E-5296/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5296/2016 Urteil vom 17. Mai 2017 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach; Gerichtsschreiberin Lhazom Pünkang. Parteien A._______, Eritrea, amtlich verbeiständet durch ass. iur. Christian Hoffs, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des SEM vom 22. August 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der aus Eritrea stammende Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am (...) August 2014 in Richtung Äthiopien. Von dort gelangte er via den Sudan, Libyen und Italien am 11. Juni 2016 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. B. Am 25. Juni 2015 fand die Befragung des Beschwerdeführers zur Person statt (BzP). Er nannte dabei den (...) als sein Geburtsdatum und bestätigte dieses auch, nachdem der Sachbearbeiter darauf angesprochen hatte, dass er viel jünger wirke. Als Ausreisegründe gab er zu Protokoll, er sei als Waise von seiner älteren Schwester aufgezogen worden. Diese habe das Land aber im Jahr 2013 verlassen müssen, nachdem sie verdächtigt worden sei, illegal aus Eritrea ausreisen zu wollen. Danach habe er sich um die kleineren Geschwister kümmern und deswegen den Schulbesuch unterbrechen müssen. Er sei danach nur noch für ein Jahr wieder eingeschult worden und habe das Land dann aus Furcht, nach Ablauf dieser Zeit ins Militär eingezogen zu werden oder ähnliche Probleme wie seine ältere Schwester zu bekommen, illegal verlassen. C. Eine vom SEM in Auftrag gegebene radiologische Knochenaltersanalyse vom 1. Juli 2015 ergab, dass der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt ein wahrscheinliches Skelettalter von (...) Jahren aufwies. Am 3. Juli 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Vermutung, er habe entgegen seinen Angaben die Volljährigkeit noch nicht erreicht. Er erklärte sich damit einverstanden, dass im Asyl-verfahren von einem angenommenen Geburtsdatum (...) ausgegangen werde. Mit Schreiben vom 23. September 2015 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beim SEM seine Vertretungsvollmacht und eine Kopie der Taufurkunde zu den Akten, aus welcher der (...) als sein korrektes Geburtsdatum hervorgehe. D. Am 6. Mai 2016 wurde der Beschwerdeführer im Beisein seiner Vertrauensperson einlässlich zu seinen Asylgründen angehört. Er bestätigte und präzisierte dabei im Wesentlichen seine in der BzP protokollierten Ausführungen. E. Mit Verfügung vom 4. August 2016 (eröffnet am 8. August 2016) lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, wobei es den Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufschob. Die Vor-instanz begründete ihren Entscheid im Asylpunkt damit, dass weder die geltend gemachten Vorfluchtgründe noch die illegale Ausreise flüchtlingsrechtlich relevant seien. F. Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. September 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben. Er beantragte die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie seine Anerkennung und vorläufige Aufnahme als Flüchtling. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung des Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand. Als Beweismittel reichte er unter anderem Schnellrecherchen der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 3. und 15. August 2016 zu den Akten. G. Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2016 hiess der Instruktionsrichter die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gut, bestellte den Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; gleichzeitig wurde die Vorinstanz eingeladen, eine Vernehmlassung zu den Akten zu reichen. H. In seiner Vernehmlassung vom 21. September 2016 hielt das SEM an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 5. Oktober 2016 liess der Beschwerdeführer an seinen Anträgen festhalten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinn von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nach-stehend aufgezeigt wird, handelt es sich hier um eine Beschwerde,die durch einen Koordinationsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich unbegründet geworden ist. Das Urteil ist deshalb nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 4.2 Die Flüchtlingseigenschaft muss nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht werden. Dies ist der Fall, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4.3 Subjektive Nachfluchtgründe begründen unter Umständen - wenn die heimatlichen Behörden das Verhalten der asylsuchenden Person als staatsfeindlich einstufen und diese deswegen bei einer Rückkehr eine Verfolgung im Sinn von Art. 3 AsylG befürchten muss - die Flüchtlingseigenschaft und führen zur Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs und zur vorläufigen Aufnahme in der Schweiz; gemäss Art. 54 AsylG wird jedoch kein Asyl gewährt (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 m.w.H.). Gemäss der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG sind Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht (mehr) Flüchtlinge. 5. 5.1 Das SEM gab zur Begründung der ablehnenden Verfügung an, weder die geltend gemachten Lebensumstände noch die Furcht vor einer späteren Einziehung in den Militärdienst oder einer Verfolgung wegen des Unterbruchs der Schulausbildung würden asylrelevante Verfolgungsmassnahmen darstellen. Zudem vermöge auch die vorgebrachte illegale Ausreise keine Furcht vor zukünftiger Verfolgung zu begründen. So habe er nie ein Aufgebot zum Militärdienst erhalten und habe demzufolge weder den Nationaldienst verweigert noch sei er aus diesem desertiert. 5.2 Zur Begründung seiner Beschwerdeanträge führte der Beschwerde-führer aus, er habe Eritrea als Minderjähriger illegal verlassen und dieser Umstand sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz flüchtlingsrechtlich durchaus relevant. Das SEM habe seine diesbezügliche Praxis kürzlich zu Unrecht verschärft und dabei auch die vom Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid BVGE 2010/54 definierten Anforderungen für das Vorgehen bei Praxisänderungen nicht beachtet. Inhaltlich beruhe die neue Praxis auf einer ungenügenden wissenschaftlichen Grundlage. Durch die unzureichende Begründung der Verfügung verletzte das SEM auch sein rechtliches Gehör, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 5.3 In der Vernehmlassung äusserte sich das SEM zu den Hintergründen der Änderung seiner Praxis zur illegalen Ausreise aus Eritrea. 5.4 In seiner Replik wies der Beschwerdeführer insbesondere nochmals auf die "dürftige Quellenlage" zum Umgang der heimatlichen Behörden mit illegalen Ausreisen hin und liess die Kostennote seines Rechtsbeistands zu den Akten reichen. 6. 6.1 Gemäss langjähriger bisheriger Praxis der schweizerischen Asylbehörden begründete bereits eine (glaubhaft gemachte) illegale Ausreise aus Eritrea ohne weiteres die Flüchtlingseigenschaft. Das SEM verschärfte diese Praxis im Sommer 2016, wovon auch der Beschwerdeführer betroffen war. Dieser begründet sein Rechtsmittel im Ergebnis ausschliesslich mit dem Vorbringen, die Praxisänderung des SEM sei inhaltlich zu Unrecht (und überdies auch formal falsch) erfolgt. 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Rahmen des (in seinen beiden Asylabteilungen kürzlich koordiniert entschiedenen und als Referenzurteil publizierten) Urteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 mit der Frage befasst, ob Eritreerinnen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. 6.2.1 Nach einer umfassenden Analyse aller zur Verfügung stehenden Länderinformationen kam das Gericht zum Schluss, dass sich die bisherige Praxis nicht mehr aufrechterhalten liess und vom SEM zu Recht angepasst worden war. 6.2.2 Für die Entscheidfindung des Gerichts war auch die Tatsache von Bedeutung, dass seit einiger Zeit Personen aus der eritreischen Diaspora für kurze Aufenthalte in ihren Heimatstaat zurückkehren und sich unter ihnen auch Personen befinden, die Eritrea zuvor illegal verlassen hatten. 6.2.3 Es ist mithin nicht mehr davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer unerlaubten Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht. Von der begründeten Furcht vor intensiven und asylrechtlich begründeten Nachteilen ist nur dann auszugehen, wenn zur illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzukommen, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen lassen (vgl. Referenzurteil D-7898/2015 E. 5). 6.3 Aus den Akten des Beschwerdeführers werden solche zusätzlichen Gefährdungsfaktoren nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat bestenfalls glaubhaft machen können, dass er aus schwierigen familiären respektive sozialen Verhältnissen stammt und deswegen die Schule nicht mehr besuchen konnte. Er hatte auch noch keinen Kontakt mit den heimatlichen Militärbehörden im Hinblick auf eine allfällige Rekrutierung (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3 S. 31 ff.). 6.4 Es ist dem Beschwerdeführer somit nicht gelungen, eine relevante Verfolgungsgefahr im Sinn von Art. 3 respektive Art. 54 AsylG nachzuweisen oder glaubhaft darzutun. Das SEM hat seine Flüchtlingseigenschaft folglich zu Recht verneint. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde ausserdem, das SEM habe nicht das korrekte Vorgehen befolgt, welches das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid für Praxisänderungen vorgeschrieben habe. 7.2 Das Gericht hatte sich im Urteil BVGE 2010/54 mit der Verbindlichkeit seiner publizierten Koordinationsentscheide für das SEM befasst, wenn diese Fragen der generellen Zumutbarkeit des Vollzugs von Wegweisungen in Herkunftsländer abgewiesener Asylsuchender betreffen. Dabei wurde festgestellt, dass in diesem Kontext für die Vorinstanz rechtlich kein Raum für eine eigene Länderpraxis bestehe, die der publizierten oder auf andere Weise kommunizierten offizielle Praxis des Bundesverwaltungsgerichts widerspreche (vgl. BVGE 2010/54 E. 7 f.). Falls die Vorinstanz dem Gericht, nach einer gewissen Zeit, eine Änderung dessen Praxis beantragen wolle, stehe es ihr frei, in einzelnen Asylverfahren von der Praxis der Beschwerdeinstanz abzuweichen. Bei derartigen Verfügungen sei jedoch unter Bezugnahme auf die geltende Praxis und mit einlässlicher Begründung klarzustellen, dass es sich um so genannte Pilotverfahren handle, bei denen bewusst von der publizierten Praxis des Gerichts abgewichen werde (vgl. a.a.O. E. 9.2.1). 7.3 Diese Regeln waren indessen bei der Praxisänderung vom Sommer 2016 entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für das SEM nicht massgebend: 7.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die vorliegend durch die Vorinstanz angepasste Praxis nicht die in BVGE 2010/54 interessierende (ausländerrechtliche) Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs von Wegweisungen im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG betraf, sondern die Voraussetzungen für die Anerkennung für Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 und Art. 54 AsylG). 7.3.2 Die bis Mitte 2016 geübte Praxis des SEM begünstigte die Asyl-suchenden und wurde deshalb in den letzten Jahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur in wenigen Urteilen thematisiert (vgl. etwa den im Referenzurteil D-7898/2015 erwähnten Entscheid D-3892/2008 vom 6. April 2010). Die langjährige Praxis der Vorinstanz basierte aber nicht auf einem in der amtlichen Sammlung publizierten Grundsatz- oder Länderurteil des Bundesverwaltungsgerichts (respektive der vormaligen ARK); dies im entscheidenden Gegensatz zu den in BVGE 2010/54 angesprochenen Konstellationen, bei denen das damalige Bundesamt für Migration jeweils einer durch publizierte Koordinationsentscheide definierten Praxis der Beschwerdeinstanz stillschweigend die Anwendung versagt hatte (vgl. BVGE 2010/54 E. 6.1 und 6.3). 7.3.3 Schliesslich war die Praxisänderung des SEM - wiederum in auffälligem Gegensatz zu dem in BVGE 2010/54 zu beurteilenden Verhalten des damaligen Bundesamts für Migration (BFM) - dem Gericht vorgängig kommuniziert und der Öffentlichkeit durch eine Medienkonferenz vom 23. Juni 2016 bekannt gemacht worden, die eine umfassende Berichterstattung in den elektronischen Medien und in der Presse zur Folge hatte (vgl. statt vieler etwa die entsprechenden Berichte in der Neuen Zürcher Zeitung und im Tagesanzeiger vom 24. Juni 2016 oder die Medienmitteilung der SFH vom 27. Juli 2016). Überdies wurde die veränderte Einschätzung der Situation in Eritrea im Beschwerdeverfahren D-7898/2015, welches zum Koordinationsurteil vom 30. Januar 2017 führte, dem Gericht in einer ausführlichen Vernehmlassung vorgelegt. 7.3.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Vorgehen des SEM im Zusammenhang mit der Praxisänderung vom Sommer 2016 auch unter diesem Blickwinkel nicht zu beanstanden ist. 8. 8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 9. 9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 9.2 Nachdem das SEM in seiner Verfügung vom 22. August 2016 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz angeordnet hat, erübrigen sich praxisgemäss weitere Ausführungen zur Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. Die vorläufige Aufnahme tritt mit dem vorliegenden Entscheid formell in Kraft.

10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und - soweit diesbezüglich überprüfbar - angemessen ist. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht ebenfalls keine Veranlassung. Die Beschwerde ist abzuweisen. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Instruktionsrichter sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen hatte und den Akten keine Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse zu entnehmen sind, ist von einer Kostenauflage abzusehen. 11.2 Mit der Instruktionsverfügung vom 7. September 2016 war ausserdem das Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verbeiständung (Art. 110a Abs. 1 VwVG) gutgeheissen und sein Rechtsvertreter als Rechtsbeistand eingesetzt worden. Demnach ist diesem ein amtliches Honorar für seine notwendigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren auszurichten. Der Rechtsbeistand hat eine Kostennote eingereicht, die den Verfahrensumständen angemessen erscheint. Das amtliche Honorar ist somit auf Fr. 815.- (inkl. Auslagen und Nebenkosten) festzusetzen und durch die Gerichtskasse zu vergüten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistands wird auf insgesamt Fr. 815.- bestimmt und durch die Gerichtskasse vergütet.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Lhazom Pünkang Versand: