E-4190/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4190/2016 Urteil vom 7. September 2016 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Arthur Brunner. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 22. Juni 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 4. Februar 2016 in der Schweiz um Asyl nach. Am 24. Februar 2016 fand die Befragung zur Person (BzP) statt. B. Abklärungen des SEM - unter anderem über die europäische Fingerabdruck-Datenbank Eurodac - ergaben, dass der Beschwerdeführer am 25. November 2007 in Italien um Asyl nachgesucht hatte, als Flüchtling anerkannt worden war und eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte. In der BzP gab zu Protokoll, mit B._______ verheiratet zu sein, welche zum heutigen Zeitpunkt in der Schweiz wohnhaft sei. Er habe B._______ im Dezember 2011 geheiratet und wolle bei ihr und den gemeinsamen Kindern in der Schweiz verbleiben. Gemäss Eintrag im Zentralen Migrationsregister (ZEMIS) ist B._______ seit dem 17. Februar 2015 in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen. C. Gestützt auf diese Abklärungen hat das SEM am 2. Mai 2016 das Dublin-Verfahren beendet und dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zum Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (sicherer Drittstaat) und zur Wegweisung nach Italien gewährt. Mit schriftlicher Stellungnahme vom 20. Mai 2016 machte dieser unter anderem geltend, B._______ sei aufgrund ihres Gesundheitszustandes auf seine Unterstützung angewiesen. D. Gestützt auf das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweiz und Italien über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt ersuchte das SEM am 9. Mai 2016 die italienischen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers. Diese stimmten dem Ersuchen am 17. Mai 2016 zu. E. Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 (eröffnet am 29. Juni 2016) trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. F. Mit Eingabe vom 6. Juli 2016 reichte der Beschwerdeführer unter Beilage einer Einladung zu einem Operationstermin und eines Aufklärungsprotokolls zur Operation beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht sei die Bezahlung des Kostenvorschusses zu erlassen, die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Wahl einzusetzen. G. Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 reichte der Beschwerdeführer ein augenärztliches Zeugnis für seinen Sohn zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sachverhalt zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.).

3. Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben.

4. Der Beschwerdeführer gibt auf Beschwerdeebene im Wesentlichen den bereits bekannten Sachverhalt über die Umstände seiner Reise und seine Beziehung zu B._______ und ihren angeblich gemeinsamen Kindern wieder. Weiter macht er eine Verletzung seines Rechts auf ein gemeinsames Familienleben mit seiner Frau B._______ und seinen Kindern gemäss Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) geltend, zumal sowohl die Kinder als auch seine Frau, welche demnächst operiert werden soll - auf ihn angewiesen seien. 5. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind indes weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Die Rechtsmitteleingabe erschöpft sich in Wiederholungen des bereits im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 20. Mai 2016 Vorgebrachten. Damit wird nicht aufgezeigt, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt oder den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt haben soll. Solches ist auch nicht ersichtlich. So ist aktenkundig, dass dem Beschwerdeführer in Italien internationaler Schutz gewährt und eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde (vgl. SEM-Akten A27/1). Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Italien ist ein verfolgungssicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Folgerichtig hat die Vorinstanz - gestützt auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt vom 10. September 1998 (SR 0.142.114.549) - die italienischen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers ersucht. Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 stimmten die italienischen Behörden der Rücküberstellung des Beschwerdeführers explizit zu und bestätigten die bestehende "protezione internationale" mit Aufenthaltstitel infolge Asyls, gültig bis zum 20. November 2017 (SEM-Akten A27/1). Der Beschwerdeführer kann somit in den sicheren Drittstaat Italien zurückkehren, wo er internationalen Schutz geniesst. Art. 8 EMRK steht dem nicht entgegen, zumal sich hieraus keine Verpflichtung ableiten lässt, Asylgesuche von Personen mit Ehegatten oder Kindern in der Schweiz im Rahmen der Drittstaatenregelung materiell zu behandeln (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 [BBl 2010 4455, 4494], so auch Urteil des BVGer D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4.3). Die Vorinstanz ist folgerichtig auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht eingetreten.

6. Lehnt die Vorinstanz das Asylgesuch ab oder tritt sie darauf nicht ein, so verfügt sie in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; sie berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). Vorliegend ist nur der Vollzug der Wegweisung in Bezug auf Italien zu prüfen. 7.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. 7.2.1 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, gibt jedoch weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285, mit Hinweisen). Der Schutzbereich kann jedoch berührt sein, wenn einer Ausländerin oder einem Ausländer, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1 [S. 145]). Massgebend für die tatsächlichen Verhältnisse ist der Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides. Die angebliche Ehefrau des Beschwerdeführers ist mit Entscheid vom 17. Februar 2015 in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen worden. Damit verfügt sie über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Für die Inanspruchnahme der Garantie von Art. 8 EMRK ist indes auch das Bestehen einer Familie Voraussetzung, wobei es gemäss der Praxis des EGMR auf ein tatsächlich bestehendes Familienleben ankommt (vgl. hierzu etwa EGMR, K. und T. gegen Finnland [Grosse Kammer], Urteil vom 12. Juli 2001, 25702/94, § 150). Nicht notwendig ist hierbei, dass zwei Personen ihre Beziehung rechtlich formalisiert haben, weshalb die Unehelichkeit einer Partnerschaft grundsätzlich kein Hindernis für die Anwendbarkeit des konventionsrechtlichen Familienbegriffs darstellt (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1). Als wesentliche Faktoren für eine tatsächlich gelebte Beziehung gelten das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.3.3). 7.2.2 Vorliegend ist ein tatsächliches Eheleben ausgeschlossen. Angesichts der Aktenlage ist auch nicht von einer dauerhaften Partnerschaft beziehungsweise einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung auszugehen. Der Beschwerdeführer hat sich in der Rechtsmitteleingabe mit den vorinstanzlichen Vorhaltungen nicht ansatzweise auseinandergesetzt. So hat er dem Befund, dass einzelne Eintragungen in der Eheurkunde vom 17. Dezember 2011 offensichtlich nachträglich manipuliert worden seien nichts entgegen gehalten. Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass solche Dokumente leicht käuflich erworben werden können, so dass der Urkunde tatsächlich kein Beweiswert zukommt. Auf die vorinstanzliche Feststellung, dass im vorliegenden Fall nicht von einer dauerhaften Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK ausgegangen werden könne, weil der Beschwerdeführer mit seiner angeblichen Ehefrau nur kurze Zeit zusammengelebt habe, antwortet er pauschal mit unverschuldeten Umständen, die er indes mit keinem Wort näher bestimmt oder genauer erläutert. Ebenso unterlässt er es, sich mit den in der vorinstanzlichen Verfügung zitierten Aussagen von B._______ auseinanderzusetzen, er habe sie im Anschluss an die Flitterwochen verlassen, nachdem sie ihm ihre Schwangerschaft mitgeteilt habe, oder sie habe ihn nicht gut gekannt und er habe mit ihr während der Flitterwochen nicht viel gesprochen. Vor diesem Hintergrund ist die Folgerung der Vorinstanz zu bestätigen, dass namentlich der - nun auch auf Beschwerdeebene unerklärt gebliebene - Abgang des Beschwerdeführers unmittelbar nach den Flitterwochen als mangelndes Interesse an einer Fortführung der Beziehung mit ihr gedeutet werden muss. Angesichts des Umstandes, dass er laut Befragung lediglich einen Tag im Jahr 2014 - gemäss Rechtsmitteleingabe zusätzlich im Februar 2015 - in der Schweiz gewesen sei und ausserdem keine offiziellen Bemühungen zur Familienzusammenführung - auch nicht in Italien, wo er aufgrund seines Asylstatus über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt - vorweisen kann, bleibt schleierhaft, wie er sich, entsprechend seinen Beteuerungen in der Rechtsmitteleingabe, in den letzten Jahren um ein gemeinsames Familienleben bemüht haben will. Der Vorinstanz ist ferner zuzustimmen, dass in Bezug auf die Kinder von B._______ ein Kindsverhältnis zwischen diesen und dem Beschwerdeführer nicht aktenkundig belegt ist und infolge des höchst seltenen Kontakts zwischen ihnen auch nicht von einer gelebten und engen Beziehung ausgegangen werden kann. Ausserdem tragen die Kinder den Namen der Mutter. Vor diesem Hintergrund ist die Mutter als die primäre Bezugsperson der Kinder anzusehen, womit das Kindeswohl mit der Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien nicht gefährdet ist. Schliesslich vermag auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Abhängigkeit seiner angeblichen Ehefrau und der Kinder von ihm weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu überzeugen. Faktisch ist die Partnerin mit den Kindern während seiner Abwesenheit ohne jeglichen Beistand des Beschwerdeführers zurechtgekommen. Weiter sind im Zusammenhang mit der angekündigten Operation der Partnerin sowohl die chirurgisch-medizinischen Voraussetzungen als auch die Bedingungen für eine erfolgreiche Nachbetreuung und Pflege in der Schweiz zweifelsfrei gegeben. Etwas anderes ist nicht ersichtlich und auch vom Beschwerdeführer nicht aufgezeigt worden. In rechtlicher Hinsicht müsste gemäss Rechtsprechung eine - jenseits der Kernfamilie - unter den Schutz der Einheit der Familie nach Art. 8 EMRK fallende Konstellation nebst dem besonderen Abhängigkeitsverhältnis kumulativ auch ein Verwandtschaftsband sowie eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung aufweisen (BVGE 2008/47, E. 4). Zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und seiner angeblichen Ehefrau bzw. deren Kindern andererseits fehlt nebst der ersten und der dritten - mangels aktenkundigen Belegs des Kindsverhältnisses - auch die zweite Voraussetzung. 7.2.3 Somit hat die Vorinstanz die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer, B._______ und deren Kindern zu Recht als nicht schützenswert im Sinne von Art. 8 EMRK beurteilt. 7.2.4 Über einen allfälligen Einbezug des Beschwerdeführers in die vorläufige Aufnahme respektive Flüchtlingseigenschaft der angeblichen Ehefrau ist vorliegend nicht zu entscheiden. Es fehlt dafür an der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, obwohl ihm bereits in Italien als anerkanntem Flüchtling internationaler Schutz gewährt wurde (SEM-Akten A28/1). Das (schweizerische) Asylverfahren darf nicht dazu verwendet werden, die gesetzlichen Bestimmungen über den Familiennachzug zu umgehen (vgl. Urteil des BVGer E-2003/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 7.10). Das Entscheidungsrecht über den Familiennachzug liegt beim zuständigen Kanton (Art. 85 AuG) und das gilt auch für die ausnahmsweise Gewährung eines "prozeduralen Aufenthaltes" vor dem Bewilligungsentscheid (Art. 17 Abs. 2 AuG; dazu BGE 139 I 37). Vom Beschwerdeführer - dem es offensichtlich in erster Linie um eine Familienzusammenführung und nicht um eine erneute Überprüfung seines Asylgesuchs geht - und seiner Partnerin kann verlangt werden, dass sie nach Erfüllung der jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen das dafür vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG und Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) bei der zuständigen kantonalen Behörde einleiten, allenfalls auch über ein schweizerisches Konsulat in Italien. Es kann dem Beschwerdeführer auch zugemutet werden, den Ausgang eines solchen Verfahrens in Italien abzuwarten (so bereits statt vieler Urteile des BVGer E-3744/2015 vom 27. August 2015 E. 7.1 und D-6565/2014 vom 29. Juni 2015), zumal er nach Ausstellung eines italienischen Reisedokuments für Flüchtlinge seine Partnerin und seine angeblichen Kinder im Rahmen der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ohne Ausstellung eines Visums in der Schweiz für 90 Tage je Bezugszeitdauer von 180 Tagen (touristischer Aufenthalt) besuchen kann. Umgekehrt steht es dem Beschwerdeführer offen, nach der Rückkehr bei den italienischen Behörden ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen. 7.2.5 Der Vollzug der Wegweisung ist vorliegend in Beachtung der massgeblichen völker- und landesrechtlichen Bestimmungen zulässig, zumal der Beschwerdeführer und in einen Drittstaat (Italien) reisen kann, in welchem keine Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG zu befürchten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Akten. Es ist auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Rücküberstellung nach Italien dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien ist zulässig. 7.3 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Rücküberführung nach Italien in eine existenzielle oder gesundheitliche Notlage geraten würde. Italien verfügt über eine ausreichende medizinische Infrastruktur und bietet bei Bedarf adäquate medizinische und fachärztliche Betreuung (vgl. Urteil des BVGer D-2057/2015 vom 14. April 2015 m.w.H.). Es ist ferner festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer als Begünstigtem von internationalem Schutz in Italien die Rechte aus der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zustehen. Dazu gehören Ansprüche bezüglich Zugang zu Wohnraum und Sozialleistungen. Es liegen keine erhärteten Hinweise vor, nach denen sich Italien systematisch nicht an seine diesbezüglichen Verpflichtungen halten würde. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien ist zumutbar. 7.4 Der Vollzug der Wegweisung ist schliesslich auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG), zumal die italienischen Behörden einer Rückübernahme des Beschwerdeführers ausdrücklich zugestimmt haben. 7.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug nach Italien zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AuG).

8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 AsylG und Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie die Einsetzung eines amtlichen Rechtsbeistandes gemäss Art. 110a Abs. 1 AsylG. Zwar hat der Beschwerdeführer entgegen seiner Ankündigung in der Beschwerde keine Fürsorgebestätigung zu den Akten gereicht, welche seine prozessuale Bedürftigkeit ausweisen würde. Allerdings ist aufgrund der Umstände - der Beschwerdeführer hält sich erst seit kurzem in der Schweiz auf und geht laut ZEMIS keiner Arbeitstätigkeit nach - von einer solchen auszugehen. Zudem erweisen sich die Beschwerdeanträge nicht als aussichtslos, weshalb dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) stattzugeben ist. Vor diesem Hintergrund wird trotz der Abweisung der Beschwerde auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. Nachdem der Beschwerdeführer die Beschwerdeschrift aber offenbar selbst verfasst hat und sich weitere Instruktionsmassnahmen nicht aufdrängen, würde die Einsetzung eines amtlichen Rechtsbeistands (Art. 110a Abs. 1 AsylG), auf die der Beschwerdeführer eigentlich Anspruch hätte, einen prozessualen Leerlauf darstellen. Der diesbezügliche Antrag ist daher abzuweisen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird verzichtet.

3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Arthur Brunner