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226 Strafgesetzbuch. No 50. Dem Gesetzgeber kann nicht entgangen sein, dass die die Vollstreckung rechtfertigende Tatsache sich unter Um- ständen erst gegen Ende der Probezeit oder an deren letzten Tag ereignet und dass die Ermittlung und Beur- teilung des Verhaltens, das sich der Verurteilte während der Probefrist hat zuschulden kommen lassen, Zeit erfor- dert, weshalb die Anwendung des Art. 96 Abs. 3 häufig verunmöglicht wäre, wenn die dreijährige Frist des Art. 95 Abs. 4 schon mit der Verurteilung zu laufen begänne. Da- mit wäre der erzieherische Wert des bedingten Strafauf- schubes weitgehend vermindert und die Bemessung der Probezeit auf drei Jahre überhaupt wertlos. Gegenüber jugendlichen Rechtsbrechern rechtfertigt sich aber eine Ordnung, welche die erzieherischen Möglichkeiten voll ausschöpft, ganz besonders. Es wäre auch eigenartig, wenn eine bedingt aufgescho- bene Einschliessung nach Ablauf von drei Jahren seit der Urteilsfällung trotz Nichtbewährung des Verurteilten nicht vollstreckt werden dürfte, wogegen das Gesetz die Voll- streckung einer bedingt aufgeschobenen Busse (Art. 96 Abs. 1), ja sogar deren Umwandlung in Haft (oder Ein- schliessung) gemäss Art. 95 Abs. 2, der auf die allgemeinen Bestimmungen über die Busse verweist, auch nach Ablauf dieser Zeit noch zulässt. Inwiefern die Vollstreckung der auf Jugendliche zugeschnittenen Einschliessung drei Jahre nach der Urteilsfällung deren Zweck nicht mehr sollt-e erfüllen können, weil der Verurteilte dann meistens voll- jährig sei, ist nicht einzusehen ; denn die Einschliessung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 StGB wie Haft, eine für Er- wachsene geschaffene Strafart, vollzogen, mit der einzigen Besonderheit, dass dies nicht in einer Strafanstalt oder Arbeitsanstalt für Erwachsene geschehen darf und der Jugendliche angemessen zu beschäftigen ist. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Strafgesetzbuch. N° 51. 227

51. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1952 i.S. Jost und Nydegger gegen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland. Art. 139 Ziff. 1 und 2 Abs. 3 StGB.

a) Raub liegt auch vor, wenn der Täter nur zum Teil Gewalt anwendet, zum Teil dagegen das Opfer durch ein anderes Mittel, z.B. durch Hervorrufung von Verblüffung und Schrek- ken, zum Widerstand unfiihig macht (Erw. 1).

b) Eine Bande erfordert nicht mehr als zwei Beteiligte (Erw. 2 Abs. 2).

c) Wann hat der Räuber die Tat "als Mitglied J) der Bande aus- geführt ? (Erw. 2 Abs. 3 und Erw. 3).

d) Wer den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammen- gefunden hat, ist auch dann nach Art. 139 Ziff. 2 zu bestrafen, wenn keine weiteren Umstände der Tat seine besondere Ge- fährlichkeit dartun (Erw. 2 Abs. 4). Art. 139 eh. 1 et 2 al. 3 OP.

a) Il y a aussi brigandage lorsque l'auteur ne recourt pas unique- ment a des violences, mais use encore d'un autre moyen (sur- prise, i'rayeur) pour mettre sa victime hors d'etat de resister (consid. 1).

b) Une hantle peut ne compter que deux participants (consid. 2, al. 2).

c) Quand le brigand a-t-il agi en qualite d'« affilie » a une hantle ? (consid. 2 al. 3 et consid. 3).

d) Celui qui agit comme affilie a une hantle formee pour commettre des brigandages Oll des VOIB doit etre puni en vertu de l'art. 139 eh. 2, meme si aucune autre circonstance ne denote qu'il est dangereux (consid. 2 al. 4). Art. 139 cifra 1 e 2 cp. 3 OP.

a) Si rende colpevole di rapina anche colui ehe non usa soltanto violenza, ma anche di un altro mezzo (sorpresa, paura) per rendere la vittima incapace di opporre resistenza (consid. 1).

b) Una banda puo contare anche solo due partecipanti (consid. 2 cp. 2).

c) Quando il colpevole ha eseguito la rapina come « associato » ad una banda ? (consid. 2 cp. 3 e consid. 3).

d) Colui ehe agisce come associato ad una banda intesa a com- mettere furti o rapine dev'essere punito in virtu dell'art. 139 cii'ra 2, anche se nessun altra circostanza ne denoti la parti- colare pericolosita (consid. 2 cp. 4). A. - Hans Jost und Karl Nydegger kamen im Früh- ling 1951 überein, nachts angetrunkenen Einzelgängern die Geldbeutel zu entreissen, wobei sie insbesondere auf die Schrecklähmung der Betroffenen rechneten. Sie ver- einbarten, dass jeweilen nur der eine von ihnen angreifen, der andere dagegen in der Nähe bleiben sollte. Jost als der bessere Läufer sollte ·die Tat gegenüber Personen 228 Strafgesetzbuch. N• 51. begehen, die leichter angetrunken seien. Auf der Flucht wollten sich Jost und Nydegger gegenseitig unterstützen, um die Aufmerksamkeit eines allfälligen Verfolgers abzu- lenken. Sie versprachen sich gegenseitig, die Beute immer zu teilen. Sie handelten gemäss Plan. Welcher von beiden die Tat ausführen sollte, bestimmten sie im Einzelfalle nach dem vereinbarten Grundsatz, nachdem sie das Opfer aus- gewählt und beobachtet hatten. Der Ausführende trat zum Angetrunkenen und bat ihn um Einwechslung von Kleingeld, damit er, der Ersuchende, telephonieren könne. Nahm der Angegangene zu diesem Zwecke den Geldbeutel hervor, so schlug der Täter ihm unversehens mit der Hand darauf und entriss dem vor Schreck völlig wehrlos Ge- wordenen den Beutel, worauf sich Jost und Nydegger getrennt davonmachten und sich an einem vorher verein- barten Orte wieder trafen und die Beute teilten. Auf diese Weise verübten sie zwischen dem 23. Mai und dem 13. Juni 1951 in Bern fünf Überfälle, wobei dreimal Nydegger und zweimal Jost die Rolle des Ausführenden übernahm. Ausserdem verübte Nydegger in Abwesenheit des Jost und ohne Teilung der Beute in der Nacht vom 26./27. Mai und vom 11./12. Juni 1951 je einen gleichartigen Überfall. Jost seinerseits beging einen solchen ohne Beisein des Nydegger in der Nacht vom 1./2. Juli 1951. B. - Am 20. November 1951 erklärte die Kriminal- kammer des Kantons Bern Jost in sechs und Nydegger in sieben Fällen des Rauhes schuldig. Sie verurteilte Jost zu drei und Nydegger zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und stellte ersteren für drei Jahre, letzteren für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Als Raub statt als Diebstahl würdigte die Kriminal- kammer die Taten, weil die Angeklagten in der Form eines Schlages auf die Hand des Opfers Gewalt angewendet und das Opfer bewusst und gewollt durch die Schreck- wirkung des plötzlichen Zuschlagens zum Widerstand wie gelähmt völlig unfähig gemacht hätten. Um in ihrer Be- 1 J Strafgesetzbuch. N° 51. 229 rechnung sicher zu gehen, hätten sie ihr Augenmerk vornehmlich auf bejahrte und angetrunkene Personen gerichtet, in der Erwartung, dass Alter und Alkohol die Ausschaltung jeglicher Reaktion nach der Schreckwirkung verlängern würden. Die lähmende Wirkung des Schrecks sei in allen Fällen eingetreten. Entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft nahm die Kriminalkammer an, der Raub sei nicht im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB ausgezeichnet. In der grund- legenden Besprechung der Angeklagten könne zwar sehr wohl ein Zusammenschluss zwecks fortgesetzter Verübung von Räubereien gesehen werden, wobei immerhin die Frage offen bleibe, ob zwei Täter genügten, um eine Bande im Rechtssinne zu bilden. Bandenraub bzw. Bandendiebstahl sei aber nicht regelmässig schon dann anzunehmen, wenn die gleiche Gruppe von Tätern das Verbrechen mehrfach verübt habe. Vielmehr sei vom Grundgedanken auszu- gehen, dass sich die strengen Strafbestimmungen in Art. 137 Ziff. 2 und 139 Ziff. 2 StGB ganz allgemein gegen besonders gefährliche Täter richteten, wobei die banden- mässige Verühung nur als ein Beispiel der besonderen Gefährlichkeit aufg@führt werde (BGE 72 IV 58). Nach Meinung des Gerichts dürfte nun ein bandenmässiger Zusammenschluss wohl nur dann als besonders gefährlich bezeichnet werden, wenn dadurch eine Organisation für Unternehmungen geschaffen werde, die für einen einzelnen kaum durchführbar wären. Eine solche Organisation hätten Jost und Nydegger nicht geschaffen. Für die Anwendung ihrer besonderen Methode seien sie nicht aufeinander angewiesen gewesen. Jeder von ihnen sei denn auch gelegentlich allein vorgegangen, wobei der finanzielle Erfolg von der Mitwirkung des Partners durchaus unab- hängig gewesen sei. C. - Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter· dem Gesichtspunkte des Dieb- stahls an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen 230 Strafgesetzbuch. N° 51. geltend, sie hätten sich nicht des Raubes schuldig gemacht, weil sie weder an den Opfern Gewalt verübt, noch sie mit einer Gefahr für Leib und Leben bedroht, noch sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig gemacht hätten. Die. Beschwerdeführer hätten gar nicht beabsichtigt, Ge- walt zu verüben und einen Widerstand zu brechen ; vor einem solchen würden sie sich geflüchtet haben. Die Beschwerdeführer hätten nur Opfer ausgewählt, die infolge Angetrunkenheit zum vornherein nicht fähig gewesen seien, Widerstand zu leisten. Nicht Verblüffung habe die Bestohlenen zum Widerstand unfähig gemacht, sondern die Angetrunkenheit. Wenn die Beschwerdeführer die gleiche Handlung an einem Nüchternen ausgeführt hätten, wäre er zum Widerstand fähig gewesen. Das blitzschnelle Vorgehen des Täters erfülle die Voraussetzung des Un- fähigmachens zum Widerstand nicht. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt unter Verweisung auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils, die Beschwerde der Verurteilten sei abzuweisen. Die Beschwerdeführer übersähen, dass der Räuber den Wider- stand ausschalten könne, bevor der Angegriffene überhaupt dazu komme, sich zu wehren. D. ~ Die Staatsanwaltschaft ihrerseits führt Nichtig- keitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzu- heben und die Sache zur Neubeurteilung unter dem Gesichtspunkt des Bandenraubes an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Zwei Täter genügten, um eine Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bilden. Auch sei bewiesen, dass die von Jost und Nydegger begangenen Verbrechen auf einem einheitlichen Willensentschluss be- ruhten, also fortgesetzt begangen worden seien ; die Be- zeichnung der Taten als wiederholten Raub im Dispositiv des Urteils beruhe auf einem Irrtum. Die Auffassung der Kriminalkammer sodann, dass Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nur anwendbar sei auf Taten, die für den einzelnen allein undurchführbar wären, finde im Wortlaut des Gesetzes keine Handhabe. Auch bei Verbrechen, deren Begehung l i Strafgesetzbuch. N• 51. 231 dem einzelnen an sich möglich wäre, stelle das Gefühl, in jedem Falle auf die tatkräftige Unterstützung und Förde- rung seitens Gleichgesinnter zählen zu können, einen we- sentlichen Antrieb dar und mache die Beteiligten unbe- denklicher, verwegener und angriffslustiger, d. h. für die Gesellschaft gefährlicher. Die Verurteilten beantragen, die Beschwerde der Staats- anwaltschaft sei abzuweisen. Sie machen geltend, schon aus der Strafdrohung von Art. 139 Ziff. 2 ergebe sich, dass nur schwere Fälle unter diese Bestimmung fielen. Sie verlange denn auch in Abs. 4 die besondere Gefährlichkeit des Täters, woraus zu schliessen sei, dass auch vonBanden- raub nach Abs. 3 nur bei besonderer Gefährlichkeit gesprochen werden könne. Solche liege nur vor, wenn mehrere Täter sich so organisierten, dass sie gemeinsam mehrere Verbrechen begehen wollten. Nydegger und Jost hätten in keinem Falle ein Verbrechen gemeinsam aus- geführt. Letzterer hält das Merkmal der besonderen Ge- fährlichkeit nur bei organisierter Zusammenarbeit von mindestens drei Tätern für erfüllt, wogegen Nydegger eine bloss aus zwei Tätern bestehende Bande an sich als möglich ansieht, wenn ihre besondere Gefährlichkeit offen- sichtlich sei. Beide weisen ferner darauf hin, dass sie sich vor jeder Tat erneut besprochen und beschlossen hätten, das Verbrechen auszuüben; von einer einheitlichen Willens- bildung könne deshalb keine Rede sein. Es sei auch nicht so, dass das Gefühl, auf die tatkräftige Unterstützung und Förderung eines Kumpanen zählen zu können, die Be- schwerdegegner angetrieben habe. Jost habe nicht auf die Unterstützung durch Nydegger und dieser habe nicht auf die Unterstützung durch Jost rechnen können. Nydeg- ger verneint die besondere Gefährlichkeit mit dem Hin- weis darauf, dass jeder die Mitwirkung des anderen gar nicht nötig gehabt habe, dass sie ferner nicht bewaffnet gewesen seien und die Gewaltanwendung, wenn von einer solchen überhaupt gesprochen werden könnte, sich in einem Schlag auf den Geldbeutel erschöpft habe. 232 Strafgesetzbuch. N° 51. Der KassationtJhof zieht in Erwägung:

1. - Nach Art. 139 Ziff. l StGB wird wegen Raubes bestraft, « wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht». In BGE 71 IV 122 hat der Kassationshof aus den Worten «in anderer Weise >i geschlossen, dass auch ein durch Verübung von Gewalt angestrebter Raub nur dann vollendet sei, wenn die Gewalt den Angegriffenen zum Widerstand unfähig mache, und in einem nicht veröffent- lichten Urteil vom 28. April 1950 i. S. Gautschi hat er an dieser Rechtsprechung festgehalten, obwohl er inzwi- schen am 24. Juni 1949 in BGE 75 IV ll5 ff. ausgeführt hatte, dass die Worte des Art. 188 StGB > (en qualite d'affilie, come asso- ciato) der Bande ausgeführt hat. Damit verlangt das Gesetz mehr als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe · begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter bei der Ausführung unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vor- bereiten helfen, ihm Werkzeuge liefern, ihm Rat erteilen, ihn auf der Flucht unterstützen, die Beute sichern helfen oder an ihr teilhaben usw. Die Rollen können auch ver- tauscht sein ; als Mitglied der Bande handelt auch, wer die Ausführungshandlungen einem Bandengenossen über- 1ässt und durch Erfüllung anderer Aufgaben Mittäter ist, z.B. indem er Wache steht. Unerheblich ist, ob der im Zusammenwirken mit Bandengenossen begangene Raub an sich auch von einem einzelnen und ohne Hilfe der anderen hätte ausgeführt werden können. Wer den Raub als Mitglied einer Bande verübt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, ist auch dann nach Art. 139 Ziff. 2 zu bestrafen, wenn keine weiteren Umstände der Tat seine besondere Gefährlichkeit dartun. Dass Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB den Raub, der > offenbart. Müsste die besondere Gefähr- lichkeit neben den anderen in den Absätzen 2 und 3 erwähnten Merkmalen nachgewiesen werden, so hätten diese Bestimmungen keinen vernünftigen Sinn, der ihr Dasein rechtfertigte : der Richter müsste gestützt auf Abs. 4 in jedem Falle die verschärfte Strafe schon allein wegen der im Raub zum Ausdruck gekommenen beson- deren Gefährlichkeit des Täters ausfällen und könnte - wie es in BGE 73 IV 19 geschehen ist - dahingestellt sein lassen ob darüber hinaus die in den Absätzen 2 oder 3 erwä~ten Merkmale erfüllt seien. Der Kassationshof hat denn auch schon im analogen Falle des Diebstahls ent- schieden, es sei müssig, nach der besonderen Gefährlichkeit des Täters im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB zu fragen, wenn schon die Begehung als Mitglied einer Bande den Fall auszeichnet (BGE 72 IV 113).

3. ~ Wie sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt, haben sich Jost und Nydegger durch Verabredung zur fortgesetzten Verübung von Raub zusammengefunden, also eine Bande im Sinne des Art. 139 Zi:ff. 2 Abs. 3 StGB gebildet. Auch haben sie ihre Räubereien insoweit « als Mit- 236 Strafgesetzbuch. No 51. glieder 11 der Bande ausgeführt, als sie jeweilen das ein- zelne Opfer gemeinsam aufgestöbert und ausgewählt, die einzelne Tat zusammen besprochen, sich über die Vertei- lung der Rollen geeinigt und, wenn das Verbrechen Erfolg gehabt hatte, die Beute miteinander geteilt haben. Es trifft das in den fünf Fällen zu, in denen die Kriminal- kammer sie - zutreffenderweise - als Mittäter verur- teilt hat. Durch ihr gemeinsames Vorgehen in diesen Fällen haben sie der grundlegenden Vereinbarung nach- gelebt, mit der sie die Bande gegründet haben. Unerheblich ist, ob sie die einzelne Tat unter so günstigen Umständen ausgeführt haben, dass jeder von ihnen das Verbrechen allein hätte begehen können. Dagegen sind keine Tatsachen festgestellt, aus denen geschlossen werden könnte, dass sie auch bei Begehung der drei Raubüberfälle, die jeweilen nur einer auf eigene Rechnung und ohne Beiziehung des andern ausgeführt hat, als Mitglieder der Bande gehandelt haben. Die Kriminalkammer hat sie wegen der fünf in Mit- täterschaft begangenen Fälle, die zusammen ein einheit- liches, fortgesetzten Verbrechen bilden, nach Art .. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bestrafen und bei Bemessung der Strafen die von jedem allein verübten Raubüberfälle (Jost ein Fall, Nydegger zwei Fälle) nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen. Demnach erkennt der Kassationshof:

1. - Die Nichtigkeitsbeschwerden des Hans Jost und des Karl Nydegger werden abgewiesen.

2. - Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwalt- schaft wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 20. November 1951 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Strafgesetzbuch. N° 52. 237

52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. De- zember 1952 i.S. Leutwyler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons ZO.rieh. Art. 292 StGB. Wann ist die Verfügung «an ihn» (den Beschul- digten) erlassen worden ? Wer ist strafbar, wenn sie sich an eine juristische Person oder deren « verantwortliche Organe » wendet? Art. 292 OP. Quand la decision est-elle signifiee a l'inculpe 't Qui est punissable lorsqu'elle s'adresse a une personne juridique ou a ses « organes responsables » ? Art. 292 OP. Quando la decisione e stata intimata all'imputato ? Chi e punibile quando essa si rivolge ad una persona giuridica o ai suoi « organi responsabili » ! A. - In einem von der Pharmacie Principale de Toledo Freres S. A. in Genf gegen die lnterchemie A.G. in Zürich angehobenen Prozess um die Ungültigerklärung der Marke « Cafaspin 11 verfügte das Handelsgericht .des Kantons Zürich am 22. September 1950 als vorsorgliche Massnahme: > geworben.