde (Art. 188 Abs. l Ziff. 5 MStG). Die Bekanntgabe der wesentlichen Entscheidungs- gründe bei der miindlichen Urteilserõffnung dient led~glich der vorlãufigen Orientierung der Parteien. Massgebend ist allein die schriftliche Urteils- begründung. Communication verbale des motifs ( art. 164, al. 2 OJPPM). Exposé écrit des motifs ( art. 161 OJPPM), recours en cassation ( art. 188, l er al., eh. 5 OJPPM). L'indication du contenu essentiel des motifs lors du rapport du jugement en audience publique ne vise qu'à en infor1ner les parties à titre provisoire. Se ul fai t foi l' exposé des motifs rédigé par écrit. Comunicazione verhale dei motivi della sentenza (art. 164 cpv. 2 OGPPM). Motivazione scritta ( art. 161 OGPPM), ricorso per cassazione ( art. 188 cpv. l cif. 5 OGPPM). La comunicazione del contenuto sostanziale dei motivi serve unicamente a informare le parti in via preliminare. Rile- vante e soltanto la motivazione scritta. Aus den Erwãgungen:

3. - Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, es sei ihm in der münd- lichen U rteilsbegründung > vorgeworfen w orden, w as of- fenbar bei der Strafzumessung berücksichtigt worden sei, wãhrend sich in der schriftlichen Urteilsausfertigung die aktenwidrige Annahme der Arbeitsscheu ni eh t finde. Di e mündliche Begründung des U rteils, welche d er Grossrichter gegeben hat, dient einer vorlãufigen U nterrichtung d er Parteien. Massgebend ist allein di e schriftliche U rteilsbegründung. Darin hat das Gericht di e Gründe, welche es bei d er Strafzumessung in die W aag-

93 Nr. 41, 42 schale legte, im einzelnen dargelegt. Da darin von Arbeitsscheu nicht die Rede ist, ist davon auszugehen, das Gericht habe bei Zumessung der Strafe keine solche angenommen. Falls der Grossrichter bei der mündlichen Orientierung der Parteien über die wesentlichen Urteilsgründe in einem bestimmten Zusammenhang von Arbeitsscheu gesprochen hat, wãre eine solche Feststellung übrigens entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht aktenwidrig gewesen: in einem Ergãnzungsbericht der Polizeista- tion E. sind Angaben wiedergegeben, nach welchen der Beschwerdeführer zeitweise überhaupt nicht zur Arbeit erschien, > und >. Ob der Grossrichter tatsãchlich von Arbeitsscheu gesprochen habe, kann aber o:ffen bleiben, da allein die im schriftlichen Urteil enthaltenen Motive massgebend sind und eine al- lenfalls damit nicht võllig übereinstimmende mündliche Begründung nicht zur l(assation des U rteils führen kann. (25. September 1969, S. e. DG 6) 42. Dienstverweigerung aus Gewissensgründen, Begriff des Handelns aus ethischen Gründen (Art. 81 Ziff. 2 MStG). Nicht jede beliebige persõnliche Philosophie kann als ethischer Grund für eine Dienstverweigerung aner- kannt werden. Der Richter hat zu erwãgen, welcher Wert- ohjektiv ge- sehen - den Anschauungen des Tãters zukommt. Er hat dabei nicht nur die Belange des konkreten Falles, sondern auch die Bedürfnisse der Landes- verteidigung zu herücksichtigen. - Art. 81 Ziff. 2 MStG tl'ifft n ur zu, wenn die ethischen Gründe den Tater in schwere Gewissensnot bringen. Der ka- tegorische lmperativ des Sittlichen muss den Tãter, d er sich auf ethische Gründe heruft, vor seinem Gewissen in eine ausweglose Lage bringen, ver- gleichbar mit jener des religiõsen Tãters, der um das Heil seiner Seele bangt (Erw. 1/1). Achtungswerte Beweggründe (Art. 45 MStG) sind nicht gegeben, wenn der Tãter zur Dienstverweigerung auffordert, um den sofortigen Beitritt der Schweiz zur UNO zu erwirken und das Wehrbudget zu kürzen (Erw. 1/2). Einziehung gefãhrlicher Gegenstãnde (Art. 41 MStG). Beschlagnah- mung eines Megaphons, mit dem der Tãter zur Dienstverweigerung aufge- fordert hatte; Anhaltspunkte für weitere Verwendung (Erw. 11/5). Objection de conscience, notion de > ( art. 81, eh. 2 CPM). On ne saurait voir des convictions >, motivant le refus de servir, dans n'importe quelle philosophie personnelle. Le juge doit examiner quelle valeur il convient d'attribuer - d'un point de vue objectif - aux conceptions de l' auteur. 11 prendra en considération à cet effet no n seule- ment l'importance que revêt le cas d'espece, mais encore les intérêts de la

Nr. 42 94 défense nationale. L'article 81, eh. 2 du CPM ne s'applique que si, du fait de ses convictions morales, l'auteur a agi à la suite d'un grave conflit de cons- cience. Un impératif catégorique d'ordre moral doit l'avoir mis, pom .. qu'il puisse se prévaloir de convictions morales, dans une situation sans issue au regard de sa conscience, à l'instar de l'objecteur religieux qui craint pour le salut de son âme ( cons. 1/1 ). Mohiles honorables (art. 45 CPM). Ne peut s'en réclamer celui qui pro- voque autrui au refus de servir en vue d'obtenir que la Suisse adhere im- médiatement à l'ONU et réduise son budget militaire ( cons. 1/2). Confiscation d'objets dangereux (art. 41 CPM). Confiscation d'un mé- gaphone ayant servi à provoquer au refus de servir; criteres d'une utilisa- tion ultérieure des objets ( cons. 11/5). Rifiuto del servizio per motivi di coscienza, concetto di convinzioni morali (art. 81 cif. 2 CPM). Non ogni filosofia personale puo essere consi- derata come convinzione morale per il rifiuto del servizio. 11 giudice deve vagliare il valore che puo essere attribuito, dai punto di vista oggettivo, alle concenzioni del reo. Dovrà tener presente non soltanto l'importanza del caso concreto, ma altresi le esigenze della difesa nazionale. L' art. 21 cif. 2 e applicabile soltanto se le convinzioni morali causano al reo un grave conffitto di coscienza: 11 reo, che invoca le convinzioni morali, deve venire a trovarsi di fronte alia sua coscienza, in forza dell'imperativo categorico di ordine morale, in una situazione senza vie di uscita, paragonahile a quella di chi commette un reato per motivi religiosi, perche teme per la salvezza della propria anima ( cons. I /l). Motivi onorevoli (art. 45 CPM). Non sussistono quando il reo provoca al rifiuto del servizio per ottenere l'entrata della Svizzera nell'ONU e la riduzione dei conti per le spese militari. Confisca di oggetti pericolosi ( art. 41 CPM). Confisca di un megafono ebe aveva servito per provocare al rifiuto del servizio; presagi per una nuova utilizzazione ( cons. 11/5). Aus d en Erwãgungen: I. Beschwerde des A uditors: Das Divisionsgericht hat den Angeklagten mit guten Gründen von der Anklage des Missbrauchs von Material entschãdigungslos freigespro- chen, dagegen schuldig erklãrt der Aufforderung zur V erletzung militã- rischer Dienstpflichten und der fortgesetzten Dienstverweigerung. Das anerkennen sowohl der Auditor als auch der Angeklagte. Der Streit geht einzig darum, oh dem Angeklagten die Privilegierung nach Art. 81 Ziff. 2 des 1967 geãnderten MStG zugute komme und ob er sich auf achtungs- werte Beweggründe im Sinne von Art. 45 MStG berufen kõnne. Das Di- visionsgericht hat dies angenommen; der Auditor sieht in dieser Annahme eine Verletzung des MStG im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO.

95 Nr. 42

l. - W er, in d er Absicht, si eh d er Stellungs- o d er Dienstpflicht zu ent- ziehen, einem Aufgebot nicht gehorcht, wird mit Gefãngnis bestraft (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG). Handelt der Tãter aus religiõsen oder ethi- schen Gründen in schwerer Gewissensnot, so wird er mit Gefãngnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft bestraft. Nach den verbindlichen Fest- stellungen der V orinstanz macht der Angeklagte keine religiõsen Gründe geltend, um nach Ziff. 2 des Art. 81 MStG milder heurteilt zu werden. Er beruft sich ausschliesslich auf ethische Gründe, um seine Dienstverwei- gerung zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung sind ethische Gründe unter dem Gesichtswinkel von Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG nur beachtlich, wenn sie den Tãter in schwere Gewissensnot bringen (MKGE 8 Nr. 36 Erw. 2 a). Die heiden Tathestandselemente müssen zusammen gegeben · sein.

a) Bei d er Frage, o b ethische Gründe vorliegen, kann es si eh ni eh t dar- um handeln, j eder beliebigen persõnlichen Philosophie einen hõhern W ert zuzubilligen, mõgen diese Überlegungen eines T_ãters ~och so ehrlich sein. Würde anders entschieden, so wãre allen mõglichen Uhertreibungen Tür und Tor geõffnet, was dem Willen des Gesetzes nicht entspricht. Die ethi- schen Gründe sind von der V orstellung über Gu t oder Bõse heherrscht und wenden sich an das Gewissen. Der Richter hat zu erwãgen, welcher Wert - objektiv gesehen - den Anschauungen des Tãters zukommt (MKGE 8 Nr. 36 Erw. 2a). Er hat dabei nicht nur die Belange des kon- kreten Falls, sondern auch die Bedürfnisse der Landesverteidigung zu be- rücksichtigen (Sten. Buli. StR 1967, S. 259, V otum Leu). R. erachtet als seine Aufgabe die Erhaltung des W eltfriedens und des menschlichen Lebens; mit den Mitteln, die heute für die Armee ausgege- ben werden, will er die Hungersnot, die in weiten Gehieten d er W elt herrscht, lindern. Diese Ziele sind auf die l(ategorien von Gut und Bõse ausgerichtet. Ob der Tãter deshalb den Dienst aus ethischen Gründen im Sinne des Gesetzes verweigert hat, mag hezweifelt werden, kann indessen offen bleiben, wenn es am Erfordernis der schweren Gewissensnot fehlt.

b) Schwere Gewissensnot im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG ist anzu- nehmen, wenn die ethischen Gründe den Tãter in einen derartigen mora- lischen N otstand hringen, das s er dadurch zur V erweigerung des Militãr- dienstes innerlich geradezu gezwungen wird. Der kategorische Imperativ des Sittlichen muss den Tãter, der sich auf ethische Gründe beruft, vor seinem Gewissen in eine ausweglose Lage hringen, vergleichbar der des religiõsen Tãters, der bei Erfüllung seiner militãrischen Pflichten um das Heil seiner Seele bangt (MKGE 8 Nr. 36 Erw. 2a). Ein solcher Gewissens- konflikt besteht vor allem dann, wenn in der V orstellung des Tãters das allgemein ethisch begründete V er bot, nicht zu tõten, und die Pflicht, in den hewaffneten Streitkrãften zu dienen, aufeinander prallen (vgl. > in Festschrift zum lOOjãhrigen Bestehen der Offiziersgesellschaft Aarau 1868-1968, S. 45). R. wãre nach den verbindlichen Feststellungen der V orinstanz bereit, in einer bewaffneten Streitmacht d er V ereinten N ationen zu dienen. V o m Standpunkt eines ethisch begründeten Tõtungsverbots aus gesehen, kann er somit eine Gewissensnot nicht glaubhaft machen; denn es ist nicht ein- zusehen, weshalb der Dienst in der Schweizer Armee ihn in eine der V er- zweiflung nahe Geistesverfassung bringen sollte, solange die V ereinten Nationen bewaffnete Kontingente nationaler Streitkrãfte unter ihrer Fahne in machtpolitischen l(ãmpfen einsetzen, wie dies z. B. in l(orea ge- schehen ist. N un begründet R. sein Vorgehen allerdings damit, er habe die schweizerische Offentlichkeit wachrütteln und sie auf den gefãhrdeten Weltfrieden hinweisen wollen. Dies ist Ausdruck eines allgemein politi- schen Beweggrundes, der R. - objektiv gesehen - nicht in einen Ge- wissenskonflikt im Sinne der Rechtsprechung bringen konnte. Es standen R. legale Mittel zur V erfügung, um seine politischen Ansichten bekannt zu machen. Sein ganzes Verhalten vor und wãhrend der Untersuchung ist denn auch mehr von der Sorge um den Erfolg eines l(ampfmittels für die politische Durchsetzung seiner Ideen als vom Ringen mit dem unaus- weichlichen lmperativ einer Entscheidung über Gu t oder Bõse beherrscht. Gerade in dieser verschiedenen Einstellung unterscheidet sich der von mo- ralischen V orstellungen gequãlte Gesinnungstãter vom blossen Überzeu- gungstã te r.

2. - Die Vorinstanz hat dem Angeklagten Handeln aus achtungs- werten Beweggründen zuerkannt und deshalb die Strafe nach Art. 46 MStG gemildert. Der Auditor macht geltend, die V orinstanz verkenne den Sinn von Art. 45 MStG. Mit Recht. Der Angeklagte hat den Militãr- dienst verweigert und einrückende W ehrmãnner aufgefordert, ein Glei- ches zu tun, u. a. um die Behõrden zu zwingen, den sofortigen Beitritt zur UNO zu erklãren sowie das Wehrbudget zu kürzen. Es wiegt aber in einem demokratischen Rechtsstaat schwer, eine rechtswidrige Handlung zu be- gehen, um auf die Gesetzgebung einzuwirken; denn d er demokratische Rechtsstaat ermõglicht dem Bürger gerade, in weitem Masse legal an der Fortbildung der Rechtsordnung teilzunehmen (MKGE 8 Nr. 8, Nr. 36 Erw. 3). Geht man hievon aus, so verdient das Verhalten des R. keine Strafmilderung im Sinne von Art. 46 MStG, gleichgültig, ob es um den Tatbestand des Art. 81 Ziff. l MStG oder jenen des Art. 98 MStG gehe.

3. - ... I I. Beschwerde des A ngeklagten

4. - ...

5. - R. und sein Verteidiger beantragen, es sei dem Angeklagten das beschlagnahmte Megaphon unbeschwert herauszugeben. Die Vorinstanz

97 Nr. 42, 43 hat das Megaphon als Gegenstand, der zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat bzw. dazu bestimmt war (vgl. MI(GE 4 Nr. 69), gestützt auf Art. 41 MStG eingezogen. Sie führt in der Begründung aus, hinsichtlich des Megaphons bestehe die Gefahr, dass dieses wiederum zur Begehung von strafbaren Handlungen verwendet werde. Der Angeklagte wendet bloss ein, die Beschlagnahme verletze die Eigentumsgarantie und d en direkt aus d er V erfassung fliessenden Grundsatz d er V erhaltnismãs- sigkeit polizeilicher Eingriffe. Das Prinzip der V erhãltnismãssigkeit eine1· Massnahme habe auch bei strafrechtlichen und strafprozessualen Mass- nahmen Geltung (BGE 89 IV 137). Art. 41 MStG erlaubt ausdrücklich dic Einziehung gefãhrlicher Ge- genstãnde; er stellt somit eine auf d en vorliegenden Fali zugeschnittene gesetzliche Grundlage für einen entschãdigungslosen Eingriff in das V er- mõgen des Angeklagten dar. Die Beschlagnahme verletzt auch nicht den Grundsatz der Verhãltnismãssigkeit polizeilicher Eingriffe; denn es ist erwiesen, dass R. seit dem 21. Oktober 1968 weitere Aktionen mit Auf- forderungen zur Dienstverweigerung unternommen hat. Solche Unter- nehmungen werden aber durch den Gebrauch eines Megaphons erleich- tert. U nerheblich ist, das s de r Angeklagte si eh rechtmãssig einen gleichen Gegenstand wieder beschaffen kann.

6. - ... (26. Septe1nber 1969~ R. e. DG 5) 43. Di e Regel d er Õffentlichkeit d er V erhandlung des Divisionsgerichts ( Art. 65 MStGO) ist eine wesentliche V erfahrensvorschrift, deren V erlet- zung einen Kassationsgrund im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. 5 MStGO hildet. Die Ahhaltung einer Sitzung im Rathaus Schwyz mit zirka 30 Sitz- plãtzen für das Publikum und die Beschrãnkung der Zulassung des Publi- kums auf die Zahl der vorhandenen Sitzplãtze verletzt den Grundsatz der Õffentlichkeit nicht (Erw. 2). Bei Dienstverweigerung aus Gewissensgründen (Art. 81 Ziff. 2 MStG) kommt eine Strafmilderung wegen achtungswerten Beweggründen ( Art. 45 MStG) nur in den Fãllen in Frage, in denen zur schweren Gewissensnot noch ein weiterer achtungswerter Beweggrund hinzutritt (Erw. 4); die Ausschliessung aus dem Heere (Art. 81 Ziff. 2 Ahs. l MStG) ist bei diesem Tatbestand nach dem revidierten Gesetz nicht Strafsanktion, sondern Pri- vileg. Der ni eh t aus dem Heer ausgeschlossene V erurteilte ist heschwet~t un d zur l(assationsbeschwerde Iegitimiert (Erw. 5). La regle de la puhlicité des débats du tribunal de division ( art. 65 OJPPM) est une disposition essentielle de la procédure dont la violation constitue un motif de cassation au sens de r'art. 188, }er alinéa, eh. 5 de

Nr. 43 98 l"OJPPM. Le fait de tenir audience dans une salle de l'Hôtel de Ville de Schwyz, comptant une trentaine de places assises pour le public, et de limiter à ce nombre de places l' admission du puhlic ne viole pas le principe de la publicité ( cons. 2). En cas de refus de servir pour des motifs de conscience (ar t. 81, eh. 2 CPM), une atténuation de la peine fondée s ur des mobiles honorables (art. 45 CPM) ne serait concevable que dans des hypotheses ou l'auteur aurait cédé à un mobile honorable autre que le grave conflit de conscience à la sui te duquel il a agi ( cons. 4 ); l' exclusion de l' armée ( art. 81, eh. 2, }er al. CPM) constitue pour ce délit, d'apres la novelle, non plus une sanction pénale, mais un privilege. Celui qui n'a pas été exclu de l'armée s'en trouve puni plus séverement, si bien qu'il a vocation pour recourir en cassation ( cons. 5). La regola sulla puhblicità delle udienze del tribunal e di divisione ( art. 65 OGPPM) e una disposizione essenziale di procedura, la cui violazione comporta un motivo di cassazione ai sensi del'art.l88, cpv.l cif. 5 OGPPM. 11 fatto di aver tenuto una seduta nella casa comunale di Svitto con circa 30 posti a sedere per il pubhlico e di averne limita to l'accesso secondo i posti a sedere disponibili non viola il principio della pubblicità ( cons. 2). In caso di rifiuto del servizio per motivi di coscienza ( art. 81 cif. 2 CPM) puõ entrat'e in considerazione un'attenuazione della pena per motivi ono- revoli ( art. 45 CPM) soltanto quando al grave confiitto di coscienza si aggiunge un altro motivo onorevole ( cons. 4); l'esclusione dall'esercito (art. 81 cif. 2 cpv. l CPM), dopo la modifica del codice, non e piu una san- zione p er questo reato ma un privilegio; il condannato che non e stato esclu- so dall' esercito e di conseguenza maggiormente colpito e legittimato a ri- correre per cassazione ( cons. 5). Aus den Erwãgungen:

2. - Der Besch'Yerdeführer macht geltend, das Divisionsgericht habe den Grundsatz der Offentlichkeit des Gerichtsverfahrens und damit eine wesentliche Verfahrensvorschrift verletzt. Diese Rüge ist vorweg zu prü- fen, da das angefochtene Urteil aufzuheben und die Hauptverhandlung zu wiederholen wãre, falls sich die Beschwerde in diesem Punkt als stich- haltig erwiese. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt einzutreten; denn die Regel über die Offentlichkeit der militãrgerichtlichen V erhandlungen ist eine > V erfahrensvorschrift im Sinne des Art. 188 Abs. l Ziff. 5 MStGO. N a eh Art. 65 MStGO sin d di e V erhandlungen d er Militãrgerichte mit Ausnahme der Beratungen und der Abstimmungen õffentlich. Der Grund- satz der Üffentlichkeit des V erfahrens will gewãhrleisten, dass die Straf- rechtspflege nicht im Sinne einer Kabinettsjustiz., sondern unter Aufsicht des V olkes ausgeübt wird. Das Gericht kann die Üffentlichkeit ausschlies- sen, wenn es zur W ahrung von Ruhe und Ordnung oder wegen Gefãhr-

99 Nr. 43 dung der Sittlichkeit (z. B. bei Sexualdelikten) als geboten erscheint. Da- bei entscheidet es nach freiem Ermessen (Haefliger, l(omm. zur MStGO N. 4 zu Art. 65). Im Rahmen dieses E1·messens liegt es auch, die Zahl der Zuhõrer zu beschrãnken, wenn es aus Platzgründen nõtig ist (Haefliger,

a. a. 0., N. l zu Art. 65). Im Interesse einer ruhigen und würdigen Haupt- verhandlung ist zu vermeiden, dass in einem überfüllten Saal getagt wer- den muss. Das Militãrkassationsgericht kann nur eingreifen, wenn das Di- visionsgericht das Ermessen misshraucht, d. h. die Offentlichkeit aus sachlich nicht vertretharen Gründen ausschliesst oder beschrãnkt. Die Sitzung des Gerichtes unterstand der l(ontrolle durch die Bürger. Die Presse, deren Aufgahe es ist, einem weiteren Bevõlkerungskreis >, war zugegen; einer Ahordnung von fünf Gesinnungs- genossen des Angeklagten waren Sitzplãtze freigehalten. Auch die orts- ansãssige Bevõlkerung konnte der V erhandlung folgen. Irgendein zum voraus bestimmter Personenkreis war nicht vou der V erhandlung ausge- schlossen. Richtig ist, dass das Gericht die Zahl der Zuhõrer auf die vor- handenen Sitzplãtze beschrãnkte, obwohl noch Stehplãtze vorhanden ge- wesen wãren. Wãren aher auch noch die Stehplãtze freigegeben worden, so hãtte dies zu einer Überfüllung des Gerichtssaales geführt, welche die Sitzungspolizei ausserordentlich hãtte erschweren kõnnen. U nwürdige V orfãlle im Gerichtssaal, wie sie sich kurz vorher bei einem andern Divi- sionsgericht ereignet hatten, lagen im Bereich des Mõglichen; die von aus- wãrts hergereiste Gruppe umfasste nach d~n Akten nicht nur Mitstuden- ten des Beschwerdeführers. V on einem Missbrauch des Ermessens, was allein ein Einschreiten des Militãrkassationsgerichtes rechtfertigen kõnn- te, ist bei dieser Sachlage keine Rede. Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, der Grossrichter "vãre verpflichtet gewesen, nach einem grõsseren Sitzungssaal zu for- schen; sein V erteidiger habe fünf Tage vor d er V erhandlung mitgeteilt, dass 50 seiner Gesinnungsfreunde wünschten, den V erhandlungen zu fol- gen. Der Einwand dringt nicht durch. Die W ahi des Sitzungslokals fãllt in das pflichtgemãsse Ermessen des Grossrichters (vgl. Art. 127 MStGO). Freilich wird der Grossrichter in der Regel einen Saal bestimmen, der den interessierten Bürgern erlaubt, den V erhandlungen beizuwohnen. Er ist aber bei einem Prozess mit grossem Widerhall nicht gehalten, ein Lokal zu suchen, das einer aussergewõhnlichen Zahl von Zuhõrern Platz bietet. Im vorliegenden Fali hat der Grossrichter den Gerichtssaal im Rathaus Schwyz gewãhlt, der annãhernd 30 Personen Raum ~ietet. Mit dieser W ahi hat er die Kontrolle der V erhandlung durch die Offentlichkeit we- der verhindert noch ungehõrig beschrãnkt, weshalb ihm nicht vorgewor- fen werden kann, er habe sein Ermessen überschritten.

3. - ...

Nr. 43 100

4. - Der Beschwerdeführer erblickt darin eine V erletzung des Straf- gesetzes, dass ihm das Gericht nicht den Strafmilderungsgrund des Han- delns aus achtungswertem Beweggrund zugutegehalten habe. W er den Dienst wegen seiner religiõsen Ansichten verweigert, handelt aus ach- tungswertem Beweggrund (MKGE 7 Nr. 30 mit Hinweis auffrühere Ent- scheide). Der Dienstverweigerer wird nach Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG mit Gefãngnis (bis zu drei J ahren) bestraft. D er Dienstverweigerer, der aus religiõsen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot handelt, wird nach Art. 81 Ziff. 2 Abs. l mit Gefãngnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft hestraft. Es ergibt sich daraus, dass das Handeln aus achtungs- wertem Beweggrund (Gewissensnot) bereits in Art. 81 Ziff. 2 Abs. l im Sinne einer erheblich geringeren Strafandrohung berücksichtigt ist und grundsãtzlich nicht ein zweitesmal als Strafmilderungsgrund beachtlich ist ( anders na eh d er früheren, abweichenden gesetzlichen Ordnung: MKGE 7 Nr. 30). Es verhãlt sich ãhnlich wie beim Tatbestand des Tot- schlags ( vorsãtzliche Tõtung in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung, Art. 117 MStG), bei dem der Milderungsgrund des Affektes (Art. 45 MStG: Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder l(rankung) ebenfalls grundsãtzlich nicht herangezogen werden kann; denn der die Strafmilderung begründende U mstand ist schon in der Strafandrohnung des Art. 117 MStG berücksichtigt (vgl. dazu Logoz, l(omm. zum StGB, N. 3 zu Art. 113). Eine Strafmilderung wegen achtenswerten Bewcg- grundes kommt deshalb bei Anwendung des Art. 81 Ziff. 2 MStG nur in den Fãllen in Frage, in denen zur schweren Gewissensnot noch ein weiterer achtens\verter Beweggrund hinzutritt. Das Divisionsgericht hat demnach das Gesetz richtig ausgelegt, wenn es ausführte, es müsste für die Annahme des genannten Strafmilderungs- grundes zum religiõsen oder ethischen Beweggrund noch ein zusãtzlicher achtungswerter Beweggrund gegeben sein. Das Gericht hat festgestellt, ein solches zusãtzliches Motiv sei nicht vorhanden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass diese Feststellung tatsãchlicher Natur willkürlich wãre. Das Militãrkassationsgericht kõnnte aber, soweit die tatsãchliche Feststellung in Frage steht, nur bei Willkür einschreiten.

5. - Der Beschwerdeführer rügt, dass er nicht aus der Armee ausge- schlossen w orden sei. Sieht das Gericht von der N ebenstrafe des Aus- schlusses aus der Armee (Art. 36 MStG) ab, so konnte nach der Recht- sprechung des Militãrkassationsgerichts deswegen nur der Auditor, nicht der Angeklagte l(assationsbeschwerde erheben (MI(GE 6 N r. 59 Erw. 4); die Begründung dieser Praxis ging dahin, der Angeklagte sei nicht he- schwert., wenn ihm gegenüber diese Sanktion nicht ausgesprochen werde. Fehle es an einer Beschwernis, so fehle auch die Legitimation zur Anhe- bung der Kassationsheschwerde. An dieser Auffassung ist grundsãtzlich

101 Nr. 43,44 festzuhalten. Hat der Gesetzgeber eine bestimmte Rechtsfolge als Strafe ausgestaltet, so kann der Angeklagte, wenn ihm gegenüber diese Strafe nicht verhãngt wird, selbst dann kein Rechtsmittel einlegen, wenn er die Rechtsfolge persõnlich nicht als Übel, sondern als W ohltat empfindet (vgl. dazu Comtesse, Komm. zum MStG, N. 4 zu Art. 36; Urteile des MI(G vom

19. 2. 1968 i. S. Sch. und J.). Es stellt sich indessen die Frage, ob mit der Revision des MStG von 1967 der rechtliche Charakter des Ausschlusses aus der Artnee im Falle der Anwendung von Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG geãndert worden sei. Mit der Gesetzesrevision hat der Ausschluss eine doppelte Funktion erhalten. Er ist grundsãtzlich na eh wie vor eine N ebenstrafe. Für d en Ta t er, d er in schwerer Gewissensnot d en Dienst verweigert, bildet er da- gegen nach dem Willen des Gesetzgebers ein Entgegenkommen. Wãhrend nach dem früheren Gesetz der Ausschluss aus der Armee bei V erurteilung zu einer Haftstrafe ni eh t mõglich w ar, ist er bei Dienstverweigerern aus Gewissensgründen nun auch in diesem Falle zulãssig. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Revision zeigt, hat der Gesetzgeber die Mõg- lichkeit des Ausschlusses aus der Armee bei Haftstrafe nicht im Sinne einer V erschãrfung der gesetzlichen Ordnung eingeführt. Es ergibt sich daraus, dass nach der Wertung des (revidierten) Gesetzes für diese Tãter der Ausschluss nicht Strafsanktion, sondern Privileg ist. Trifft das zu, so ist ein Angeklagter, der den Dienst aus Gewissensgründen verweigert hat und dem dieses Entgegenkommen nicht gewãhrt worden ist, durch das U rteil beschwert, so das s er zur Kassationsbeschwerde legitimiert ist. E s ist daher auf sie auch in diesem Punkt einzutreten .... (26. September 1969, l(. e. DG 9 A) 44. Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff.l Ahs. l MStG), Dienstverweigerung aus Gewissensgründen (Art. 81 Ziff. 2 MStG) und Dienstversãumnis (Art. 81 Ziff .. l Abs .. 2 MStG). Ahgrenzung: Unterscheidungsmerkmal ist das Motiv; massgehlich ist der Wille des Tãters zur Zeit der Tat (nicht der Wille zur Zeit der Voruntersuchung oder der Hauptverhandlung). Fehlen hier- über Ermittlungen des Divisionsgerichts, so ist auf l(assationsheschwerde hin an das Divisionsgericht zurückzuweisen (Art. 196 MStGO) (Erw. 2). Verminderte Zurechnungsfãhigkeit (Art.ll MStG). Begriff(Erw.3a). W enn auch das Divisionsgericht an ein psychiatrisches Gutachten nicht gehunden ist, so darf es üher ein von einer anerkannten psychiatrischen Klinik erstattetes Gutachten doch nicht hinweggehen, ohne sorgfãltig dar- zutun, warum das Gutachten nicht schlüssig sei. Fehlt es an einer entspre- chenden rechtsgenüglichen Tatbestandsfeststellung und Beweiswürdigung

Nr. 44 102 im Urteil des Divisionsgerichts, so ist auf Kassationsbeschwerde hin an die Vorinstanz zurüekzuweisen (Art. 196 MStGO) (Et~w. 3b). Refus de servir ( art. 81, eh. I, l er al. CPM), refus de servir pour des mo- tifs de conscience (eh. 2) et insoumission intentionnelle (eh. l, 2e al.). Cri- tere de délimitation: le mobile est l' élément qui distingue entre eux ces délits; ee qui est déterminant, c'est la volonté de l'auteur au moment ou il a agi (non pas sa volonté manifestée pendant l'enquête ou à l'audienee). A défaut de constatations à ce sujet de la part du tribunal de division, la eause doit être renvoyée à celui-ci, sur reeours en eassation ( art. 196 OJPPM) ( eons. 2). Responsahilité restreinte (art. li CPM). Eléments néeessaires et suf- :fisants ( cons. 3 a). Alors même que le tribunal de division n'est pas lié par une expertise psyehiatrique, il ne peut pas s'écarter d'une expertise établie par une cli- nique psyehiatrique reconnue, sans exposer exaetement les raisons pour Iesquelles il ne considere pas cette expertise comme décisive. Si le jugement ne contient pas, à satisfaction de droit, des constatations de fait sur ce point ainsi qu'une appréciation des preuves, la cause doit être en cas de recours en eassation, renvoyée au tribunal de division ( art.l96 OJPPM) ( cons. 3 b). Rifiuto del servizio ( art. 81 cif. l cpv. l CPM). Rifiuto del servizio per motivi di coscienza ( art. 81 cif. 2 CPM) e omissione intenzionale del ser- vizio (art. 81 eif. l cpv. 2 CPM). Criterio di distinzione e il movente; deci- siva e l'intenzione del reo al momento dell'azione (non già quella dichiarata durante l'istruzione preparatoria o il dibattimento ). In difetto di aecerta- menti su questo punto da parte del trihunale di di-visione, in caso di ricorso per cassazione, la eausa gli deve essere rinviata ( art. 196 OGPPM) ( cons. 2). Responsahilità scemata ( art. li CPM). Elementi necessari e sufficienti ( cons. 3a). Anche se ilJtribunale di divisione non e vincolato alle conelusioni di una perizia psichiatrica, non puo tuttavia scostarsi da quelle di un referto alles- tito da una elinica psichiatrica rieonosciuta senza spiegare aceuratamente le ragioni del 'dissenso. Se nella sentenza del tribunale di divisione mancano aceertamenti di fatto e valutazioni delle prove giuridicamente validi in merito, la causa gli deve essere rinviata, in caso di ricorso per cassazione (art.l96 OGPPM) (eons. 3b). Aus den Erwãgungen:

2. - Streitig ist zunãchst die rechtliche Subsumtion des Nichtein- rückens in die Rekrutenschule. Das Divisionsgericht qualifizierte diese T at als Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein V erhalten sei als Dienstverweige- rung aus Gewissensgründen (Art. 81 Ziff. 2 MStG) zu werten. Unter dem Gesichtspunkt der freien Überprüfung von Rechtsfragen stellt sich für

103 Nr. 44 das Militãrkassationsgericht auch die Frage, ob allenfalls lediglich der Tatbestand der vorsãtzlichen Dienstversãumnis (Art. 81 Ziff. l Ahs. 2 MStG) gegeben wãre. Massgebliches Unterscheidungsmerkmal der drei in Frage stehenden Tatbestãnde ist das Motiv., aus dem der Tãter gehandelt hat. Bei Dienst- verweigerung (Art. 81 Zi:ff. l Abs. l MStG) handelt der Tãter in der Ab- sicht, sich der Dienstpflicht zu entziehen. Sein Wille geht auf Ablehnung der Dienstleistung. Diese Tat ist im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG privi- legiert, wenn der Tãter aus Gewissensgründen nicht eingerückt ist. Rich- tet sich der Wille des Tãters nicht gegen die Dienstleistungspflicht als solche, sondern handelt der Tãter aus persõnlichen Gründen, so liegt le- diglich Dienstversãumnis (Art. 81 Zi:ff.l Abs. 2 MStG) vor. Die Üherprüfung des angefochtenen Urteils ergibt, dass dieses einer rechtsgenügenden Feststellung des massgeblichen Willens des Tãters er- mangelt., nãmlich des Willens des Tãters zur Zeit der Tatbegehung. Hier- über fehlt esan einer Beweiswürdigung. Auf den Seiten 3 und 4 des Urteils werden lediglich Teile der Aussagen des V erurteilten in der V orunter- suchung - in der Hauptverhandlung verlesen - und in der Hauptver- handlung wiedergegeben., jedoch ohne Auseinandersetzung mit den Dar- legungen des V erurteilten über seine im V erlaufe der Zeit verschiedenen psychischen Zustãnde im Sinne einer W ertung im Hinblick auf die in Frage kommenden gesetzlichen Tatbestãnde. Dieser Mangel einer rechts- genügenden tatbestãndlichen Feststellung in hezug auf das Motiv des Tãters fãllt um so mehr ins Gewicht, als die V orinstanz o:ffenhar mass- geblich auf die wiederholt zitierten Áusserungen des V erurteilten über seine jetzige Einstellung (Zeitpunkt der Voruntersuchung und Haupt- verhandlung) abgestellt hat., dies in V erkennung des Rechtsbegriffs, für den es auf das Motiv ankommt., das zur Zeit der Tat., also bei Beginn und wãhrend der Dauer des Wiederholungskurses ausschlaggebend war. Die Kassationsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, und das Urteil des Divisionsgerichts 9A vom 9.Juli 1969 ist in Anwendung von Art. 193 MStGO aufzuheben. Das Fehlen einer rechtsgenüglichen Ermittlung des massgeblichen Tatbestandes schliesst es aus., dass das Militãrkassationsgericht im Sinne von Art. 194 MStGO direkt das dem Gesetz entsprechende U rteil fali en kõnnte. Di e Sa eh e ist daher an di e Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie abklãrt und im Urteil festhãlt., wel- ches der Wille des Tãters im Zeitpunkt der Tat war (vgl. in diesem Sinne MKGE 6 N r. 23 und Entscheid des MKG vom 9.12.1965 i. S. Cl. Erw. 3 sowie Haefliger., l(omm. zu Art. 194 MStGO N. 3).

3. - Der Beschwerdeführer macht sodann geltend., das Divisionsge- richt sei ohne zureichende Begründung über das Gutachten der Psychia- trischen l(linik Münsingen hinweggegangen und habe zu Unrecht die ver-

Nr. 44 104 minderte Zurechnungsfãhigkeit des Beschwerdeführers nicht berücksich- tigt.

a) Das Divisionsgericht hãlt auf Seite 6 seines Urteils fest, die vom Gutachter festgestellten abartigen Anlagen des Beschwerdeführers kõnnM ten unter dem Gesichtspunkt der Art. 10 und 11 MStG nicht Berücksich- tigung finden. Diese Gesetzesbestimmungen würden verlangen, dass die geistige Gesundheit oder das Bewusstsein gestõrt seien. Das treffe aber beim Angeklagten nicht zu. Nur dem in seinem Bewusstsein Beeintrãch- tigten mindere der Richter die Strafe. Aus diesen Erwãgungen ergibt sich, dass das Divisionsgericht den Be- griff der verminderten Zurechnungsfãhigkeit verkannt hat. Nach dem Wortlaut des Art. 11 MStG kann die vermindcrte Zurechnungsfãhigkeit auf drei verschiedenen U rsachen beruhen: l. auf Beeintrãchtigung d er geistigen Gesundheit, 2. aufBeeintrãchtigung des Be"\\l~usstseins und 3. auf mangelhafter geistiger Entwicklung. Zu diesen drei Ursachen muss für die Annahme verminderter Zurechnungsfãhigkeit eine der heiden Folgen hinzukommen, nãmlich: a) Herahsetzung der Einsichtsfãhigkeit in das U nrecht d er T at o d er h) Herabsetzung d er Fãhigkeit, d er Einsicht in das Unrecht der Tat gemãss zu handeln. Das Divisionsgericht hat in seinem Urteillediglich festgestellt, dass die Ursachen Ziff. l und 2 nicht gegeben seien. Dass sich im vorliegenden Fall jedoch auch die Frage nach der Ursache der geistig mangelhaften Entwicklung (vgl. Ziff. 3) stellt, hat das Divisionsgericht übersehen. Über- dies hat das Divisionsgericht den Begriff der verminderten Zurechnungs- fãhigkeit insoweit verkannt, als es zu der Folge (Fãhigkeit, der Einsicht in das U nrecht derTat gemãss zu handeln, vgl.lit. h) ni eh t Stellung nimmt. Diese lag jedoch nach dem psychiatrischen Gutachten vor.

b) Abgesehen davon, dass das Divisionsgericht d en Rechtsbegriff der verminderten Zurechnungsfahigkeit verkannt hat, ergibt sich, dass di.e Würdigung und Ablehnung des einlãsslichen Gutachtens der Psychiatri- schen l(.linik Münsingen sich als willkürlich erweist. Wenn auch die Di- visi.onsgerichte an die Ergebnisse der eingeholten Gutachten nicht ge- bunden sind, so kõnnen sie doch bei V orli.egen eines einlãsslich begründe- ten und von einer anerkannten psychiatrischen Klinik erstatteten Gut- achtens über die Schlüsse der Fachleute nicht hin,veggehen, ohne sorg- fãltig darzutun, warum das Gutachten nicht schlüssig sei. An einer solchen einlãsslichen Auseinandersetzung und Widerlegung des eingeholten Gut- achtens fehlt es im angefochtenen Urteil. Die Art der Beweisführung zur Frage der verminderten Zurechnungsfãhigkeit erweist sich als willkür- lich. Die V erkennung des Begriffs der verminderten Zurechnungsfãhigkeit (lit. a) wie auch die willkürliche Beweiswürdigung (lit. b) sind Verletzun-

105 gen des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO. Die l(assationsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen. Da es hier ebenfalls an einer rechtsgenüglichen Tatbestandsfeststellung und Beweiswürdigung im Urteil mangelt, ist das Militãrkassationsgericht nicht in d er Lage, selber das de1n Gesetz gemãsse U rteil zu fãllen. Di e Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Zitate vorn Ziff. 2 am Ende), damit sie unter Berücksichtigung des dargelegten umfassen- den Begriffs der verminderten Zurechnungsfãhigkeit prüft und im Urteil darlegt, ob und inwiefern der Tãter vermindert zurechnungsfãhig war. Dabei hat sich das Divisionsgericht namentlich auch einlãsslich mit dem Gutachten der Psychiatrischen l(linik Münsingen auseinanderzusetzen.

4. - ... (10. Nove1nher 1969, Sch. e. DG 9 A) 45. Urkundenfalschung ( Art.l72 MStG) in ldealkonkurrenz mit Falschung dienstlicher Aktenstücke (Art. 78 Ziff. l MStG) liegt vor, wenn ein Wehr- mann einen entwendeten militãrischen Führerausweis ( sog. grau e Karte) auf seinen eigenen Namen ausstellt, mit dem Zusatz > erganzt und mit der gefãlschten Unterschrift seines Einheitskommandan- ten versieht, um trotz entzogenen1 bürgerlichem Lernfahrausweis im Ur- laub d en W agen des V aters henützen zu kõnnen. Der privilegierte Tathe- stand der Fãlschung von Ausweisen ( Art. 252 StGB) entfãllt, weil der Tãter nicht sein Fortkommen erleichtern will (Erw. 2). Der militãrische Führer- ausweis ist keine õffentliche Urkunde (Art. 175 Abs. 2 MStG) (Erw. 3). Kassationsverfahren (Art. 194 MStGO). Wenn das Militãrkassations- gericht als Strafgericht nen urteilen muss, so herücksichtigt es bei der Strafzumessung wesentliche Umstãnde, die seit dem erstinstanzlichen Ur- teil eingetreten sin d (Erw. 4). 11 y a concours idéal entre le faux dans les titres ( art. 172 CPM) et le faux dans les documents de service ( art. 78, eh. l CPM) lorsqu 'un militaire ayant dérobé un permis de conduire militaire ( dit carte grise) l'établit à son propre no m, y a j ou te la mention > e t le m uni t de la signature contrefaite de son commandant d'unité, afin de pouvoir, malgré le retrait de son permis civil d'éleve-conducteur, conduire pendant son congé la voiture de son pere. L'élément spécifique du délit privilégié de faux dans les certificats (art. 252 CPS) fait défaut, parce que l'auteur n'a pas le dessein d'améliorer sa situation ( cons. 2). Le permis de conduire militaire n'est pas un titre authentique ( art. 175, al. 2 CPM) ( cons. 3). Procédure de cassation ( art. 194 OJPPM). Lorsque le tribunal de cas- sation doit rendre lui-même le jugement définitif, il tient compte des cir-

Nr. 45 106 constances pertinentes pour la fixation de la peine qui sont postérieures au jugement de premiere instance (cons. 4). Falsità in documenti ( art. 172 CPM) in concorso ideale con falsità in documenti di servizio ( art. 78 cif. l CPM) si ha quando un milite, dopo es- sersi appropriato di una licenza militare per condurre (la cosidetta carta grigia ), la in tes ta a se stesso con l' aggiunta > e vi falsifica la firma del proprio comandante di unità, al fine di poter guidare durante il congedo la vettura paterna nonostante la revoca della licenza per allievi conducenti. N o n si ha il reato privilegiato di falsità in certificati ( art. 252 CPS) perche il reo non intende migliorare la propria situazione ( cons. 2). La licenza militare di condurre non e un documento puhblico (at~t. 175 cpv. 2 CPM) ( cons. 3). Procedura di cassazione ( art.l94 OGPPM). Quando il tribunal e militare di cassazione deve pronunciare esso stesso una nuova sentenza come tri- bunale penale, tiene conto per la commisurazione della pena di tutte le circostanze rilevanti successive al giudizio di prima istanza ( cons. 4 ). Aus d en Erwãgungen:

2. - Die aufS. 6ff. der Beschwerdeschrift behandelte Frage nach dem V erhãltnis zwischen den Urkundendelikten des MStG, besonders Art. 172, und dem Art. 252 StGB, der im MStG kein Gegenstück hat, kann offen bleiben; denn das Divisionsgericht hat den Beschwerdeführer auch dann mit Recht wegen Art. 172 MStG verurteilt, wenn das V erhãltnis zu Art. 252 StGB dasselbe wãre, wie dasjenige von Art. 251 StGB (entsprechend Art. 172 MStG) zu Art. 252. Zwar ist vorliegendenfalls ein > im Sinne von Art. 252 StGB gefãlscht worden, doch unstrittig kann auch ein Ausweis Gegenstand einer Urkundenfãlschung im Sinne von Art. 251 StGB sein (BGE 81 IV 287, Schwander, 2.A., 1964, Nr. 701). Die Abgrenzung kann dann nur mittels der in Art. 251 StGB bzw. 172 MStG einerseits, in Art. 252 StGB anderseits umschriebenen besondern Absichten des Tãters gesucht werden (BGE 81 IV 287, Logoz StGB 252 N. 4, Thormannjv. Overbeck StGB 252 N.1, Hafter, Bes. Teil II S. 607). Art. 252 ist privilegiert, weil die Fãl- schung wegen der Absicht des Tãters un d im V ergleich zur Absicht ge- mãss Art. 251 bzw. Art. 172 MStG weniger schwer wiegt. Art. 172 MStG und 251 StGB verlangen die >. Letzterer braucht kein Vermõgensvorteil zu sein (MKG 7 Nr. 5, 6 Nr. 93, 5 Nr. 114,4 Nr. 56, 92, 172; BGE 76 IV 107,75 IV 169,74 IV 56; Schwander Nr. 700, Logoz StGB 251 N. 4h, Thormannjv. Overbeck StGB 251 N. 18, Hafter l. e. 600). Als Vorteil gilt > (BGE 74 IV 56), > (MKG 7 Nr. 5), ohne dass es als Gegenstück einer Schãdigung bedürfte

107 Nr. 45 (BGE 75 IV 169, AGVE 1955/152). - Art. 252 StGB verlangt dagegen > (BGE 81 IV 287) die >. · Die besondere Absicht, wie sie in Art. 252 StGB umschrieben ist, war beim Beschwerdeführer nicht gegeben. Er handelte nicht in der Absicht, sich mit der Fãlschung das Fortkommen zu erleichtern, nãmlich lediglich seine persõnliche Situation zu verbessern (BGE 70 IV 212 f.), z. B. seine gesellschaftliche Bewegungsfreiheit (SJZ 1966/209) oder seine beruflichen Chancen (RS 1948 Nr. 90, BJM 1957/48). Er wollte vielmehr mit der Fãl- schung erreichen, dass ihm sein V ater das Automobil zum Gebrauch aus- hãndige und er sich trotz V erweigerung des Lernfahrausweises anlãsslich von V erkehrskontrollen ausweisen kõnne. W er so handelt, will sich nicht bloss das Fortkommen erleichtern, sondern sich einen realen Vorteil ver- schaffen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Ausführungen von Schultz (Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassen- verkehr, S. 307, Anm. 75) führt zu keiner andern Betrachtung. Schultz erklãrt freilich, die Fãlschung eines Führer- oder Fahrzeugausweises sei nach Art. 252 StGB strafbar, setzt aber dabei offenbar stillschweigend voraus, es müssten auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 252 erfüllt sein. Sollte es zutreffen, dass einzelne Gerichte die Fãlschung eines Führerausweises schlechthin unter Art. 252 subsumieren, ohne da- nach zu fragen, ob auch die für die Privilegierung in erster Linie mass- gebende besondere Absicht gegeben sei, wãre einer solchen Rechtspre- chung nicht zu folgen, da sie nicht dem Gesetz entsprãche. Das Divisions- gericht hat daher Art. 252 StGB mit Recht nicht angewandt. Anderseits ist nicht zweifelhaft, dass die vom Beschwerdeführer ge- fãlschte l( arte eine U r kun de ist. W enn darin bestãtigt wird, d er Inhaber sei berechtigt, im Dienst und ausserhalh des Dienstes Motorfahrzeuge zu führen, kann dem Schriftstück, das die Bestãtigung mit der (gefãlschten) U nterschrift des Kdt festhãlt, di e Be,veiseignung nicht ahgesprochen werden. Nach Art. 175 MStG genügt es im übrigen schon, wenn ein Schriftstück dazu bestimmt ist, eine rechtserhebliche Tatsache zu be- weisen. Dass die vom Beschwerdeführer gefãlschte graue Karte allgemein erkennhar dazu bestimmt war, den Nachweis dafür zu erhringen, dass der Inhaber zum Lenken eines Motorfahrzeuges befugt sei, kann ebenfalls nicht zweifelhaft sein. Im konkreten Fali tauglich und glaubhaft braucht die Urkunde nicht zu sein (BGE 81 IV 240, 88 IV 35, 91 IV 7, MKGE 7 Nr.l8). Der Beschwerdeführer hat demnach eine Urkunde gefãlscht, und der objektive Tatbestand der Urkundenfãlschung im Sinne des Art. 172 MStG ist erfüllt. Der Auffassung des Beschwerdeführers, wenn Urkunden- fãlschung überhaupt in Frage kãme, kõnnte es sich nur um einen untaug- lichen V ersuch handeln, kann nicht gefolgt werden, da, wie ausgeführt,

Nr. 45 108 der gefãlschte Ausweis zum Beweis einer rechtserheblichen Tatsache (Be- rechtigung zum Führen eines Motorfahrzeuges) bestimmt und geeignet war. Das Divisionsgericht hat weiter mit Recht angenommen, es sei auch der subjektive Tatbestand der Urkundenfãlschung erfüllt. Der Be- schwerdeführer beabsichtigte nach nicht willkürlicher Feststellung der Vorinstanz, im Urlaub das Automobil seines V aters zum Gebrauch er- halten und lenken zu kõnnen, wozu er nicht berechtigt war. Er wollte sich also etwas verschaffen, was allgemein als V ~rteil betrachtet wird. Dieser erstrebte V orteil war gegenüher V ater und Offentlichkeit unrechtmãssig, gegenüber der letzteren, da der Beschwerdeführer, dem sogar die Ertei- lung eines Lernfahrausweises auf unbestimmte Zeit verweigert worden 'var, kein Recht hatte, als Motorfahrzeugführer am Verkehr teilzuneh- men.

3. - Das Divisionsgericht hat den Beschwerdeführer demnach n1it Recht der Urkundenfãlschung schuldig erklart. Fraglich ist nur, ob es ihn ~uch mit Recht wegen Fãlschung einer õffcntlichen Urkunde bestrafte. Offentliche Urkunden sind nach Art. 175 Abs. 2 MStG die von einer Be- hõrde, die von einem Beamten kraft seines Amtes und die von einer Per- son õffentlichen Glaubens in di e ser Eigenschaft ausgestellten U rkunden. Im vorliegenden Fali ist einzig darüber zu entscheiden, ob ein militãri- scher Kommandant, der eine graue !(arte auszustellen hat, Beamter im Sinne d er gesetzlichen Regel sei; Mitglied einer Behõrde o d er Person õf- fentlichen Glaubens ist er von vorneherein nicht. Im Gegensatz zum bür- gerlichen Strafgesetz (Art. 110 Ziff. 4 StGB) umschreibt das MStG den Begriff des Beatnten nicht. Der Beamtenbegriff, wie er in Art. 175 Abs. 2 MStG verwendet wird, ist deshalb nach dem Sinn des MStG zu bestim- men, wobei der Richter freilich Art. 110 Ziff. 4 StGB mitberücksichtigen wird. Sinngemãsse Auslegung des Gesetzes ergibt, dass ein militãrischer Vorgesetzter, wenn er Urkunden ausstellt, nicht als Beamter zu betrach- ten ist. Diese Auffassung hat hereits Comtesse vertreten, der zu Art. 175 ausführte: >- Das MKG hat sich zur Frage bis jetzt nicht ausdrücklich geãussert. Es ergibt sich aber aus seiner Rechtsprechung mit hinreichender l(larheit, dass es in Fãllen wie dem hier beurteilten qualifizierte Urkundenfalschung verneint. So ist dem Urteil Ml(G 5 Nr. 114 S. 179/80 zu entnehmen, dass das Ge- richt einen unrichtigen Eintrag in das Dienstbuch als Urkundenfãlschung gemãss Art. 172 Ziff. l MStG qualifiziert hãtte, wenn im konkreten Fali

109 Nr. 45 nicht Art. 173 anwendbar gewesen wãre. Die gleiche Betrachtungsweise liegt dem nicht verõffentlichten Urteil vom 9. September 1968 i. S. lfptm O. zugrunde~ da eine falsche Eintragung in ein Pferdeverbal als Urkunden- fãlschung qualifiziert wurde~ ohne dass die Frage nach einer Fãlschung iin Sinne d er Ziff. 2 von Art. 172 gestellt w orden wãre. In e in em U rteil vom

4. November 1968 i.S. Four G. (MKGE 8 Nr. 31} hatte das MKG zwar nicht Gelegenheit~ die hier strittige Frage zu prüfen, doch erhellt aus den Erwãgungen, dass die Vorinstanz die Fãlschung eines rnilitãrischen Über- gabeprotokolls als einfache Urkundenfãlschung betrachtet hatte~ ohne dass das MKG Anlass nahm~ wenigstens beilãufig diese Auslegung des Ge- setzes als unrichtig zu bezeichnen. Die Praxis des MKG~ Vorgesetzte und andere Militãrpersonen nicht als Bearnte zu qualifizieren, ist sicher soweit richtig~ als davon d er Entscheid abhãngt~ o b eine U rkunde eine õffentliche sei. Schon an sich ist fraglich~ ob Militãrpersonen strafrechtlich als Be- amte qualifiziert '"""erden dürfen (vgl. z. B. die Bestechungstatbestãnde der Art. 141 MStG und 288 StGB~ Amtsentsetzung nach Art. 38 MStG gegenüber Ausschluss aus der Armee und Degradation nach Art. 36/37 MStG). Jedenfalls aber geht es nicht an~ im Zusammenhang mit dem Ausstellen einer Urkunde einer Militãrperson oder auch nur einem mili- tãrischen V orgesetzten Beamtenqualitãt zuzuerkennen. D em U mstand, das s es nicht das gleiche ist~ o b eine beliebige o d er eine dienstliche U r- kunde gefãlscht wird~ trãgt das MStG dadurch Rechnung~ dass derjenige~ welcher in der in Art. 172 MStG umschriebenen Absicht eine militãrische Urkunde fãlscht~ nicht nur wegen Urkundenfãlschung~ sondern nach der bereits in Ziff. l zitierten Rechtsprechung des MI(G auch wegen Fãl- schung eines dienstlichen Aktenstückes bestraft 'vird. Bestrafte man den Tãter in Fãllen wie dem vorliegenden wegen Fãlschung einer õffentlichen U rkunde, würde d er U mstand, das s er ni eh t eine beliebige~ sondern eine militãrische U rkunde fãlschte~ zu seinem N achteil doppelt berücksich- tigt: einmal dadurch, dass er der qualifizierten Urkundenfãlschung schul- dig befunden wird, zum zweiten dadurch~ dass er zusãtzlich wegen Fãl- schung eines dienstlichen Aktenstückes bestraft -w~ird. Das kann nicht der vernünftige Sinn des Gesetzes sein, weshalb in Übereinstimmung mit der Lehrmeinung von Comtesse~ welche das MI(G nie in Zweifel gezogen hat~ sondern unausgesprochen seiner Praxis zugrunde legte, die Kassations- beschwerde gutzuheissen und das Urteil aufzuheben ist., weil es den Be- schwerdeführer der qualifizierten Urkundenfãlschung nach Art. 172 Ziff. 2 MStG schuldig erklãrte und die Strafe entsprechend zumass.

4. - Gemãss Art. 194 MStGO hat das MKG bei einem Beschwerde- erfolg der vorliegenden Art selber das dem Gesetz entsprechende Urteil zu fãllen. Die Strafzumessung durch die Vorinstanz "var ohne Zweifel dadurch weitgehend bestimmt, dass für die Fãlschung einer õffentlichen Urkunde

Nr. 45, 46 110 eine Minimalstrafe von sechs Monaten Gefãngnis angedroht ist und die dafür ausgefãllte Strafe gemãss Art. 49 Ziff. l MStG angemessen zu er- hõhen war. Das V orleben des Beschwerdefiihrers ist - wie die V orinstanz nãher ausfiihrt- wenig erfreulich, und gerade das Motiv der hier zu beurteilen- den Taten hat ihn schon friiher straffãllig werden lassen. Dazu kommt das Zusammentreffen mehrerer Delikte. Doch ist zu seinen Gunsten zu be- riicksichtigen, dass er im Zeitpunkt der T at erst 18 7'2 J ahre al t war, in eiuer Pubertãtskrise steckte uud im Elternhaus eiuer verstãudnisvolleu Führuug eutbehrte. Bei Berücksichtigung aller Umstãnde ist eine Ge- fãugnisstrafe von drei Monaten angemessen. Die Untersuchungshaft von vier Tageu kanu angerechuet werden (Art. 50 MStG). Dazu kommt die von der V orinstanz richtig begriindete uud bemessene Busse. Die obj ektiven V oraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sin d gegeben. Ob auch die subjektiven Voraussetzungen erfiillt sind, hat das Ml(G frei zu prüfen. W enn es die Frage zu entscheiden hat, ob ein Urteil zu kassieren sei, kanu es keine ueuen Tatsachen beriicksichtigen. Ist in- dessen, wie hier, das Urteil des Divisionsgerichts aufzuheben, und muss das MKG als Strafgericht neu urteilen, entspricht es dem Sinu des Gesetzes, das s fiir di e Strafzumessung wesentliche U mstãnde, di e sei t d em erst- instanzlichen U rteil eingetreten sin d, mitberiicksichtigt werden. Über- dies bestand beim jugendlichen, inzwischen zu weiterer Dienstleistung eingerückten Beschwerdeführer konkreter Anlass zu Erkundigungen. Da- her hat das MKG einen Fiihrungsbericht über den Beschwerdefiihrer hin- sichtlich der V ollendung der Rekrutenschule im Herbst 1969 eingeholt, der giinstig ausgefallen ist: E s handle sich um einen der bestqualifizierten Rekruten, der zur W eiterausbildung in Frage kãme, 'venn keine V erur- teilung entgegenstãude; der Beschwerdeführer habe durch T aten be- wiesen, das U nrecht seines bisherigen V erhaltens eingesehen z u haben. Angesichts des seu billigt das MK G de m Beschwerdefiihrer z u, er werde sich durch die bedingte Verurteilung vou weitereu Delikten abhaltenlas- sen. Die Probezeit wird auf 4 J ahre festgesetzt. D er Beschwerdeführer wird unter Schutzaufsicht gestellt. Es soll ihm damit geholfen werden, sich endgiiltig zu einer ordentlichen, disziplinierten Lebensfiihrung zu finden und vor allem den als wesentliche Ursache seiner bisherigen V erfehlungen zu verlieren.

5. - ... (10. November 1969, W. e. DG 6) 46. L'arrestation provisoire (art. 68 OJPPM) est une détention préventive au sens de l'art. 50 CPM.