C-2316/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-2316/2010 Urteil vom 20. Dezember 2011 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Ivo Harb, Rechtsanwalt, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1962 geborener Staatsangehöriger von Ko­sovo, wurde am 25. November 2009 in Zürich wegen Verdachts auf Laden­diebstahl polizeilich angehalten und festgenommen. In der tags dar­auf durchgeführten Befragung gestand er ein, unmittelbar vor seiner Festnahme in zwei Warenhäusern in Zürich diverse Bekleidungsstücke in einem Gesamtwert von mehr als 400 Franken gestohlen zu haben. Von der Stadtpolizei auf die Möglichkeit einer gegen ihn auszusprechenden Fernhaltemassnahme aufmerksam gemacht, er­hob der Beschwerdeführer keine Einwände. Bei der Personenüberprüfung stellte sich heraus, dass der Beschwerdefüh­rer in der Vergangenheit unter einer ganzen Anzahl fal­scher Identitäten in Erscheinung getreten war. Unter einem dieser Alias-Na­men war er von den deutschen Behörden im Schengener-Infor­mations­system (SIS) zur Fahndung ausgeschrieben. B. Am 27. November 2009 wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) für schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen à Fr. 30.- sowie zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilt, wo­bei der Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben wurde. Der Strafbefehl blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge wurde der Beschwerdeführer am 29. November 2009 in seine Heimat ausgeschafft. C. Gestützt auf den vorerwähnten Sachverhalt verfügte die Vorinstanz am 4. De­zember 2009 gegenüber dem Beschwerdeführer ein dreijähriges Ein­reiseverbot. Sie begründete die Massnahme damit, dass der Betrof­fene wegen Diebstahls gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit ver­stossen habe bzw. diese Schutzgüter gefährde. Einer allfälligen Be­schwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Des weiteren wies sie in der Verfügung darauf hin, dass das Einreisever­bot - gestützt auf eine Ausschreibung im SIS - Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengener Mitgliedstaaten entfalte. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 8. April 2010 gelangte der Beschwerdefüh­rer über seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht. Darin be­antragt er eine ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots. Zur Begrün­dung lässt er rügen, die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt. Eigentlich hätte die Staatsanwaltschaft aufgrund des Sachver­halts auf Geringfügigkeit i.S.v. Art. 172ter StGB schlies­sen müssen, was eine ungleich vorteilhaftere Sanktionierung zur Folge gehabt hätte. Weil ihm aber immerhin eine günstige Prognose ge­stellt und die Geldstrafe nur bedingt ausgesprochen worden sei, habe er von einer Anfechtung des Strafbefehls abgesehen. Ausländerrechtliche Massnahmen hätte er selbst bei der Sanktion, wie sie ausgefallen sei, nicht befürchten müssen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2010 hält die Vorinstanz an ihrer Ver­fügung fest und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer machte von der Möglichkeit einer Replik keinen Gebrauch. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge­gen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset­zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus­nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anord­nung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Aus­nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande­res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsa­che endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset­zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts­erhebli­chen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt wer­den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes­recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be­gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab­weisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt sei­nes Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1. Die Vorinstanz schliesst in der angefochtenen Verfügung vom 4. De­zember 2009 auf einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung bzw. eine Gefährdung dieser Schutzgüter und stützt die Mass­nahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. De­zember 2005 (AuG, SR 142.20) in der damals gültigen Fassung (AS 2007 5437). 3.2. Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umset­zung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67 AuG mit Wirkung per 1. Januar 2011 revidiert, ohne dass Übergangsbestimmungen erlassen wor­den wären. Diese Rechtsänderung ist allerdings im Falle des Beschwer­deführers nicht von Relevanz. Denn der zuvor in Art. 67 Abs. 1 AuG geregelte Fernhaltegrund des Verstosses gegen die öffentliche Sicher­heit und Ordnung wurde unverändert in Abs. 2 der neuen Norm über­nommen. Betroffen ist der Beschwerdeführer auch nicht von der Neu­formulierung in Art. 67 Abs. 3 AuG, steht doch kein Einreiseverbot von mehr als fünf Jahren zur Diskussion. Der Anwendung des neuen Rechts - auf das nachfolgend der Einfachheit halber allein Bezug genom­men wird - steht somit nichts entgegen. 3.3. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti­ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch Rainer J. Schweizer / Patrick Sutter / Nina Widmer, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si­cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). 3.4. Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitglied­staa­tes der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreise­verbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Überein­kommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemein­samen Grenzen (Schengener Durchführungs­übereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese Aus­schreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der betroffenen Per­son die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verbo­ten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäi­schen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemein­schaftskodex für das Überschreiten der Gren­zen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mit­gliedstaaten, einer sol­chen Person aus humanitären Gründen oder Grün­den des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflich­tungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich be­schränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Vor­ordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäi­schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009). 4. 4.1. Mit der Begehung von Vermögensdelikten wird unbestreitbar die objek­tive Rechtsordnung verletzt und werden Rechtsgüter einzelner tan­giert. Es steht deshalb ausser Frage, dass solche Delinquenz in Anwen­dung von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zum Anlass eines Einreiseverbots ge­nommen werden kann. 4.2. Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Aus­übung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichts­punkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentli­chen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Mass­nahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderhei­ten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Ver­hältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Ulrich Häfelin / Georg Müller / Fe­lix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 4.3. Objektiv gesehen ist vorliegend von einem gewichtigen Interesse an ei­ner zeitlich befristeten Fernhaltung auszugehen. Durch Delikte gegen das Eigentum im Allgemeinen und Ladendiebstähle im Besonderen entste­hen in der Schweiz regelmässig grosse wirtschaftliche Schäden. Wer­den solche Delikte durch ausländische Personen verübt, die nicht über ein Anwesenheitsrecht verfügen und vermutungsweise eigens zu diesem Zweck einreisen, so stellen Einreiseverbote aus präventivpolizeilicher Sicht regelmässig ein geeignetes Mittel dar, wenn es darum geht, überführte Täter an der Begehung weiterer solcher Delikte zu hindern und potentielle Täter von gleichartigen Gesetzesverstössen abzuhalten. 4.4. Ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung ist im Falle des Beschwerdeführers aber auch aus einer subjektiven Betrachtung her­aus zu bejahen. So versuchte er schon bei den Strafermittlern, die Dieb­stähle als einmalige Gefälligkeit gegenüber einer ihm nicht näher bekann­ten Drittperson darzutun, was definitiv nicht überzeugen kann. Tatsache ist, dass er über ein Werkzeug zur Entfernung von Diebstahlsicherungen verfügte und dieses bei seinem Gang durch die Kleiderabteilungen zweier Warenhäuser auch einsetzte, was schon für sich allein auf eine gewisse Professionalität und Planung schliessen lässt. Tritt hinzu, dass er schon den Zweck seiner Anwesenheit in der Schweiz nicht plausibel erklären konnte und zu seinem persönlichen Umfeld nichts preisgab. Schliesslich hat er im Beschwerdeverfahren auf die Vorhaltung der Vorinstanz nicht rea­giert, wonach er in der Vergangenheit gegenüber Behörden schon un­ter verschiedensten Identitäten aufgetreten und unter einer dieser Identitä­ten sogar im SIS ausgeschrieben ist. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz von der reellen Gefahr ausgehen, dass der Beschwer­deführer auch in Zukunft gegen die öffentliche Sicher­heit und Ordnung verstossen könnte. 4.5. Dass der Strafbefehlsrichter den Vollzug der Geldstrafe bedingt aufgeschoben hat, schränkt das der Vorinstanz zukommende Entschlies­sungsermessen nicht ein. Denn strafrechtliche Sanktionen und migrationsrechtliche Massnahmen verfolgen unterschiedliche Zwecke. Während für den Strafrichter namentlich der Aspekt der möglichen Wieder­eingliederung in die Gesellschaft massgeblich ist und dabei Unsicher­heiten über künftiges Wohlverhalten bis zu einem gewissen Grad in Kauf genommen werden, steht für die Ausländerbehörde das Interesse an einer Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund (vgl. BGE 130 II 493 E. 4.2 S. 500 f.; BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f.; BGE 122 II 433 E. 2b und c S. 435 ff.). Aus der umfassenden Inte­ressen­abwägung ergibt sich ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvoll­zugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab der Migrationsbe­hörde (BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132; BGE 114 Ib E. 3a S. 4). 4.6. Spezifische persönliche Interessen daran, auch in naher Zukunft ohne besondere (über die Visumspflicht hinausgehende) Restriktionen in die Schweiz einreisen zu können, macht der Beschwerdeführer keine geltend. 4.7. Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.

5. Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfü­gung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt rich­tig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent­schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer­legt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ge­deckt.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. [...]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: