E-6463/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6463/2017 Urteil vom 12. März 2019 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiberin Maria Wende. Parteien A._______, geboren am (...), Kosovo, vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Homberger, Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 13. Oktober 2017 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin reichte am 10. September 2007 erstmals ein Asylgesuch in der Schweiz ein, welches das damalige Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 22. Dezember 2008 abwies, die Wegweisung aus der Schweiz verfügte und den Vollzug anordnete. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit UrteilE-429/2009 vom 18. März 2011 ab. B. Das am 14. April 2011 eingereichte Wiedererwägungsgesuch wurde vom BFM mit Verfügung vom 28. April 2011 abgewiesen. Mit Urteil E-2709/2011 vom 8. Juni 2011 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein. C. Am 18. Juli 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin die Schweiz erneut um Asyl. Das BFM wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 26. Juni 2014 ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz, schob den Vollzug jedoch infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. D. Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 forderte das SEM die Beschwerdeführerin auf, aktuelle ärztliche und/oder psychiatrische Atteste zwecks Überprüfung der aufgrund ihrer psychischen Probleme angeordneten vorläufigen Aufnahme einzureichen. E. Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge einen Abschlussbericht vom (...) 2016 des (...) (in Kopie) sowie einen Arztbericht des (...) vom (...) 2017 ein. F. Mit Schreiben vom 21. August 2017 forderte das SEM die Beschwerdeführerin auf, zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme Stellung zu nehmen. Dabei führte es aus, die eingeholten psychiatrischen Arztberichte würden aufzeigen, dass die vormalige gesundheitliche Situation, welche zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme geführt habe, nicht mehr vorliege. Eine allenfalls noch vorübergehende psychiatrische Behandlung der verbliebenen Restsymptomatik sei im Heimatland gewährleistet und angesichts der finanziell sehr günstigen Verhältnisse der Schwester der Beschwerdeführerin und des Schwagers auch zugänglich. In Anbetracht der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin stehe auch einer wirtschaftlichen Reintegration im Kosovo nichts entgegen. G. Am 25. August 2017 ging beim SEM ein Arztbericht des Hausarztes der Beschwerdeführerin vom (...) 2017 ein. H. Mit Eingabe vom 19. September 2017 machte die mittlerweile durch den rubrizierten Rechtsvertreter vertretene Beschwerdeführerin geltend, die Einschätzung des SEM beruhe auf veralteten Gegebenheiten, die fast zehn Jahre zurückliegen würden. Sie verfüge über kein soziales Netz im Kosovo. Der Kontakt zu ihrer Schwester, deren Aufenthaltsort unbekannt sei, sei abgebrochen. Alle anderen Familienmitglieder, namentlich ihre Eltern, diverse Geschwister und weitere Bezugspersonen, würden in der Schweiz leben. Hinsichtlich ihres gesundheitlichen Zustands führte sie aus, sie werde weiterhin medikamentös behandelt. Zwar habe eine gewisse Stabilisierung erreicht werden können, dieser sei aber nach wie vor labil. Es müsse mit depressiven Einbrüchen gerechnet werden. Bei einer Rückführung in den Kosovo bestehe eine grosse Gefahr einer Retraumatisierung, weshalb vor Aufhebung der vorläufigen Aufnahme das Einholen eines medizinischen Berichts über die Möglichkeit einer Retraumatisierung beziehungsweise über die medizinischen Folgen eines Wegweisungsvollzugs unerlässlich sei. I. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2017 hob die Vorinstanz die mit Verfügung vom 26. Juni 2014 angeordnete vorläufige Aufnahme auf, setzte der Beschwerdeführerin eine Ausreisefrist an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. J. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 16. November 2017 beantragte die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und sie sei vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien im Sinne vorsorglicher Massnahmen anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin einen Arztbericht des (...) vom (...) 2017 und ein Referenzschreiben des (...) vom (...) 2017 (beide in Kopie) ein. K. Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2017 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, die Beschwerdeführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig wies es ihre Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um amtliche Rechtsverbeiständung ab und setzte ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im Betrag von Fr. 750.-, welchen die Beschwerdeführerin fristgereicht leistete. L. Am 15. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine Beschwerdeergänzung ein (Datum Rechtsschrift: 7. November 2017). Als Beweismittel reichte sie folgende Dokumente ein (alle in Kopie):

- Empfangsschein bezüglich Bezahlung des Kostenvorschusses vom 11. Dezember 2017;

- Privatauszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 11. Dezember 2017;

- Referenzschreiben des (...) vom (...) 2017 (bereits mit der Beschwerdeschrift eingereicht);

- drei Rechnungen des (...) für die Monate August, September und Oktober 2017, alle bezeichnet als "Rechnung infolge Überschuss Abrechnung" (jeweils zu Lasten der Beschwerdeführerin;

- Referenzschreiben von B._______ und C._______ vom Dezember 2017. M. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2017 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. N. Mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2018 hielt die Vorinstanz an ihren Erwägungen fest. O. Die Beschwerdeführerin replizierte am 13. Februar 2018 und reichte als Beweismittel einen Bericht des (...) vom (...) 2018, ein Schreiben der (...) vom (...) 2018 (im Original), eine E-Mail vom 21. Dezember 2017 von D._______ an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, ein undatiertes Schreiben von E._______ (im Original) und einen Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) mit dem Titel "Kosovo: Gewalt gegen Frauen und Rückkehr von alleinstehenden Frauen" vom 7. Oktober 2015 ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Gesetzesartikel (Art. 83 Abs. 15bis und Art. 84) sind unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbezeichnung verwendet. 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist, mit Ausnahme der nachfolgenden Ausführungen, einzutreten. Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG) und die Vorinstanz hat diese auch nicht entzogen. Auf den entsprechenden Antrag ist somit nicht einzutreten.

2. Mit Beschwerde im Bereich des Ausländerrechts kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 112 Abs. 1 AIG).

3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1 E. 2). 4. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 83 Abs. 1 AIG). Das SEM überprüft nach erfolgter Anordnung einer vorläufigen Aufnahme periodisch, ob die Voraussetzungen dafür noch gegeben sind (Art. 84 Abs. 1 AIG). Gemäss Art. 84 Abs. 2 AIG hebt es die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, das heisst, wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AIG) und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AIG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AIG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat zu begeben (vgl. u.a. Urteil des BVGer D-3085/2015 vom 20. März 2017 E. 4.1).

5. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen mit dem verbesserten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin. Zudem führte sie aus, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, die Beschwerdeführerin würde im Falle einer Rückkehr in wirtschaftlicher, sozialer oder gesundheitlicher Hinsicht in eine existenzbedrohende Situation geraten. Es sei nicht glaubhaft, dass sie keinen Kontakt mehr zu ihrer Schwester im Kosovo pflege. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Reintegration werde ihr die in der Schweiz gesammelte Berufserfahrung zugutekommen. Einem Vollzug der Wegweisung stehe auch die allgemeine Lage im Kosovo nicht entgegen, der als "safe country" gelte und wo weder Krieg noch Bürgerkrieg oder eine Situation allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage herrsche. Gesamthaft erweise sich der Vollzug der Wegweisung somit als zulässig, zumutbar und möglich, so dass die vorläufige Aufnahme aufzuheben sei. Die privaten Interessen würden die gewichtigen öffentlichen Interessen an einem Wegweisungsvollzug nicht zu überwiegen vermögen. Trotz des zwischenzeitlich sechsjährigen Aufenthalts in der Schweiz sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, sich in wirtschaftlicher, sprachlicher und sozialer Hinsicht nennenswert zu integrieren. Zwar würden einige ihrer Verwandten, namentlich ihre Mutter, ebenfalls in der Schweiz leben, doch sei von einem durchschnittlichen Verwandtschaftsverhältnis unter Erwachsenen auszugehen. Die Beschwerdeführerin befinde sich in einem anpassungsfähigen Alter und habe ihre prägenden Jahre im Kosovo verbracht. 6. Das SEM hat von Amtes wegen die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) und hierzu alle für das Verfahren rechtlich relevanten Umstände richtig und vollständig abzuklären sowie ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts in Verletzung der behördlichen Untersuchungspflicht bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, so dass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfahrens gemacht wird, oder weil Beweise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht in Bezug auf die in Kosovo lebenden Minderheiten der Roma-, Ashkali-und "Ägypter"-Gemeinschaften davon aus, dass der Wegweisungsvollzug von Angehörigen dieser Minderheiten nach Kosovo in der Regel zumutbar ist, sofern aufgrund einer Einzelfallabklärung - insbesondere durch Untersuchungen vor Ort (durch die Schweizerische Botschaft im Kosovo) - feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien - wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Kosovo - erfüllt seien (vgl. zur Lagebeurteilung von Ashkali, Roma und "Ägyptern" im Kosovo und Serbien BVGE 2007/10). Diese Betrachtung ist auch nach der Unabhängigkeit Kosovos im Jahr 2008 noch gültig (vgl. auch das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1213/2011 vom 30. Januar 2015 E. 6.1.8). 6.2 Die Vorinstanz beschränkte sich bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs - mit Verweis auf den verbesserten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-429/2009 vom 18. März 2011, die Schwester im Kosovo und die in der Schweiz gesammelte Berufserfahrung - auf die Feststellung, dass keine konkreten Anhaltspunkte bestehen würden, wonach die Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr in wirtschaftlicher, sozialer oder gesundheitlicher Hinsicht in eine existenzbedrohende Situation geraten würde. Dabei berücksichtigte sie jedoch nicht, dass die Beschwerdeführerin nicht nur eine alleinstehende Frau ist, sondern auch der Minderheit der Roma angehört. Die ethnische Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin wird in der angefochtenen Verfügung denn auch mit keinem Wort erwähnt. Folglich prüfte die Vorinstanz die vom Bundesverwaltungsgericht definierten Zumutbarkeitskriterien auch nicht neu, insbesondere im Licht der heutigen Lage vor Ort. Damit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig erstellt. Es erübrigt sich auf die übrigen Beschwerdevorbringen einzugehen, da die Beschwerde - wie nachfolgend ausgeführt - bereits aufgrund dieser Feststellung gutzuheissen ist. 6.3 Die Prüfung, ob im Falle der Beschwerdeführerin die vom Bundesverwaltungsgericht definierten begünstigenden Faktoren vorliegen, die ihren Wegweisungsvollzug als alleinstehende Roma zumutbar erscheinen lassen würden, ist von der Vorinstanz - insbesondere durch eine Einzelfallabklärung vor Ort - vorzunehmen. Dies, weil ein Entscheid in der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr weitergezogen werden könnte, die Beschwerdeführerin mithin keine Möglichkeit zur Ergreifung eines Rechtsmittels mehr hätte und ihr damit eine Überprüfungsinstanz verloren ginge (vgl. Urteile des BVGer D-2719/2015 vom 14. Juli 2016 E. 4 und D-6937/2017 vom 1. Mai 2018 E. 4.4).

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig erstellt und damit Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 13. Oktober 2017 und die Rückweisung der SachErwägungene an die Vorinstanz beantragt werden. Das SEM ist aufzufordern, im erwähnten Punkt den Sachverhalt - insbesondere durch Abklärungen vor Ort - vollständig zu erstellen, eine erneute Beurteilung vorzunehmen und dabei alle wesentlichen Prüfungskriterien zu berücksichtigen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb der am 11. Dezember 2017 einbezahlte Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist.

9. Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- (inkl. Auslagen) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der am 11. Dezember 2017 einbezahlte Kostenvorschuss wird zurückerstattet.

3. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- auszurichten.

4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Maria Wende Versand: